Département fédéral de justice et police DFJP Office fédéral de la justice OFJ

Berne, le 20 octobre 2021

Mise en œuvre de l’interdiction de se dissi- muler le visage (art. 10a Cst.) : modification du code pénal

Rapport explicatif relatif à l’ouverture de la procédure de consultation

Table des matières

1 Contexte ....................................................................................................................... 4 1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés ....................................................................... 4 1.1.1 Acceptation de l'initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage ».............................................................................................................. 4 1.1.2 Texte des dispositions inscrites dans la Constitution .......................................... 4 1.2 Mise en œuvre par la Confédération .................................................................. 4 1.2.1 Réglementation dans le droit fédéral .................................................................. 4

1.2.2 Structures réglementaires possibles dans le cadre des compétences

fédérales actuelles ............................................................................................. 5 1.2.2.1 CP ...................................................................................................... 5 1.2.2.2 LMSI ................................................................................................... 6 1.2.3 Mise en œuvre dans le CP ................................................................................. 6

1.3 Relation avec le programme de législature et avec le plan financier ainsi

qu’avec les stratégies du Conseil fédéral ........................................................... 7 2 Droit comparé .............................................................................................................. 7 2.1 France ................................................................................................................ 7 2.2 Belgique ............................................................................................................. 8 2.3 Autriche .............................................................................................................. 8 2.4 Danemark........................................................................................................... 9 3 Présentation du projet ................................................................................................. 9 3.1 Buts de l’interdiction inscrite à l’art. 10a Cst. ...................................................... 9 3.1.1 Se rencontrer à visage découvert ....................................................................... 9 3.1.2 Interdiction de se camoufler le visage............................................................... 10 4 Champ d’application de l’interdiction de se dissimuler le visage .......................... 11 5 Commentaire des dispositions ................................................................................. 12 5.1 Accessibilité à la collectivité (art. 332a, al. 1, AP-CP) ....................................... 12 5.1.1 Non concerné par l’interdiction : l’espace privé ................................................. 13 5.1.2 Véhicules et transports ..................................................................................... 13 5.1.2.1 Transports publics ............................................................................ 13 5.1.2.2 Moyens de transport privés utilisables par la collectivité ................... 13 5.1.2.3 Aviation civile et navigation intérieure ............................................... 14 5.1.2.4 Véhicules utilisés à titre privé ........................................................... 15 5.1.2.5 Mobilité douce et loisirs .................................................................... 15 5.1.3 Non concernés par l’interdiction : les espaces virtuels et les médias ................ 15 5.2 Exceptions à l’interdiction de se dissimuler le visage (art. 332a, al. 2, AP-CP) . 16 5.2.1 Principes d’interprétation .................................................................................. 16 5.2.2 Lieux de culte (art. 332a, al. 2, let. a, AP-CP) ................................................... 17 5.2.3 Protéger sa santé ou la recouvrer (art. 332a, al. 2, let. b, AP-CP) .................... 17 5.2.4 Garantir sa sécurité (art. 332a, al. 2, let. c, AP-CP) .......................................... 17 5.2.5 Se protéger des conditions climatiques (art. 332a, al. 2, let. d, AP-CP) ............ 18 5.2.6 Pour entretenir des coutumes locales et lors de spectacles (art. 332a, al. 2, let. e, AP-CP) ................................................................................................... 18 5.2.6.1 Coutumes locales ............................................................................. 18 5.2.6.2 Spectacles ................................................................................... 18 2/25

5.2.7 Publicité (art. 332a, al. 2, let. f, AP-CP) ............................................................ 19 5.2.8 Apparitions dans l’espace public, seul ou en groupe (art. 332a, al. 2, let. g, AP-CP) ............................................................................................................. 20 5.2.8.1 Interdiction de se camoufler le visage : extension à toute la Suisse.. 20 5.2.8.2 Jurisprudence concernant les interdictions cantonales ..................... 20

5.2.8.3 Appréciation dans la perspective de la CEDH et du Pacte II de

l’ONU................................................................................................ 21 5.2.8.4 Situation après l’inscription de l’art. 10a dans la Constitution............ 22

5.2.8.5 Garantie de l’exercice des droits fondamentaux lors d’apparitions

dans l’espace public, seul ou en groupe ........................................... 23 6 Conséquences ........................................................................................................... 24 6.1 Conséquences pour la Confédération .............................................................. 24 6.2 Conséquences pour les cantons et les communes ........................................... 24 7 Aspects juridiques..................................................................................................... 24 7.1 Constitutionnalité .............................................................................................. 24 7.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse......................... 24 7.3 Forme de l’acte à adopter................................................................................. 24

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1 Contexte

1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés

1.1.1 Acceptation de l'initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage » Le 7 mars 2021, le peuple et les cantons ont accepté l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage ». Les art. 10a et 197, ch. 12, ont ainsi fait leur entrée dans la Constitution (Cst) 1.

1.1.2 Texte des dispositions inscrites dans la Constitution

Art. 10a Interdiction de se dissimuler le visage 1 Nul ne peut se dissimuler le visage dans l’espace public, ni dans les lieux accessibles au public ou dans lesquels sont fournies des prestations ordinairement accessibles par tout un chacun ; l’interdiction n’est pas applicable dans les lieux de culte. 2 Nul ne peut contraindre une personne de se dissimuler le visage en raison de son sexe. 3 La loi prévoit des exceptions. Celles-ci ne peuvent être justifiées que par des raisons de santé ou de sécurité, par des raisons climatiques ou par des coutumes locales. Art. 197, ch. 12 12. Disposition transitoire ad art. 10a (Interdiction de se dissimuler le visage) La législation d’exécution doit être élaborée dans les deux ans qui suivent l’acceptation de l’art. 10a par le peuple et les cantons. L’art. 10a Cst. interdit de se dissimuler le visage dans l’espace public et dans les lieux men- tionnés à l’al. 1. La disposition constitutionnelle n’est toutefois pas applicable directement, elle doit être concrétisée au niveau de la loi. Elle ne précise pas qui est compétent pour sa mise en œuvre. La disposition transitoire prévue à l’art. 197, ch. 12, Cst. indique seulement que l’interdiction doit être mise en œuvre dans un délai de deux ans après l’entrée en vigueur de la disposition constitutionnelle, c’est-à-dire à partir du jour où le peuple et les cantons l’ont acceptée.

1.2 Mise en œuvre par la Confédération

1.2.1 Réglementation dans le droit fédéral

La réglementation de l’ordre régnant dans l’espace public relève en priorité des cantons, elle est un de leurs domaines de compétence originaires. Dans le cadre de leurs compétences de police, les cantons fixent les conditions de l’utilisation de l’espace public (par ex. lors de mani- festations). La Confédération dispose pour sa part de la compétence de légiférer dans le do- maine du droit pénal (art. 123, al. 1, Cst.) et, dans un cadre limité, de celle de légiférer dans le domaine de la sécurité intérieure. Lors de sa séance du 12 mars 2021, le comité de la Conférence des directrices et directeurs des départements cantonaux de justice et police (CCDJP) s’est penché sur la question de la mise en œuvre de l’interdiction de se dissimuler le visage. Sans vouloir remettre en question le partage constitutionnel des compétences, le comité a exprimé sa conviction que la volonté explicite des citoyens était que les différentes réglementations cantonales existant en matière de dissimulation du visage dans l’espace public fassent place à une législation nationale et, ce faisant, à une réglementation uniforme. De l’avis du comité de la CCDJP, des lois d’exécu- tion cantonales ne permettent pas d’atteindre cet objectif d’uniformité ni de tenir le délai

6 Cet argument a déjà été invoqué dans des interventions parlementaires sur une interdiction de se camoufler le visage lors de manifesta- tions et de compétitions sportives, voir les motions 11.3043 « Interdiction nationale de porter une cagoule » du conseiller national Hans Fehr et 13.3520 « Inscrire dans le Code pénal l'interdiction de dissimuler son visage » du conseiller aux États Peter Föhn. 7 Rapport du Conseil fédéral donnant suite au postulat Malama 10.3045 du 3 mars 2010 « Sécurité intérieure. Clarification des compé- tences », FF 2012 4161, 4187 s. 8 Comité d’Egerkingen, arguments sur l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », https://interdiction-dissimuler- visage.ch > portfolio > les gens libres montrent leur visage. 9 Comité d’Egerkingen, arguments sur l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », https://interdiction-dissimuler- visage.ch > burka-und-niqab-sind-keine-normalen-kleidungsstuecke

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objectif est de prévenir les menaces et qu’il ne recoupe que partiellement celui de l’interdic- tion de se dissimuler le visage, l’alternative à la solution du CP consisterait dans une loi indé- pendante sur l’interdiction de se dissimuler le visage. En raison du caractère limité de la ma- tière, cette solution n’est pas examinée plus avant. Pour la partie de l’initiative qui vise à interdire la contrainte de se dissimuler le visage 10, le CP prévoit déjà une sanction (voir ch. 3.1). Pour respecter au mieux le lien entre les différentes composantes de l’initiative, il est donc logique de mettre aussi en œuvre l’autre partie de l’ini- tiative (art. 10a, al. 1, Cst.) dans le CP. Après avoir analysé les structures réglementaires possibles et vu que la norme à créer porte sur une contravention concernant un bien juridique difficile à définir, c’est le titre 20 CP « Contraventions à des dispositions du droit fédéral » (art. 323 ss) qui a été considéré comme la structure la plus adéquate. Selon l'art. 106, al. 1, CP, le montant maximal de l’amende peut s'élever à 10 000 francs. Les tribunaux cantonaux déterminent le montant de l'amende. Le principe de proportionnalité doit être respecté. Pour la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), la clémence des sanctions prévues a été un critère décisif dans sa conclu- sion sur la légalité des interdictions de se dissimuler le visage en France et en Belgique 11. 1.3 Relation avec le programme de législature et avec le plan financier ainsi qu’avec les stratégies du Conseil fédéral Le projet n’a été annoncé ni dans le message du 29 janvier 2020 sur le programme de la légi- slature 2019 à 2023 12 ni dans l’arrêté fédéral sur le programme de la législature 2019 à 2023 13.

2 Droit comparé

Il existe des interdictions de se dissimuler le visage dans l’espace public ayant un champ d’application analogue à celui de l’art. 10a Cst. en France, en Belgique, en Autriche et au Da- nemark.

2.1 France

Plusieurs dispositions du droit pénal général français interdisent de se dissimuler le visage. La France a adopté en 2010 une loi qui interdit de porter une tenue destinée à dissimuler son visage dans l’espace public. Il s’agit d'espaces publiques, comme les rues, les forêts et les plages, mais aussi des lieux ouverts au public, comme les magasins, les restaurants, les ci- némas, ainsi que les lieux affectés à un service public (comme les écoles, les administra- tions, les gares, les moyens de transport publics) 14. Des exceptions sont prévues lorsque la dissimulation du visage est prescrite ou permise par des dispositions de droit ou des con- signes administratives, lorsqu’elle est justifiée par des raisons sanitaires ou professionnelles ou encore dans le cadre de pratiques sportives, de fêtes ou de manifestations artistiques ou traditionnelles. L’interdiction ne s’applique pas non plus dans les lieux sacrés. La peine en- courue en cas d’infraction est une amende de 150 euros au plus.

10 Voir art. 10a, al. 2, Cst. 11 S.A.S. contre France du 1er juillet 2014, requête n° 43835/11 et Belcacemi et Oussar c. Belgique, requête n° 37798/13, n° 17, voir aussi ch. 2.1, 2.2 et 3.1.1 12 FF 2020, 1709 13 FF 2020, 8087 14 Art. 563bis du code pénal, introduit par la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public

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La dissimulation du visage lors de manifestations sur la voie publique est réglée spécialement dans deux dispositions pénales : est puni d’une amende de 1500 euros le fait pour une per- sonne, au sein ou aux abords immédiats d'une manifestation sur la voie publique, de dissimu- ler volontairement son visage afin de ne pas être identifiée dans des circonstances faisant craindre des atteintes à l'ordre public 15. Est même puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait pour une personne, au sein ou aux abords immédiats d'une mani- festation sur la voie publique, au cours ou à l'issue de laquelle des troubles à l'ordre public sont commis ou risquent d'être commis, de dissimuler volontairement tout ou partie de son visage sans motif légitime 16.

2.2 Belgique

La Belgique a introduit en 2011 une interdiction de se dissimuler le visage à l’art. 563bis de son code pénal. Les sanctions encourues sont des amendes de 120 à 200 euros et/ou une peine privative de liberté de un à sept jours pour les personnes qui se dissimulent le visage, partiellement ou intégralement, de manière à ne pouvoir être identifiées dans des lieux acces- sibles au public 17. Une peine privative de liberté ne peut toutefois être prononcée qu’en cas de récidive. L’interdiction ne s’applique pas dans les situations où la dissimulation du visage est prescrite par le droit du travail ou autorisée lors de manifestations festives.

2.3 Autriche

En Autriche, la Bundesgesetz über das Verbot der Verhüllung des Gesichts in der Öffentlich- keit (Anti-Gesichtsverhüllungsgesetz – AGesVG) est entrée en vigueur le 1er octobre 2017 18. Elle a pour objectifs d’encourager l’intégration et d’assurer la coexistence pacifique. Les per- sonnes qui se dissimulent le visage dans des lieux ou des bâtiments publics commettent une contravention administrative punie d’une amende pécuniaire pouvant atteindre 150 euros. Il n’y a pas atteinte à l’interdiction de se dissimuler le visage dans les cas prévus par la loi fédé- rale ou régionale, dans le cadre de manifestations artistiques, culturelles ou traditionnelles ou encore de pratiques sportives, pour raisons de santé ou professionnelles. La jurisprudence autrichienne a établi que l’interdiction de se dissimuler le visage ne s’applique pas qu’aux si- tuations motivées par la religion, mais aussi aux autres cas de dissimulation du visage en pu- blic, comme lorsque des personnes se camouflent le visage lors de bagarres en marge de manifestations sportives pour ne pas être identifiées.

L’arrêt de la cour constitutionnelle autrichienne du 26 février 2021 est particulièrement inté- ressant dans la perspective des exceptions prévues à l’art. 332a, al. 2, let. g, AP-CP. La cour y constate que les exceptions mentionnées dans la loi ne sont pas exhaustives. Il faudrait se- lon elle permettre l’utilisation d’un moyen stylistique (comme un masque d’animal) dans le cadre de la liberté d’expression, sauf raison de sécurité prépondérante. En conséquence, porter un masque de vache (et un costume de vache) pour attirer l’attention sur les conditions de production dans l’économie laitière lors d’une manifestation devrait également être couvert par l’exception 19.

15 Art. R 645-14 du code pénal, décret n° 2009-724 du 19 juin 2009 16 Art. 431-9-1 du code pénal, loi n° 2019-290 du 11 octobre 2010 17 Loi visant à interdire le port de tout vêtement cachant totalement ou de manière principale le visage du 1 juin 2011, dossier n° 2011-06- 01/08. La loi cite des montants de 15 à 25 euros. Les chiffres semblent être aujourd’hui plus élevés, voir l’arrêt de la Cour EDH du 11 décembre 2017 dans l’affaire Belcacemi et Oussar c. Belgique, requête n° 37798/13, n° 17. 18 Bundesgesetzblatt (BGBl) I, n° 68/2017 19 Arrêt 4697/2019

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2.4 Danemark

Au Danemark, le complément apporté au code pénal qui interdit de se dissimuler le visage dans l’espace public est entré en vigueur le 31 mai 2018 (« offentligt sted », traduction an- glaise officieuse : « in a public place ») 20. Le champ d’application s’étend aux lieux acces- sibles au public, tels que rues, places, parcs, gares, transports publics et services publics. Des exceptions sont prévues lorsque le visage est dissimulé dans un but méritoire (« aner- kendelsesværdigt formål », traduction anglaise officieuse : « meritorious purpose »). Les amendes vont de 1000 (env. 130 euros) à 10 000 couronnes danoises (env. 1300 euros) à partir de la 4e récidive. Sont considérés comme buts méritoires et donc comme des excep- tions à l’interdiction les cas de visages dissimulés pour des raisons de sécurité (masques de protection, équipement sportif), pour se protéger du froid, mais aussi lors du carnaval ou de manifestations telles qu’un bal masqué. Sont également des exceptions les cérémonies reli- gieuses telles que mariage ou enterrement.

3 Présentation du projet

3.1 Buts de l’interdiction inscrite à l’art. 10a Cst.

L’interdiction de se dissimuler le visage, inscrite à l’art. 10a Cst., poursuit deux objectifs fon- damentaux : d’une part, permettre aux individus de se rencontrer à visage découvert dans l’espace public ; d’autre part, servir la protection de l’ordre public en interdisant de se dissi- muler le visage pour commettre des infractions de manière anonyme ou se soustraire à des poursuites pénales 21. L’initiative a également pour but d’interdire la contrainte exercée sur une personne pour qu'elle se dissimule le visage (art. 10a, al. 1, Cst.). Il est inacceptable de forcer quelqu'un à dissimuler son visage. En application de l’art. 181 CP (contrainte), celui qui oblige une per- sonne à faire quelque chose se rend aujourd’hui déjà punissable. C’est pourquoi il n’est pas nécessaire de créer une nouvelle norme pénale spécifique, à raison du sexe, pour la con- trainte exercée à l’égard d’une femme pour qu’elle se dissimule le visage. L’al. 2 du nouvel art. 10a Cst. est déjà mis en œuvre dans le CP.

3.1.1 Se rencontrer à visage découvert

La teneur de l’art. 10a Cst. s’inspire largement de la loi adoptée en France en 2010, qui inter- dit la dissimulation du visage dans l’espace public 22. La loi française est également considé- rée comme étant la source d’inspiration de l’art. 9a de la constitution du canton du Tessin, en- trée en vigueur le 1er juillet 2016 à la suite d’une votation populaire 23. La Grande chambre de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) a examiné la licéité de la loi française à la lumière de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) 24 dans un arrêt datant de 2014 25. Le gouvernement fran- çais argumentait alors que la loi visait non seulement à protéger la sécurité publique, mais aussi à répondre aux « exigences minimales de la vie en société », autrement dit au « vivre ensemble ». Lors de l’appréciation de la proportionnalité des mesure prévues par la loi, la

20 Lov 2018-06-08 n° 717 om ændring af straffeloven (Tildækningsforbud) 21 Voir le message du Conseil fédéral relatif à l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage » et au contre-projet indi- rect (loi fédérale sur la dissimulation du visage) au sujet des buts visés explicitement par les auteurs de l’initiative qui a été acceptée, FF

2019 2895, ch. 3.1.

22 Loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public 23 La disposition interdit de se dissimuler le visage dans l’espace public ainsi que dans les lieux librement accessibles au public, voir le mes- sage du Conseil fédéral relatif à l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », FF 2019 2895, ch. 2.3.2.1. 24 RS 0.101 25 S.A.S. contre France du 1er juillet 2014, requête n° 43835/11.

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Cour EDH est arrivée à la conclusion que pareille interdiction peut passer pour nécessaire dans une société démocratique 26. La Cour EDH a suivi le gouvernement français dans son avis : ce but peut être rattaché à la protection des droits et des libertés d’autrui au sens des art. 8, par. 2, et 9, par. 2, CEDH. La Cour EDH n’a en revanche pas jugé suffisants pour justi- fier une interdiction de se dissimuler le visage dans l’espace public les motifs de l’égalité entre les hommes et les femmes et le respect de la dignité humaine 27. Les motifs invoqués par la France au sujet de la sécurité publique ne justifient pas non plus, selon elle, une inter- diction générale 28. Pour le comité d’initiative qui a lancé avec succès l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », le fait de se rencontrer à visage découvert a aussi été un des princi- paux arguments en faveur de l’interdiction aujourd’hui inscrite à l’art. 10a Cst. La dissimula- tion du visage dans l’espace public est contraire à l’esprit libéral du vivre-ensemble 29. Le Conseil fédéral a également insisté dans son message relatif à l’initiative populaire sur le fait que montrer son visage joue un rôle important dans l’interaction sociale 30. Le « vivre ensemble » que la Cour EDH reconnaît comme un intérêt digne de protection justi- fiant une interdiction de se dissimuler le visage dans l’espace public signifie qu’une interdic- tion inscrite dans le code pénal ne peut avoir pour but « d’épargner » à la collectivité, à cer- tains groupes de personnes, voire aux individus, la vue de personnes entièrement cachées. Le bien protégé par l’interdiction est la vie en commun dans une société libérale et démocra- tique, qui n’est pas seulement marquée par la communication verbale, mais aussi par des messages non verbaux et des impressions. Il n’est en revanche pas possible de déduire de l’interdiction un droit individuel à ne jamais être confronté à des femmes voilées. Une interdiction générale et punissable de se dissimuler le visage dans l’espace public ne peut se justifier que sous réserve de certaines exceptions dans lesquelles la sauvegarde d’intérêts individuels, résultant des droits fondamentaux, à se couvrir le visage prime l’intérêt général à se rencontrer les uns les autres à visage découvert (voir ch. 5.2).

3.1.2 Interdiction de se camoufler le visage

Un argument essentiel en faveur de l’interdiction de se dissimuler le visage, qui a occupé aussi bien les partisans de l’initiative que ses opposants pendant la campagne de votation, était celui d’interdire de se camoufler le visage aux fins de commettre une infraction en res- tant anonyme. Le comité d’initiative invoquait que l’initiative vise aussi « les personnes qui se dissimulent le visage avec des visées criminelles et destructrices. » Une interdiction de se dissimuler le visage applicable dans toute la Suisse renforcera selon lui la position des or- ganes de sécurité et « leur permettra de lutter résolument contre les délinquants mas- qués. »31 Le Conseil fédéral était lui aussi d’avis qu’une interdiction de se dissimuler le visage pourrait, lors de manifestations, « contribuer à garantir l’administration de la justice » 32. Il dou- tait en revanche qu’elle ait un effet de prévention générale sur la commission d’infractions.

26 S.A.S. contre France, n° 140 à 159. La Cour EDH a également jugé acceptable, pour les mêmes raisons, une interdiction belge de se dissimuler le visage. En ce qui concerne la proportionnalité des sanctions prévues, elle a indiqué que les amandes étaient faibles et qu’une détention n’intervenait qu’en cas de récidive, Belcacemi et Oussar c. Belgique du 11 décembre 2017, requête n° 37798/13, n° 17. 27 S.A.S. contre France, n° 118 à 120. 28 S.A.S. contre France, n° 139. 29 Explications du Conseil fédéral sur les votations du 7 mars 2021, initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », p.

10 ss, arguments du comité d’initiative, p. 14

30 Message du Conseil fédéral relatif à l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », FF 2019 2895, ch. 4.1.1. 31 Explications du Conseil fédéral sur les votations du 7 mars 2021, initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », p.

10 ss, arguments du comité d’initiative, p. 14.

32 Message du Conseil fédéral relatif à l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », FF 2019 2895, ch. 4.1.2

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Le Conseil fédéral indiquait également que les cantons qui connaissent des interdictions de se camoufler le visage lors de manifestations et, pour certains, d’événements sportifs, ne les appliquent souvent pas de manière conséquente pour des raisons de tactique policière 33. L’intérêt à protéger l’ordre public s'exprime généralement lors de manifestations et de grands événements sportifs. L’intérêt à se rencontrer à visage découvert concerne tout l’espace pu- blic.

4 Champ d’application de l’interdiction de se dissimuler le visage

En vertu de l’art. 10a, al. 1, Cst., il est interdit de se dissimuler le visage « dans l’espace pu- blic » et « dans les lieux accessibles au public ou dans lesquels sont fournies des prestations ordinairement accessibles par tout un chacun. » L’attention se focalise sur l’accessibilité au public. Celle-ci peut être tout à fait générale (espace public). Elle peut aussi résulter de la fonction d’un lieu, comme lorsqu’il y est offert des prestations qui sont en principes ouvertes à tous ou à un grand nombre de personnes qui ne sont pas d’emblée définies avec précision. La question de la propriété du lieu ne revêt aucune importance : le sol privé que la collectivité peut utiliser (comme un chemin de randonnée sur un alpage privé) est tout aussi concerné par l’interdiction de se dissimuler le visage que les commerces ou les établissements privés dans lesquels le public peut obtenir des biens ou services gratuitement ou contre paiement. On peut qualifier de « public » l’espace qui est librement accessible au public ou qui lui sert 34. Généralement, mais pas forcément, cet espace appartient à une collectivité ou à une corpo- ration de droit public 35. Il ne peut exister de définition juridique générale de l’espace public car pareille définition dépend du but visé, c’est-à-dire du bien que la norme doit protéger. L’art. 43a, al. 4, de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) 36 autorise l’observation d’assurés en vue de détecter les abus lorsque ceux- ci se trouvent « dans un lieu accessible au public » ou « dans un lieu qui est librement visible depuis un lieu accessible au public ». Le Tribunal fédéral (TF) a notamment englobé dans cette disposition sur l’accessibilité générale les rues, les places, les gares, les aéroports, les moyens de transport publics, les parkings, les établissements culturels (théâtres, cinémas, salles de concert), les terrains de sport, les stades, les centres commerciaux, les grands ma- gasins et les restaurants 37. L’art. 10a, al. 1, Cst. distingue « l’espace public », « les lieux accessibles au public » et les lieux « dans lesquels sont fournies des prestations ordinairement accessibles par tout un cha- cun ». Mais il en va en principe toujours de l’accessibilité à un large public (« breite Öffentlich- keit ») 38. L’« espace public » au sens de l’art. 10a Cst. est accessible à tous. En font partie par exemple les rues, les trottoirs et les places ouvertes au public, les chemins publics, les prai- ries, les champs et les forêts, les montagnes, mais aussi les eaux et les rives accessibles au public ainsi que l’espace aérien.

33 Message du Conseil fédéral relatif à l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », FF 2019 2895, ch. 4.1.2. En ce qui concerne les cantons qui ont réglementé la dissimulation du visage (état au 7.3.2021), voir le tableau figurant dans les explications du Conseil fédéral sur les votations du 7 mars 2021, initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », p. 11. 34 À propos de « servir », il faut penser par ex. à l’espace aérien situé au-dessus de surfaces publiques ou à des espaces sous terre utilisés à des fins publiques (puits des canalisations et conduites). 35 Arrêt 8C_837/2018 du 15 mai 2019, consid. 5.1, concernant l’observation d’une personne afin de savoir si elle avait droit à une rente inva- lidité. 36 En vigueur depuis le 1er octobre 2019, RS 830.1 37 Arrêt 8C_837/2018 du 15 mai 2019, consid. 5.1, et les références à la doctrine, notamment sur l’art. 282 du code de procédure pénale (CPP), RS 312.0 38 Voir la formulation du TF dans son arrêt 8C_837/2018 du 15 mai 2019, consid. 5.1.

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La délimitation des « lieux accessibles au public » et de l’« espace public » est un peu floue, mais ça ne pose pas de problème, car le propos de l’art. 10a, al. 1, Cst. et de la législation d’exécution qu’il fondera est de distinguer les lieux ouverts à un large public des lieux privés qui ne sont accessibles qu’à un cercle limité de personnes. Peuvent être qualifiées de lieux accessibles au public au sens de l’art. 10a Cst. les installations dédiées à un but précis mais largement ouvertes à tous sans restriction et généralement mises à leur disposition gratuite- ment. Il s’agit par exemple des piscines et des plages aménagées au bord des lacs et des fleuves, des places de jeu publiques, des terrains de football, des patinoires, des parcs de callisthénie et de skateboard, des parcours Vita, des bains thermaux ouverts au public et des pistes d’escalade, de ski et de luge 39. Parmi les lieux « dans lesquels sont fournies des prestations ordinairement accessibles par tout un chacun » au sens de l’art. 10a, al. 1, Cst. figurent ceux où sont fournies des presta- tions de service public, comme les moyens de transport publics (bus, tram, train, bateau en service régulier), y compris les guichets, les salles d’attente, les points de vente de billets, la poste, mais aussi les services administratifs ouverts au public, les tribunaux et les parle- ments 40. Y figurent aussi les écoles, les universités, les structures d’accueil de jour, les foyers pour personnes âgées, les foyers médicalisés et les hôpitaux, qui accueillent un cercle donné de personnes, comme des étudiants, des élèves, des personnes âgées ou des patients et leurs familles. Tel n’est pas le cas de tous les locaux, mais seulement de ceux qui sont ac- cessibles au public. Ne sont pas publics en revanche les bureaux des employés de l’adminis- tration ou les salles de séance internes et les locaux d’entreposage. En ce qui concerne les autres bâtiments administratifs, l’interdiction ne peut s’appliquer que dans les espaces acces- sibles au public. Cette catégorie englobe également les lieux dans lesquels des fournisseurs publics ou privés mettent des biens et servies à la disposition d’un large public, gratuitement ou contre paie- ment (voir ch. 5.1).

5 Commentaire des dispositions

5.1 Accessibilité à la collectivité (art. 332a, al. 1, AP-CP)

Les situations énoncées à l’art. 10a, al. 1, Cst., dans lesquelles l’interdiction de se dissimuler le visage s’applique, se recouvrent en partie. L’aspect qu’elles ont en commun est l’accessibi- lité à la collectivité. L’art. 332a, al. 1, AP-CP part de là et énonce les catégories relevant de l’art. 10a, al. 1, Cst. sous la forme suivante : « Quiconque se dissimule le visage dans des lieux publics ou dans des lieux privés ouverts à la collectivité, gratuitement ou contre paie- ment, est puni de l’amende. » La « collectivité » peut être un public illimité quand il en va par exemple de l’utilisation quoti- dienne de l’espace public. Mais le terme englobe aussi un public nombreux utilisant des lo- caux dans un but déterminé. Comme des tribunaux, des écoles, des hôpitaux, des transports publics, mais aussi des établissements de vente de biens ou de fourniture de services, comme des restaurants, des bars, des magasins de détail, des centres commerciaux, des ci- némas, des stades de foot, des centres de fitness, des courts de tennis, des piscines, des salles d’escalade, des patinoires, des salons de coiffure, des salons de cosmétique, des banques, des salles de cours, des cabinets médicaux, des pharmacies, etc.

39 Les restrictions à la garantie du repos nocturne et dominical n’y changent rien. Des dispositions comparables peuvent aussi s’appliquer aux activités menées dans les lieux exclusivement privés. 40 Les tribunaux et les parlements qui siègent sont généralement ouverts au public. Les délibérations à huis clos sont l’exception. 12/25

5.1.1 Non concerné par l’interdiction : l’espace privé

L’interdiction de se dissimuler le visage ne s’applique pas dans l’espace privé pour autant qu’aucune prestation ordinairement accessible par tout un chacun n’y soit fournie (art. 10a, al. 1, Cst.). Les bâtiments à usage privé, les appartements, les balcons, les jardins, les cours, les avant-places, mais aussi les prairies et les forêts privées fermées au public n’entrent donc pas dans le champ d’application de l’interdiction. Qu’une personne qui se dissimule le visage soit visible depuis un terrain public ou privé n’importe pas si l’espace dans lequel elle se trouve ne peut être utilisé par la collectivité. Ne tombent pas non plus sous le coup de l’inter- diction les locaux mis à la disposition exclusive de sociétés fermées pour leurs manifestations (comme les salles de fête ou de conférence louées). L’interdiction ne vaut alors que pour les espaces accessibles à tout le monde. Doivent aussi être considérés comme des espaces privés non concernés par l’interdiction les bureaux non accessibles au public des sociétés ou les espaces de bâtiments administratifs, déjà évoqués au ch. 4, qui ne sont pas accessibles au public, ainsi que les espaces com- muns d’immeubles locatifs (cages d’escalier, chambres à lessive, espaces de séjour, garages communs, places de jeu, jardins). Ils ne tombent pas sous le coup de l’art. 10a, al. 1, Cst. Une société qui emploie des femmes voilées dans ses espaces de travail non accessibles au public en a tout autant le droit qu’un propriétaire de bien immobilier d’accorder l’utilisation, gratuite ou contre paiement, de ce bien à des fins de logement. Le fait que des personnes étrangères puissent rencontrer ces femmes voilées (par ex. le facteur, des artisans, le livreur de pizza, les employés de Spitex) ne change rien au caractère privé de ces locaux, qui ne sont pas accessibles au public 41.

5.1.2 Véhicules et transports

5.1.2.1 Transports publics

Les véhicules doivent être distingués les uns des autres. Les transports publics, au nombre desquels comptent non seulement les entreprises aux mains de l’État, mais aussi les entre- prises privées au bénéfice d’une concession, offrent des prestations dont tout le monde peut en principe bénéficier. Les moyens de transport publics sont des lieux où se rencontrent ino- pinément toutes sortes de gens dans un espace restreint. L’interdiction de se dissimuler le visage s’y applique. Ces moyens de transport sont les trains, les trams, les bus, les cars pos- taux, les bateaux en service régulier, mais aussi les remontées mécaniques.

5.1.2.2 Moyens de transport privés utilisables par la collectivité

Sont à traiter comme les moyens de transport publics les remontées mécaniques privées, les funiculaires, les télésièges, les bateaux d’excursion journalière, les bacs ou les calèches qui transportent des passagers. Mais aussi les entreprises qui prennent des passagers dans l’es- pace public, comme les sociétés de taxis ou celles qui proposent des chauffeurs via des ap- plis. Leurs services sont également ouverts à tous, gratuitement ou contre paiement. Sont ex- ceptés de l’interdiction les courses précommandées d’un lieu à l’autre. L’analogie avec des véhicules utilisés en privé est plus convaincante ici qu’avec les transports publics (voir ch. 5.1.2.4).

41 Inversement, des entreprises peuvent interdire aussi de se dissimuler le visage dans des locaux qui ne sont pas accessibles au public. Il faut penser aux cas où des exigences de sécurité renforcées imposent que le visage soit visible, ou lorsque des raisons d’hygiène ou de technique le requièrent. Exemples : les périmètres dits « airside » des aéroports, où règnent des conditions d’accès et des règles de sécu- rité très strictes, mais aussi les salles d’opération des hôpitaux ou les guichets clients.

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5.1.2.3 Aviation civile et navigation intérieure

La situation est un peu plus complexe dans le domaine de l’aviation civile. L’aviation civile in- ternationale est régie par la Convention du 7 décembre 1944 relative à l’aviation civile inter- nationale, dite de Chicago 42. L’art. 1 de cette convention prévoit que chaque État a la « sou- veraineté complète et exclusive » sur l’espace aérien au-dessus de son territoire (régions ter- restres et eaux territoriales). En ce qui concerne les avions qui volent dans l’espace aérien international (au-dessus de la haute mer), où aucun État ne peut faire valoir de droit de sou- veraineté, c’est le droit de l’État du pavillon qui s’applique. Un État peut donc faire appliquer son droit à bord de tous les avions civils survolant son territoire, qu’ils soient nationaux ou étrangers. Ce principe est inscrit dans la loi du 21 décembre 1948 sur l’aviation (LA) 43, à l’art. 11, al. 1 : « L’espace aérien au-dessus de la Suisse est soumis au droit suisse » 44. La loi sur l’aviation prévoit aussi que « le droit suisse est applicable à bord des aéronefs suisses à l’étranger, en tant que le droit de l’État dans lequel ou au-dessus duquel les aéronefs se trou- vent ne s’applique pas d’une manière impérative » (art. 11, al. 3, LA). Au vu de ces disposi- tions, la Confédération pourrait imposer une interdiction de se dissimuler le visage à bord des avions suisses et étrangers volant dans son espace aérien pour autant qu’elle n’ait pas con- clu d’autre convention avec d’autres États conformément à l’art. 11, al. 4, LA. L’interdiction pourrait également être imposée dans les avions suisses volant dans l’espace aérien interna- tional. Elle ne pourrait en revanche être appliquée dans l’espace relevant de la souveraineté d’autres États que si ces derniers renoncent à imposer leur propre droit. Conformément à la définition de l’art. 10a, al. 1, Cst., l’aviation civile est une prestation « ordi- nairement accessible par tout un chacun ». Le but de l’interdiction de se dissimuler le visage est toutefois de protéger la vie en commun au sein d’une société démocratique dans laquelle les gens se rencontrent à visage découvert (voir ch. 3.1). La situation dans l’aviation civile n’est pas la même que dans les transports publics. Les transports publics s’effectuent presque exclusivement sur le territoire suisse, et les personnes qui les empruntent sont nom- breuses, se déplacent librement et montent et descendent quand elles veulent. Dans l’avia- tion, les vols intérieurs jouent un rôle secondaire. Il s’agit souvent de liaisons amenant ou remmenant des passagers de vols internationaux. Les vols vers la Suisse et hors de Suisse ont vite fait de traverser les territoires de nombreux États aux réglementations juridiques di- verses, y compris en ce qui concerne la dissimulation du visage. Vient s’y ajouter que les passagers des avions passent le plus clair de leur temps de voyage assis à la place qui leur est attribuée personnellement, ce qui limite plutôt les contacts avec les autres passagers. Un des objectifs importants de la solution en jeu est de créer une réglementation uniforme et fa- cilement praticable. Dans ces circonstances, il paraît bon de ne pas appliquer l’interdiction de se dissimuler le visage à l’aviation civile. Il en va autrement de la navigation maritime ouverte au public. La loi fédérale du 23 sep- tembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse 45 prévoit à l’art. 4, al.¹ : « Le droit fédéral est en vigueur à bord des navires suisses: en haute mer sans partage; dans les eaux territoriales en tant que la loi de l’état riverain n’est pas déclarée impérative. » Lorsque des bateaux de croisière naviguent sous pavillon suisse, il y a nul doute prestation utilisable par tout un chacun. À bord de ces bateaux, les passagers se déplacent, se rencontrent et s’entretiennent pendant un long moment ; il ne s’agit pas seulement d’un transport de A à

42 RS 0.748.0, entrée en vigueur pour la Suisse le 4 avril 1947. Elle s’applique uniquement aux aéronefs civils, pas aux aéronefs d’État (art. 3, let. a, de la convention). 43 RS 748.0. 44 L’État qui a la souveraineté sur l'espace aérien peut aussi renoncer à appliquer son droit à bord des aéronefs étrangers. L’art. 11, al. 2, LA autorise le Conseil fédéral à en décider : « Pour les aéronefs étrangers, le Conseil fédéral peut admettre des exceptions, si les disposi- tions sur la responsabilité civile et les dispositions pénales de la présente loi n’en sont pas affectées. » 45 RS 747.30 14/25

B. À la différence de l’aviation, le nombre de territoires nationaux touchés en peu de temps est limité. C’est pourquoi l’interdiction de se dissimuler le visage doit s’appliquer dans les es- paces accessibles à tous (mais pas dans les espaces réservés à l’équipage).

5.1.2.4 Véhicules utilisés à titre privé

Parmi les espaces privés où l’interdiction de se dissimuler le visage ne doit pas s’appliquer, on trouve les véhicules utilisés à titre privé, même s’ils se déplacent ou sont garés sur sol pu- blic. Les personnes voilées circulant dans des voitures privées, dans des calèches privées, mais aussi à bords de bateaux à voile ou à moteur ne tombent pas sous le coup de l’interdic- tion de se dissimuler le visage, que le voile soit visible de l’extérieur (cabriolets, fenêtres ou- vertes, pont) ou non. Les conditions de propriété des véhicules utilisés à titre privé ne jouent aucun rôle. Les véhicules achetés sont tout aussi exclus de l’interdiction que les véhicules en leasing, loués ou empruntés, ou encore les véhicules utilisés dans le cadre d’un parc automo- bile d’autopartage 46. Pour des raisons de sécurité dans les transports, le droit en vigueur in- terdit déjà au conducteur de se dissimuler le visage 47. La non-application de l’interdiction de se dissimuler le visage dans ces cas s’explique par les nettes différences existant par rapport aux prestations des transports publics ou offres com- parables, ouvertes à tous (voir ch. 5.1.2.1 et 5.1.2.2). Les voitures privées sont utilisées par des personnes qui se connaissent ou qui voyagent volontairement ensemble. L’idée qui sous- tend l’interdiction de se dissimuler le visage – protéger la vie en commun dans une société ouverte – n’est pas remise en question ici 48. L’interdiction de se dissimuler le visage ne con- sacre aucun droit individuel à ne jamais être confronté à des femmes voilées (voir ch. 3.1).

5.1.2.5 Mobilité douce et loisirs

L’interdiction de se dissimuler le visage s’applique dans le cas des véhicules et moyens de locomotion de la mobilité douce et des loisirs (comme les vélos, les vélos électriques, les rickshaws, les trottinettes, les skateboards, les patins à roulettes, etc.). Ces moyens de loco- motion n’ont pas de limite spatiale. Un contact avec le public est normal avec ces véhicules qui sont le plus souvent utilisés en agglomération. Il existe là une analogie avec les piétons.

5.1.3 Non concernés par l’interdiction : les espaces virtuels et les médias

L’interdiction de se dissimuler le visage ne couvre que les espaces réels, pas les espaces vir- tuels. Le terme d’espace public, c’est-à-dire les lieux accessibles au public, s’entend au sens physique. Il existe certes des infractions qui étendent le caractère public à l’espace virtuel : l’art. 261bis CP (discrimination raciale) par exemple, qui déclare punissable l’incitation à la haine ou à la discrimination et le fait de rabaisser ou dénigrer publiquement une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse ou de leur orientation sexuelle 49. La norme fixée à l’art. 261bis CP vise à sanctionner les comportements profondément discri- minatoires, avilissants et abjects, susceptibles d’encourager les actes de violence contre les

46 Les sociétés de location de voiture ou d’autopartage fournissent certes des prestations qui sont en principe ouvertes à tous, mais elles ne proposent que des véhicules, pas des transports. Les particuliers décident de l’utilisation de ces véhicules comme s’ils en étaient proprié- taires. 47 L’art. 31, al. 1, de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR, RS 741.01) exige que le conducteur reste constam- ment maître de son véhicule de façon à pouvoir se conformer aux devoirs de la prudence. Le champ visuel laissé libre par un voile étant extrêmement limité, cette exigence ne pourrait plus être respectée, raison pour laquelle il faudrait présupposer une incapacité de conduire au sens de l’art. 31, al. 2, LCR. Des exceptions s'appliquent tout au plus pour les organisations d’intervention en urgence, les militaires et la protection civile quand des masques doivent aussi être portés au volant pour des raisons de sécurité (par ex. pour se protéger de gaz toxiques). 48 C’est d’autant plus vrai que les véhicules se déplacent généralement vite dans la circulation et ne permettent guère les contacts avec le public. 49 Le TF a mûrement réfléchi à la notion de publicité d’une déclaration au sens de l’art. 261bis CP dans son arrêt 126 IV 176, consid. 2. Il estime qu’une déclaration est publique, de l’avis général, quand elle est perçue par un grand nombre, indéterminé, de personnes ou par un large cercle de personnes qui n’ont pas de relations personnelles entre elles (voir p. 178). 15/25

personnes visées. L’interdiction de se dissimuler le visage poursuit un tout autre but : la ren- contre à visage découvert comme condition de la vie en commun dans une société libérale et démocratique (ch. 3.1). Dans l’espace virtuel, tout le monde peut à tout moment décider ce qu’il veut voir ou suivre, ou non. L’interdiction de se dissimuler le visage concerne les personnes physiques et régit un aspect de l’ordre public (voir ch. 3, phrase introductive). Elle n’a pas lieu d’être dans le domaine des médias. Nul ne l’a d’ailleurs demandé pendant la campagne précédant la votation. Elle serait injustifiable dans la perspective des droits fondamentaux inscrits dans la Constitution que sont les libertés d’opinion et d’information (art. 16 Cst.) et la liberté des médias (art. 17 Cst.). L’interdiction de se dissimuler le visage ne s’applique donc pas dans les médias imprimés, sur les réseaux sociaux, ni à la télévision. Tel est le cas non seulement des compte rendu na- tionaux et étrangers, mais aussi, par exemple, des discussions menées en studio au sujet de la dissimulation du visage. Dans ces cas, les rédactions responsables doivent avoir la possi- bilité d’inviter aussi des femmes voilées pour que le public puisse se forger librement une opi- nion, comme l’exige la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision dans la des- cription du mandat de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) 50. 5.2 Exceptions à l’interdiction de se dissimuler le visage (art. 332a, al. 2, AP-CP)

5.2.1 Principes d’interprétation

Les al. 1 et 3 de l’art. 10a Cst. prévoient des exceptions à l’interdiction de se dissimuler le vi- sage. Elle ne s'applique pas dans les lieux de culte (art. 10a, al. 1, Cst.). La loi doit également prévoir des exceptions qui ne peuvent être justifiées que par des raisons de santé ou de sé- curité, par des raisons climatiques ou par des coutumes locales (art. 10a, al. 3, Cst.). Les raisons pouvant justifier une exception sont citées de manière exhaustive dans la Consti- tution (« ne peuvent être justifiées que »). La disposition constitutionnelle s’inscrit toutefois dans la structure de la Constitution en vigueur. Elle doit être interprétée dans le cadre du plu- ralisme méthodologique 51 d'usage et ne se place pas au-dessus des autres normes constitu- tionnelles. Il faut en outre interpréter la Constitution en considérant son unité (interprétation harmonisante) : « Dabei gilt in der harmonisierenden Auslegung der Verfassung der Grund- satz der Gleichwertigkeit der Verfassungsnormen, wobei dem Verhältnismässigkeitsgrund- satz besondere Bedeutung zukommt »52. Le législateur doit penser, dans la mise en œuvre d’une norme constitutionnelle, à tous les sujets constitutionnels touchés par la chose afin d’assurer que l’ordre juridique reste aussi peu contradictoire que possible 53. Il faut en tenir

50 Comme l’art. 24, al. 4, let. a, de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV, RS 784.40) : « La SSR contribue à la libre formation de l’opinion en présentant une information complète, diversifiée et fidèle, en particulier sur les réalités politiques, écono- miques et sociales ».

L’interdiction de se dissimuler le visage s’applique en revanche lors de visites guidées des studios de télévision ou des locaux des mé- dias. Il s’agit là de prestations ouvertes à la collectivité. 51 Au sujet du pluralisme méthodologique appliqué par le TF dans l’interprétation des textes de droit, voir ATF 140 V 458, consid. 5.1, p. 461: « La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Le Tribunal fédéral ne se fonde cependant sur la compré- hension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste. Il y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair, lorsque des raisons objectives permettent de penser que le texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice et le principe de l'égalité de traite- ment. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme (ATF 138 II 557, consid. 7.1 p. 565 et les références citées). »

L’interprétation du droit constitutionnel suit en principe les mêmes règles méthodologiques que l’interprétation des lois et des ordon- nances, voir à ce sujet le document « Analyse vom 8. April 2014 des Bundesamtes für Justiz über die Auslegung der art. 121a und 197 Ziffer 9 der Bundesverfassung zuhanden der Arbeitsgruppe "Auswirkungen der Masseneinwanderungsinitiative auf die völkerrechtlichen Verträge der Schweiz » (en allemand), ch. 2.1 S. 4, www.sem.ch > fz > auslegung-bv-d. 52 ATF 145 IV 364, consid. 3.3 p. 167. 53 Analyse vom 8. April 2014 des Bundesamtes für Justiz über die Auslegung der art. 121a und 197 Ziffer 9 der Bundesverfassung zuhan- den der Arbeitsgruppe "Auswirkungen der Masseneinwanderungsinitiative auf die völkerrechtlichen Verträge der Schweiz » (en allemand), ch. 2.1 S. 4, www.sem.ch > fz > auslegung-bv-d.

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compte en déterminant les situations dans lesquelles il n’est pas punissable de se dissimuler le visage. La volonté des auteurs de l’initiative qui est à l’origine d’une nouvelle norme consti- tutionnelle n’est pas décisive. Elle peut néanmoins être prise en considération, par exemple dans le cadre de l’interprétation historique 54.

5.2.2 Lieux de culte (art. 332a, al. 2, let. a, AP-CP)

Les lieux de culte ne sont pas concernés par l’interdiction de se dissimuler le visage au sens de l’art. 10a, al. 1, Cst. Il faut entendre par lieux de culte tous les locaux destinés à la pratique d’une religion. La notion ne se limite pas à une religion donnée. Sont des lieux de culte les mosquées et les salles de prière musulmanes, mais aussi les églises, les synagogues, les temples bouddhistes et les cimetières ainsi que les lieux de prière d’autres communautés reli- gieuses. Doivent aussi être considérés comme des lieux de culte les cours, jardins, créma- toires, réfectoires, ainsi que les salles de cours et pièces de vie qui sont rattachés à des lieux de prière. Le règlement intérieur relève de la communauté religieuse. C’est elle qui décide si des personnes voilées peuvent accéder à ses locaux ou non 55.

5.2.3 Protéger sa santé ou la recouvrer (art. 332a, al. 2, let. b, AP-CP)

Il n’est pas punissable non plus de se dissimuler le visage pour protéger sa santé ou la re- couvrer. Le port du masque peut même être prescrit dans l’espace public pour lutter contre une épidémie. Le moyen utilisé doit être adapté. De simples bouts de tissus enroulés autour du visage ne suffisent pas, sauf à titre de réaction improvisée en cas d’urgence. L’exception vise les bandages médicaux, les masques hygiéniques ou autres destinés à se protéger d’une affection des voies respiratoires, d’allergies, de polluants de l’air, d’incompatibilité à la lumière et aux rayons UV ou pour un apport supplémentaire en oxygène. Elle peut aussi viser le moyen utilisé par une personne pour dissimuler une défiguration grave qu’elle ne souhaite pas montrer en public 56. La question se pose de savoir s’il faut, pour éviter les abus, exiger la présentation d’un certifi- cat médical dans pareils cas. Il faut y répondre par la négative pour les raisons suivantes : − Le rapport entre le coût et l’utilité serait disproportionné. L’interdiction de se dissimuler le visage est une contravention. L’authenticité et la fiabilité des certificats médicaux sont diffi- ciles à vérifier, notamment dans le cas de touristes, lorsqu’ils ont été émis à l’étranger. − Les masques hygiéniques sont surtout répandus dans les régions asiatiques pour se proté- ger des affections des voies respiratoires dans la foule. − Il n’est pas possible d’obtenir un certificat médical pour se protéger seulement des condi- tions climatiques (art. 332a, al. 2, let. d, AP-CP ; voir ch. 5.2.5). − Il est relativement facile de détecter les abus quand le moyen utilisé n’est pas adéquat du point de vue de l’hygiène.

5.2.4 Garantir sa sécurité (art. 332a, al. 2, let. c, AP-CP)

Quiconque se dissimule le visage pour garantir sa sécurité n’est pas punissable. Tel est le cas par exemple des personnes qui prennent les mesures de protection prescrites par l’or- donnance sur les règles de la circulation routière, comme les conducteurs de motocycles ou de cyclomoteurs et leur passager portant un casque intégral 57. Les exceptions valent

54 La relation entre droit international et droit interne. Rapport du Conseil fédéral du 5 mars 2010 en réponse au postulat 07.3764 de la Com- mission des affaires juridiques du Conseil des États du 16 octobre 2007 et au postulat 08.3765 de la Commission des institutions poli- tiques du Conseil national du 20 novembre 2008, FF 2010 2067, ch. 8.7.1.2 55 Pour les mêmes raisons amenant à exclure les lieux de culte de l’interdiction de se dissimuler le visage pour permettre aux individus de s’habiller conformément à leurs convictions lorsqu’ils se rendent dans les lieux de réunion de leur communauté religieuse, il faut laisser les communautés religieuses libres d’autoriser, ou non, l'accès auxdits lieux aux personnes voilées. 56 Dans ce cas, la personne concernée se dissimule le visage pour protéger sa santé psychique. 57 Art. 3b de l’ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR, RS 741.11). 17/25

aussi pour les équipements de protection utilisés dans la pratique d’un sport et d’autres activi- tés de loisir (comme l’escrime, la plongée, le sport automobile). La disposition couvre aussi les mesures de sécurité prises sur le lieu de travail, comme la protection lors de travaux de soudure, contre la formation de poussière, lors d’activités industrielles dangereuses, de la manipulation de produits toxiques ou d’animaux (par ex. les apiculteurs) ainsi que lors d’inter- ventions dans le domaine de la sécurité (par ex. masques à gaz et masques protecteurs ou masques destinés à garantir l’anonymat, régulièrement utilisés par la police, l’armée, les pompiers ou les services de sécurité).

5.2.5 Se protéger des conditions climatiques (art. 332a, al. 2, let. d, AP-CP)

Ne sont pas punissables les personnes qui se dissimulent le visage pour se protéger des conditions météorologiques, par exemple du froid pendant l’exercice d’une activité sportive ou de loisirs en hiver ou lors d’un séjour à haute altitude, mais aussi de grosses chaleurs, de fortes pluies, de la grêle ou du vent. Il est irréaliste de vouloir fixer des limites de température et cela n’aurait aucun sens vu que tout le monde ne ressent pas la température de la même manière. Les abus ne devraient toutefois pas être nombreux : une personne qui se dissimule le visage ne peut invoquer le froid si elle porte des vêtements qui ne paraissent guère adé- quats pour la protéger. 5.2.6 Pour entretenir des coutumes locales et lors de spectacles (art. 332a, al. 2, let. e, AP-CP)

5.2.6.1 Coutumes locales

L’art. 10a, al. 3, Cst. excepte les coutumes locales de l’interdiction de se dissimuler le visage. Le terme de « coutumes locales » englobe assurément les coutumes folkloriques telles que le carnaval, le Silvesterchlausen, le Gansabhauet à Sursee, etc. Comptent aussi au nombre des coutumes les fêtes à connotation religieuse, comme les processions, mais aussi la tradition de porter un voile lors de mariages ou d’enterrements 58. Il ne faut pas prendre le mot local au sens purement statique. Une coutume provenant de l’étranger qui s’est depuis longtemps établie et répandue en Suisse doit également faire par- tie des exceptions. Pour Halloween, par exemple, il doit être possible de se dissimuler le vi- sage.

5.2.6.2 Spectacles

Il n’est pas possible d’englober sans détour dans les « coutumes locales » les activités cultu- relles et récréatives impliquant de se dissimuler le visage. Pareils spectacles sont souvent donnés « dans des lieux publics ou privés ouverts à la collectivité, gratuitement ou contre paiement » (art. 332a, al. 1, AP-CP). Tel est le cas des spectacles de rue, des représenta- tions avec des personnages de conte, de bande dessinée ou de cinéma, de manifestations telles que la « Streetparade », le cosplay, mais aussi les enterrements de vie de célibataire et les anniversaires d’enfants. Comme pour les coutumes locales, il s’agit d’activités courantes en Suisse, qui ne soulèvent pas de problème notable en ce qui concerne aussi bien la vie en commun dans une société démocratique (ch. 3.1) que la protection de l’ordre public (ch. 3.2) 59. Ces activités présentent

58 Il existe des traditions dans lesquelles une mariée porte un voile clair le jour de son mariage ou des personnes en deuil portent un voile noir lors d'un funéraille. Ce voile peut être le symbole de sa virginité. Aujourd’hui, il est aussi porté en tant qu’accessoire d’une tenue de fête. Les voiles noirs que les femmes portent aux enterrements symbolisent le deuil. L’exception doit également s’appliquer au trajet pour se rendre à pareil événement. 59 Les autorités locales sont compétentes pour combattre les comportements intrusifs ou agressifs de personnes déguisées dans les rues de leur ville pour protéger l’ordre public.

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donc une certaine proximité matérielle avec les coutumes. Les spectacles culturels et récréa- tifs qui se jouent d’année en année peuvent se muer en traditions locales. L’art. 10a, al. 3, Cst. énumère certes les motifs d’exception de manière exhaustive. Cepen- dant, le Comité d’Egerkingen, qui a lancé l’initiative « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », avait lui aussi défendu l’opinion, pendant la campagne de votation, que pareilles ac- tivités ne devaient pas être interdites 60. Les dispositions de la Constitution, toutes situées au même niveau hiérarchique, doivent être interprétées dans la perspective de l’unité et de la cohésion de la Constitution (interprétation harmonisante, voir ch. 5.2.1). Les spectacles cultu- rels et récréatifs entrent dans le champ de protection de divers droits fondamentaux tels que la liberté personnelle (art. 10, al. 2, Cst.), la liberté de l’art (art. 21 Cst.) et la liberté de réunion (art. 22 Cst.), garantis par des traités internationaux des droits de l’homme et par la Constitu- tion. Ils n’interfèrent en rien avec le but de l’interdiction de se dissimuler le visage 61.

5.2.7 Publicité (art. 332a, al. 2, let. f, AP-CP)

Il faut aussi excepter de l’interdiction de se dissimuler le visage les personnes qui le font à des fins de publicité, comme celles qui se déguisent en lapin en chocolat pour une marque, en marmotte, en vache ou en bouquetin pour faire la promotion d’une destination de va- cances, en ballon ou en phoque pour un match de football ou une compétition de natation ou encore en personnage de conte pour un parc de loisir. Il en va de même pour les personnes qui font de la publicité politique, par exemple en revêtant les emblèmes de leur parti lors de rassemblements ou d’opérations de promotion 62. Comme dans les situations exposées au ch. 5.2.6.2, le comité de l’initiative « Oui à l’interdic- tion de se dissimuler le visage » a déclaré avant la votation que l’interdiction de se dissimuler le visage ne visait pas les mascottes publicitaires 63. Le texte de l’initiative ne contenait toute- fois pas cette exception ; elle ne figure pas non plus dans l’art. 10a, al. 3, Cst. Il est néan- moins clair, en ce qui concerne ces activités, qu’elles ne remettent aucunement en question le but de l’interdiction de se dissimuler le visage (voir ch. 3.1 et 3.2). La publicité et le divertissement se recoupent aussi facilement : dans les régions de prédilec- tion des randonneurs ou des skieurs, les offices du tourisme recourent à des figures dégui- sées pour souligner le caractère familial du lieu 64. Ici aussi, il faut procéder à une interpréta- tion harmonisante. L’art. 10a, al. 3, Cst., la liberté économique garantie par l’art. 27 Cst. et, dans le cas de la publicité politique, la liberté d’opinion et la liberté d’information garantis par l’art. 16 Cst. doivent être conciliées de la meilleure manière possible. La prise en compte de la liberté économique garantie par l’art. 27 Cst. dans la définition des exceptions à l’interdiction de se dissimuler le visage a aussi fait l’objet d’un arrêt du TF sur l’interdiction cantonale en vigueur au Tessin depuis le 1er juillet 2016 65. La liberté économique

60 Le comité d’initiative a déclaré que les artistes de rue déguisés et les acteurs culturels ne donnent aucun souci. Ils ne représentent aucun danger pour la sécurité et leurs activités ne sont pas liées à des messages antidémocratiques. Voir Comité d’Egerkingen, arguments sur l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », https://interdiction-dissimuler-visage.ch > portfolio > klar-definierte- ausnahmen 61 Le canton du Tessin, dont la Constitution interdit à l’art. 9a de se dissimuler le visage depuis le 1er juillet 2016 (Costituzione della Repub- blica e Cantone Ticino du 14 décembre 1997, RS 131.229), prévoit notamment des exceptions pour les fêtes et les manifestations reli- gieuses, traditionnelles, culturelles, artistiques et récréatives et pour les fêtes commémoratives (« ... feste e manifestazioni religiose, tradi- zionali, culturali, artistiche, ricreative o commemorative ... « ), voir l’art. 4 de la Legge sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici (LDiss) du 23 novembre 2015, RS 550.200. 62 Il est naturellement interdit de se dissimuler le visage pour illustrer une situation tombant sous le coup de l’art. 10a.Cst. 63 Les personnes déguisées en mascottes publicitaires ne représentent aucun risque pour la sécurité et ne remettent pas la démocratie en question, voir Comité d’Egerkingen, arguments sur l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », https://interdic- tion-dissimuler-visage.ch > portfolio > klar-definierte-ausnahmen 64 Il arrive que pareilles opérations ne soient même pas organisées officiellement, mais qu’elles relèvent de l’initiative privée de citoyens engagés qui sont particulièrement attachés à leur localité. 65 ATF 144 I 281 du 20 septembre 2018.

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peut, selon le TF, être restreinte pour des raisons de protection de l’ordre public, pour des rai- sons sociopolitiques ou pour d’autres raisons ne servant pas en priorité des intérêts écono- miques 66. Les personnes déguisées en mascotte qui font de la publicité pour des magasins ou des manifestations sportives ne menacent pas la liberté des échanges sociaux (« libera interazione sociale »), a jugé le TF en invoquant les déclarations faites par le Conseil d’État dans le cadre de la procédure. Pareilles activités ne constituent pas non plus un danger pour l’ordre et la sécurité publics. Le canton du Tessin a dû donc prévoir des exceptions pour les activités publicitaires dans la loi de mise en œuvre de la disposition constitutionnelle 67. 5.2.8 Apparitions dans l’espace public, seul ou en groupe (art. 332a, al. 2, let. g, AP- CP) Il doit également être possible de se dissimuler le visage dans l’espace public, seul ou en groupe, si la chose est nécessaire pour pouvoir exercer des droits fondamentaux tels que la liberté d’expression ou la liberté de réunion ou lorsqu’il s’agit d’exprimer figurativement son opinion sans nuire à la sécurité et à l’ordre publics (art. 332a, let. g, AP-CP). Il s’agit surtout ici de trouver un équilibre entre l’intérêt public à empêcher que des infractions soient com- mises par des auteurs anonymes et à pouvoir les poursuivre et le droit individuel à pouvoir exercer des droits fondamentaux tels que la liberté d’expression et la liberté de réunion dans l’espace public sans restriction disproportionnée.

5.2.8.1 Interdiction de se camoufler le visage : extension à toute la Suisse

Un des buts de l’interdiction de se dissimuler le visage, que les auteurs de l’initiative « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage » ont souligné pendant la campagne de votation 68, est de protéger l’ordre public. C’est pourquoi l’art. 10a Cst. vise à faire obstacle aux personnes qui se camouflent le visage afin de commettre des infractions de manière anonyme et ce, dans toute la Suisse (voir ch. 3.2). Les personnes au visage camouflé, souvent en groupe, sont surtout présentes lors de grandes manifestations (manifestants violents, hooligans lors de manifestations sportives). Quinze cantons ont déjà introduit des interdictions spécifiques de se camoufler le visage lors de manifestations et/ou de matchs 69.

5.2.8.2 Jurisprudence concernant les interdictions cantonales

La jurisprudence reconnaît l’intérêt public à interdire la dissimulation du visage pour prévenir ou du moins empêcher que les grandes manifestations qui se déroulent sur sol public don- nent lieu à des débordements et que les participants commettent des infractions, poussés par un anonymat qui rend les tâches d’investigation de la police difficile, voire impossible 70. Dans ses arrêts concernant des interdictions cantonales de se camoufler le visage, le TF a con- firmé la licéité de ces interdictions et des restrictions des droits fondamentaux qu’elles impli- quent, qu’il en aille de la liberté d’opinion (art. 16 Cst.), de la liberté de réunion (art. 22 Cst.), de la liberté personnelle (art. 10, al. 2, Cst.) et éventuellement de la protection de la sphère privée − lorsqu’il existe une base légale suffisamment concrète ;

66 ATF 144 I 281, consid. 7.2, p. 304 ; voir aussi l’ATF 143 I 403, consid. 5.2, p. 407. 67 ATF 144 I 281, consid. 7.3 et 7.4, p. 304 s. 68 Explications du Conseil fédéral sur les votations du 7 mars 2021, initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », p.

10 ss, arguments du comité d’initiative, p. 14

69 Il s’agit des cantons suivants : AG, AR, BE, BS, FR, GE, JU, LU, NE, SH, SO, TG, VD, ZG, ZH. S’y ajoutent TI et SG, qui appliquent une interdiction générale de se dissimuler le visage. Explications du Conseil fédéral sur les votations du 7 mars 2021, initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage », p. 11. 70 Voir ATF 117 I 472, consid. 3 f, p. 485 s. Dans cet arrêt décisif du 14 novembre 1991, le TF avait à vérifier, dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes, la licéité de l’interdiction de se camoufler le visage inscrite dans la législation sur les contraventions du canton de Bâle-Ville. Voir aussi ATF 144 I 281, consid. 5.4 .¹ à 5.4.3, p. 296 ss.

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− lorsque l’atteinte aux droits fondamentaux susmentionnés est proportionnée, autrement dit que l’intérêt public à interdire de se dissimuler le visage l’emporte sur l’intérêt individuel à porter un masque ou à rendre son visage méconnaissable. Les manifestations qui se réclament des droits fondamentaux que sont la liberté d’opinion et la liberté de réunion jouissent d'une grande importance dans une société démocratique 71. Les manifestants ont le choix entre plusieurs moyens pour attirer l’attention sur un sujet donné. Des masques spéciaux peuvent en être un, comme les masques à gaz portés pour revendi- quer un air pur, les masques de vache pour encourager un élevage en accord avec la nature ou les masques personnalisés pour manifester contre des personnalités politiques connues 72. Ils sont alors des formes d’expression spécifiques, figuratives, qui relèvent du domaine pro- tégé par la liberté d’opinion et d’information consacrée par l’art. 16 Cst. Les manifestants peuvent aussi avoir un intérêt légitime, pour des raisons de protection de la personnalité, à ne pas montrer publiquement leur visage parce qu’ils ont toutes les raisons de craindre d’être discriminés ou de subir des désavantages personnels s’ils se présentent comme des sympathisants d’une cause donnée 73. Pour tenir compte de pareils cas, le TF a exigé que les réglementations cantonales prévoient des exceptions à l’interdiction de se camoufler le visage 74. Il s’agit ce faisant d’appliquer le principe de proportionnalité. L’intérêt légitime de la population au maintien de l’ordre public doit être mis en œuvre de façon à ne pas porter atteinte de manière disproportionnée aux droits fondamentaux des manifestants. Dans le cas du Tessin, le TF a examiné, au moyen d’un contrôle abstrait des normes, la licéité de la législation d’exécution de l’interdiction de se dissimuler le visage inscrite à l’art. 9a de la constitution cantonale. Il a décidé que le législa- teur cantonal devait prévoir explicitement des exceptions à l’interdiction au regard des droits fondamentaux que sont la liberté d’opinion et la liberté de réunion lors de manifestations 75. Sur quoi le canton a complété sa liste d’exceptions dans la loi par l’ajout des dissimulations de visage pour des motifs à caractère politique (« motivi di carattere politico ») 76.

5.2.8.3 Appréciation dans la perspective de la CEDH et du Pacte II de l’ONU

L’interdiction de se camoufler le visage lors de manifestations entre dans le champ d’applica- tion des art. 10 (liberté d’expression) et 11 (liberté de réunion et d’association) CEDH. On n’a pas connaissance de décisions spécifiques de la Cour EDH sur une interdiction. Mais l’art. 10 CEDH protège aussi la forme dans laquelle une opinion est exprimée. Le droit à exprimer li- brement son opinion englobe donc le droit à exprimer des idées par son habillement ou par son comportement 77. Selon la jurisprudence de la Cour EDH, l’art. 10, par. 2, CEDH ne laisse guère de latitude pour limiter le droit d’exprimer librement son opinion dans le domaine des déclarations et débats politiques, la garantie revêtant une importance particulière en la matière 78. Lorsqu’il y a atteinte au droit d’exprimer librement son opinion, la Cour EDH exa- mine si elle est proportionnée, au vu de toutes les circonstances, et si les motifs invoqués

71 La liberté de réunion protège les différentes manières qu’ont les êtres humains de se rencontrer dans le cadre d’une certaine organisation ayant un but réciproque de formation ou d’expression de l’opinion, ATF 132 I 256, consid. 3, p. 258. 72 ATF 117 I 472, consid. 3 c, p. 478 s. 73 L’ATF 117 I 472, consid. 3 g bb, p. 486 cite l’exemple d’une manifestation pour les droits des homosexuels. On peut aussi penser aux manifestations contre les graves violations des droits de l’homme commises à l’étranger, auxquelles les individus participent de manière anonyme pour ne pas mettre en danger les membres de leur parenté qui y vivent. 74 L’interdiction bâloise de se camoufler le visage est admissible, pour le TF, parce que la réglementation des exceptions garantit que l’inter- diction puisse être appliquée d’une manière judicieuse tenant compte des circonstances concrètes, ATF 117 I 472, consid. 3h, p. 487. 75 ATF 144 I 281, consid. 5.4.4 et 5.4.5, p. 298 s. 76 Art. 4 de la Legge sulla dissimulazione del volto negli spazi pubblici (LDiss) du 23 novembre 2015, RS 550.200. 77 Gough c. Royaume-Uni du 28 octobre 2014, n° 49327/11, § 149, et les références citées 78 Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikasi c. Turquie du 25 septembre 2012, n° 20641/05, § 69 s.

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par le gouvernement pour la justifier paraissent fondés et suffisants 79. La liberté de réunion garantie par l’art. 11 CEDH protège notamment le droit de décider de la date, du lieu et des modalités d’un rassemblement. Lors de l’examen de la proportionnalité d’une atteinte à cette liberté, il faut mettre en balance les motifs acceptables d’une restriction au sens de l’art. 11, par. 2, CEDH et l’importance fondamentale d’une libre expression de son opinion par des pa- roles, des actes ou le silence 80. Selon la jurisprudence constante de la Cour EDH, le fait qu’une réunion soit organisée illégalement ne justifie pas forcément qu’il y ait atteinte au droit d’exprimer librement son opinion. Lorsqu’aucune violence n’est exercée, en particulier, il est important que les autorités fassent preuve d’une certaine tolérance envers les manifestations pacifiques pour que la liberté de réunion ne soit pas vidée de sa substance 81. Une atteinte aux droits fondamentaux est admissible si elle repose sur une base légale, sert un des intérêts publics énumérés exhaustivement aux art. 10 et 11 CEDH et est proportion- née. Les intérêts public entrant en considération sont en particulier la protection de l’ordre et de la sécurité publics et la protection des droits d’autrui. Si une plainte était déposée devant la Cour EDH, l’examen de la proportionnalité dépendrait des circonstances concrètes : la res- triction des droits fondamentaux des manifestants induite par une interdiction de se camoufler le visage peut-elle être tolérée en l'espèce ? Les considérations auxquelles s’est prêtée la Cour EDH dans l’appréciation d’autres cas concernant les art. 10 et 11 CEDH laissent suppo- ser qu’une interdiction absolue de se camoufler le visage, n’admettant aucune exception, ne tiendrait pas face à la Cour EDH. Le Comité des droits de l’homme de l’ONU applique des critères encore plus stricts en ce qui concerne le respect du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et po- litiques (Pacte II de l’ONU) 82. Le droit de manifester est couvert par les art. 19, par. 2 (droit à la liberté d’expression), et 21 (droit de réunion pacifique) du Pacte II de l’ONU. Des restric- tions sont notamment possibles pour protéger la sécurité nationale et l’ordre public (art. 19, par. 3, let. b, et 22, par. 2, du Pacte II de l’ONU). En 2020, le Comité des droits de l’homme de l’ONU a constaté que la dissimulation du visage peut être un moyen d’exprimer son opi- nion lors de manifestations pacifiques ou servir à se protéger de représailles. Le fait de se dissimuler le visage ne permet pas de conclure per se à des intentions violentes 83.

5.2.8.4 Situation après l’inscription de l’art. 10a dans la Constitution

En acceptant l’initiative populaire « Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage » et en ins- crivant cette interdiction à l’art. 10a Cst., le peuple suisse a décidé d’introduire l’interdiction de se dissimuler le visage dans toute la Suisse 84. L’art. 10a, al. 3, Cst. ne prévoit pas d’excep- tion spécifique pour les manifestations ou les rassemblements. La protection de l’ordre public, notamment face à la violence anonyme lors de manifestations et de matchs, est une question qui a été âprement débattue pendant la campagne de votation. Le vote du peuple, le 7 mars 2021, doit donc être interprété comme un appui à une interdiction uniforme et praticable de l’interdiction de se dissimuler le visage. Il faut en tenir compte dans le cadre d’une interpréta- tion harmonisante, visant l’équivalence des dispositions de la Constitution et sa cohérence.

79 Perinçek c. Suisse du 15 octobre 2015, n° 27510/08, § 196 80 Kudrevičius et autres c. Lituanie du 15 octobre 2015, n° 37553/05, § 144 81 Kudrevičius, op. cit., § 150

82 RS 0.103.2, en vigueur pour la Suisse depuis le 18 septembre 1992.

83 Voir l’observation générale n° 37 du Comité des droits de l’homme de l’ONU du 17 septembre 2020, ch. 60 : « Le port de tenues dissimu- lant le visage ou de déguisements, comme des capuches ou des masques, par les personnes participant à une réunion, ou le recours à d’autres méthodes pour participer anonymement à une réunion peuvent faire partie des moyens d’expression d’une réunion pacifique ou être le moyen pour les participants d’éviter des représailles ou de protéger leur vie privée, notamment face aux nouvelles technologies de surveillance. ... Le port de déguisements ne devrait pas, en lui-même, être considéré comme étant le signe d’une intention violente. » 84 L’ont également acceptée huit cantons sur les neuf qui ne possédaient encore aucune interdiction de se camoufler le visage : AI, BL, GL, NW, OW, SZ, VS et, de justesse, ZG ont dit oui. Les Grisons ont dit non, de justesse. 22/25

5.2.8.5 Garantie de l’exercice des droits fondamentaux lors d’apparitions dans l’espace public, seul ou en groupe Les exceptions prévues à l’art. 332a, al. 2, let. g, AP-CP visent à garantir que l’intérêt général à une interdiction de se dissimuler le visage dans l’espace public ne fasse pas obstacle à l’exercice des droits fondamentaux à la liberté d’expression et à la liberté de réunion ou le restreigne de manière disproportionnée. Les exceptions englobent deux cas de figure lors d’apparitions dans l’espace public, seul ou en groupe : - Là où l’interdiction de se dissimuler le visage pourrait entrainer l’impossibilité d’exercer les droits fondamentaux à la liberté d’expression et à la liberté de réunion dans la pratique, il faut autoriser la dissimulation du visage. - Là où la dissimulation du visage sert à exprimer figurativement une opinion, sans nuire à la sécurité et l’ordre publics, il faut autoriser la dissimulation du visage. Les exceptions englobent les apparitions dans l’espace public, seul ou en groupe, comme lors d’actions individuelles, sur des stands, ou dans des manifestations, qu’elles soient sta- tionnaires ou en cortège. Le premier cas de figure excepte la dissimulation du visage de toute répression lorsqu’elle est nécessaire pour que des personnes puissent exercer leurs droits fondamentaux à la liberté d’expression et à la liberté de réunion dans l’espace public. Tel est le cas des manifestants qui doivent pouvoir rester anonymes pour des raisons de protection de la personnalité afin de protéger les membres de leur famille de poursuites ou de graves discriminations (par ex. lors de manifestations contre des régimes autoritaires qui commettent de graves violations des droits de l’homme ; en cas de risque de perdre son emploi si l'on apprend qu'une position po- litique ou idéologique est en contradiction fondamentale avec les valeurs défendues par une entreprise ou une organisation donnée). Les alcooliques anonymes ou d’anciens détenus qui souhaitent tenir un stand dans l’espace public doivent eux aussi pouvoir se dissimuler le visage pour exercer leurs droits fondamen- taux de manière raisonnable. Le deuxième cas de figure englobe les situations dans lesquelles la dissimulation du visage est une forme d’expression figurative de son opinion. Elles ne remettent pas en question les objectifs de l’interdiction de se dissimuler le visage, soit la protection de la vie en commun dans une société démocratique et la protection de l’ordre public. Les masques visant à attirer visuellement l’attention sur un sujet donné peuvent même être l’expression d’un engagement social particulier quand le comportement de ceux et celles qui les portent reste pacifique. La jurisprudence du TF sur les interdictions cantonales de se dissimuler le visage (voir ch. 5.2.8.2), la jurisprudence d’États tels que l’Autriche, qui possède une réglementation compa- rable à l’interdiction suisse (voir ch. 2.3) et la pratique stricte de la Cour EDH au sujet de la liberté d’expression et de la liberté de réunion (voir ch. 5.2.8.3) montrent que les sanctions étatiques sont considérées dans ces cas-là comme des atteintes disproportionnées aux droits fondamentaux. L’exception ne protège d’emblée que les activités qui ne troublent pas l’ordre et la sécurité publics. Aucune protection n’est assurée aux personnes ou groupes de personnes dont le comportement ou les annonces préalables indiquent qu’elles ont l’intention de commettre des atteintes au droit sous couvert de l’anonymat. Lorsque l’ordre juridique est violé ou que des préparatifs sont faits dans ce but, aucune forme particulière de dissimulation ou de camou- flage du visage ne protège contre des sanctions pénales.

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6 Conséquences

6.1 Conséquences pour la Confédération

La nouvelle disposition pénale n’a pas de conséquence financière pour la Confédération. Elle n’exige pas l’engagement de personnel.

6.2 Conséquences pour les cantons et les communes

Le CP est complété par une nouvelle infraction. La poursuite pénale et l’examen judiciaire sont affaire des cantons. Ils pourraient donc avoir besoin de plus de moyens, financiers et hu- mains. Mais on ne s’attend pas à un nombre élevé de cas.

La nouvelle disposition du CP règle de manière complète la punissabilité des personnes qui se dissimulent le visage dans des lieux publics ou dans des lieux privés ouverts à la collecti- vité, gratuitement ou contre paiement. Le droit fédéral a force dérogatoire et prime les régle- mentations cantonales qui lui seraient contraires. Ce principe s'applique notamment aux lois cantonales interdisant de se camoufler le visage.

7 Aspects juridiques

7.1 Constitutionnalité

La disposition met en œuvre l’art. 10a Cst. Elle repose sur la compétence de la Confédéra- tion de légiférer en matière de droit pénal (art. 123, al. 1, Cst.). La norme pénale touche à plu- sieurs droits fondamentaux, comme la liberté personnelle (art. 10, al. 2, Cst.), la liberté de conscience et de croyance (art. 15 Cst.), la liberté d’opinion (art. 16 Cst.), la liberté de réunion (art. 22 Cst.) et la liberté économique (art. 27 Cst.). Ces droits fondamentaux peuvent être restreints dans les limites de l’art. 36 Cst. Toute restriction doit être fondée sur une base lé- gale, justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui, propor- tionnée au but visé et ne doit pas violer l’essence des droits fondamentaux. Les exceptions à l’interdiction de se dissimuler le visage énumérées à l’art. 332a, al. 2, let. a à g, assurent le respect de ces conditions.

7.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

La disposition touche aux garanties consacrées par la CEDH et le Pacte II de l’ONU, et en particulier à la liberté de religion (art. 9 CEDH, art. 18 du Pacte II de l’ONU), la liberté d’ex- pression (art. 10 CEDH, art. 19 du Pacte II de l’ONU) et la liberté de réunion (art. 11 CEDH, art. 21 du Pacte II de l’ONU). Tant la CEDH que le Pacte II de l’ONU autorisent que des res- trictions soient apportées à ces libertés. Sont notamment possibles les restrictions qui se fon- dent sur une base légale et qui sont nécessaires dans une société démocratique pour main- tenir la sécurité publique, protéger l’ordre public, la santé et les mœurs ou sauvegarder les droits et les libertés d’autrui. Les exceptions à l’interdiction de se dissimuler le visage prévues à l’art. 332a, al. 2, let a à g, assurent le respect de ces conditions. Le Conseil fédéral est d’avis que la disposition est compatible avec les obligations internationales de la Suisse.

7.3 Forme de l’acte à adopter

Le projet contient des dispositions importantes qui fixent des règles de droit et doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale en vertu des art. 164, al. 1, Cst. et 22, al. 1, de la loi

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du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl) 85. La loi est donc sujette au référendum (art. 141, al. 1, let. a, Cst.).

85 RS 171.10 25/25