OG O2S-17-3

1. Formelles

1.1 Nach Art. 26 JG10 ist das Obergericht Berufungs- und Beschwerdeinstanz in der allgemeinen Strafrechtspflege. Zuständig ist vorliegend somit eine Abteilung des Obergerichts.

1.2 Die Beschwerde ist zulässig gegen die Verfügungen und die Verfahrenshandlungen von Staatsanwaltschaft (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Eine Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft stellt eine solche Verfahrenshandlung dar (Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 310 und Art. 322 Abs. 2 StPO)11. Ausschlussgründe gemäss Art. 394 StPO liegen keine vor.

1.3 Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft am 15. März 2017 erhalten. Mit der Erhebung der Beschwerde am 23. März 2017 wurde die Beschwerdefrist von Art. 396 Abs. 1 StPO gewahrt.13

Auch der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet.14

Justizgesetz vom 13. September 2010 (JG, bGS 145.31) ANDREAS J. KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 393 StPO; PATRICK GUIDON, Basler Kommentar, StPO, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 393 StPO Act. B 1/2 Act. B 1 Act. B 4 und act. B 5

1.4 Legitimiert zur Anfechtung einer Nichtanhandnahmeverfügung ist jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids hat (Art. 382 Abs. 1 i.V.m. Art. 310 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 StPO). Parteien sind die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft und im Haupt- und im Rechtsmittelverfahren die Staatsanwaltschaft (Art. 104 Abs. 1 StPO).

Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Voraussetzung für die Konstituierung als Privatklägerschaft ist somit die Geschädigtenstellung. Geschädigte, die sich nicht als Privatkläger im Strafpunkt konstituiert haben, können die Nichtanhandnahmeverfügung nicht anfechten. Die Konstituierung hat bis zum Abschluss des Vorverfahrens zu erfolgen (Art. 118 Abs. 3 i.V.m. Art. 318 StPO), wobei jedoch diese Einschränkung nicht gilt, wenn die geschädigte Person noch keine Gelegenheit hatte, sich zur Frage der Konstituierung zu äussern, d.h. wenn beispielsweise bereits zu Beginn des Vorverfahrens eine Einstellung ergeht.15

Als Geschädigter gilt die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO). Unmittelbar verletzt und damit in eigenen Rechten betroffen ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist.16

Der Beschwerdeführer reichte als Geschädigter Anzeige bei der Staatsanwaltschaft ein. Zudem beabsichtigt er, als Privatkläger einer allfälligen Strafuntersuchung beizutreten, weshalb ihm bereits deshalb die Beschwerdelegitimation zukommt.17

1.5 Mit der Beschwerde können gerügt werden: a. Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; b. die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO).

1.6 Neue Tatsachenbehauptungen und Beweise sind zulässig, wenn die beschwerdeführende Partei sie nicht schon bei der Vorinstanz hätte vorbringen können.18 Die LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 322 StPO; GRÄDEL/HEINIGER, Basler Kommentar, StPO, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 322 StPO; Urteil des Bundesgerichts 6B_1337/2016 vom 2. Juni 2017 E. 2.1 mit Hinweisen Urteil des Bundesgerichts 6B_1337/2016 vom 2. Juni 2017 E. 2.1.3 mit Hinweisen Urteil des Bundesgerichts 1B_298/2012 vom 27. August 2012 E. 2.1 und E. 2.2 mit Hinweisen

Beschwerdeinstanz verfügt über volle Kognition, es können sämtliche Mängel der angefochtenen Nichtanhandnahmeverfügung gerügt werden.19 Die Beschwerde wird in einem schriftlichen Verfahren behandelt. Heisst das Obergericht die Beschwerde gut, so fällt es einen neuen Entscheid oder hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist ihn zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Bei Gutheissung einer Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung kann das Obergericht der Staatsanwaltschaft für den weiteren Gang des Verfahrens Weisungen erteilen (Art. 397 Abs. 1 - 3 StPO). Aufgrund der Natur der Sache ist immer nur kassatorisch zu entscheiden, wenn die Beschwerde gegen einen Entscheid auf Nichtanhandnahme, Einstellung oder Sistierung des Verfahrens gutgeheissen wird.20 Gegen Entscheide der kantonalen Beschwerdeinstanzen ist die Strafrechtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig.21

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2. Materielles

2.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Staatsanwaltschaft handle krass widersprüchlich. Zwar anerkenne sie, dass die Betrugshandlungen der Täter auf verschiedene Weise und auf mehrere Jahre verteilt erfolgt seien. Auf der anderen Seite solle eindeutig feststehen, dass in keinem der dutzenden von Zahlungen ein Betrug vorliege. Weiter begründe die Staatsanwaltschaft die Einstellung einzig und allein damit, das Tatbestandselement der Arglist sei nicht erfüllt, da er eine Opfermitverantwortung trage. Gleichzeitig anerkenne sie selbst, dass Arglist typischerweise zu bejahen sei, wenn gefälschte Urkunden vorlägen. Dass dies dutzendfach in Form gefälschter Aktienzertifikate, gefälschter Kontoauszüge etc. vorliegend der Fall sei, erwähne die Staatsanwaltschaft wiederum nicht. Beim vorliegenden Lügengebäude mit gefälschten Urkunden sei die Arglist in besonderer Ausprägung erfüllt. Zudem hätten sich die Täter besondere Mühe gegeben, ihre Spuren zu verwischen und allfällige Recherchen zu vereiteln.22

PATRICK GUIDON, a.a.O., N. 16 zu Art. 393 StPO; ANDREAS J. KELLER, a.a.O., N. 15 zu Art. 396 StPO LANDSHUT/BOSSHARD, a.a.O., N. 13 zu Art. 310 StPO ANDREAS J. KELLER, a.a.O., N. 7 zu Art. 397 StPO. LANDSHUT/BOSSHARD, a.a.O., N. 13 zu Art. 322 StPO; GRÄDEL/HEINIGER, a.a.O., N. 7 zu Art. 322 StPO

2.2 Die Staatsanwaltschaft entgegnet, der Beschwerdeführer verkenne, dass von Urkundenfälschungen nur dann gesprochen werden könne, wenn es um Schriften gehe, die zum Beweis bestimmt und geeignet seien. Bei den mit der Strafanzeige eingereichten Unterlagen zu den verschiedenen Unternehmensgruppen sowie den verschiedenen „trade confirmations“ handle es sich um von der Täterschaft selbst verfasste Erklärungen. Diese seien nicht geeignet, die erlogene Tatsache zu beweisen und erreichten nicht den Grad einer qualifizierten schriftlichen Lüge, weshalb auch nicht von einer Falschbeurkundung gesprochen werden könne. Aus den Unterlagen könne jedenfalls keine Arglist abgeleitet werden.23

2.3 Aus der angefochtenen Nichtanhandnahmeverfügung vom 14. März 2017 geht hervor, dass das auf Strafanzeige hin eröffnete Verfahren gestützt auf Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO nicht anhand genommen wurde.24

Nach Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Nichtanhandnahme, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind.

Eine Nichtanhandnahmeverfügung kommt nur infrage, wenn keine Untersuchungshandlungen vorgenommen werden.25 Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO verlangt, dass der Verzicht auf die Verfahrensöffnung nur dann erfolgt, wenn die fraglichen Straftatbestände eindeutig nicht erfüllt sind, also in sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fällen.26 Die Situation muss sich für den Staatsanwalt demnach so präsentieren, dass gar nie ein Verdacht hätte angenommen werden dürfen oder der Anfangsverdacht vollständig entkräftet worden ist.27 Hingegen darf bei blossen Zweifeln, ob ein Straftatbestand vorliegt oder ob der Nachweis strafbaren Verhaltens gelingen wird, keine Nichtanhandnahme erfolgen.28 Wenn eine eingehende rechtliche Würdigung notwendig ist (etwa bei einer Sorgfaltspflichtverletzung), besteht kein Raum für eine Nichtanhandnahmeverfügung.29

Act. B 8 Act. B 3 LANDSHUT/BOSSHARD, a.a.O., N. 1 zu Art. 310 StPO; ESTHER OMLIN, Basler Kommentar, StPO, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 310 StPO LANDSHUT/BOSSHARD, a.a.O., N. 4 zu Art. 310 StPO; 137 IV 285 E. 2.3 LANDSHUT/BOSSHARD, a.a.O., N. 4 zu Art. 310 StPO LANDSHUT/BOSSHARD, a.a.O., N. 5 zu Art. 310 StPO; BGE 137 IV 285 E. 2.3 BGE 137 IV 285 E. 2.5

2.4 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, es liege ein genügender Tatverdacht für die Eröffnung einer Untersuchung wegen Betrugs vor.

Nach Art. 146 Abs. 1 StGB wird, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft (Art. 146 Abs. 2 StGB).

Die Erfüllung des Tatbestands erfordert eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich nur relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Einfache falsche Angaben gelten als arglistig, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist und wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Keine Arglist liegt vor, wenn das Täuschungsopfer den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dies beurteilt sich unter Berücksichtigung der jeweiligen Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall, wobei einerseits auf besonders schutzbedürftige Opfer Rücksicht zu nehmen und andererseits deren gegebenenfalls vorhandene besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung in Rechnung zu stellen ist. Der Tatbestand erfordert indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren zu seinem Schutz trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Täuschungsopfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung kann nur in Ausnahmefällen bejaht werden.30

Urteil des Bundesgerichts 6B_929/2015 vom 7. April 2016 E. 2.2.2 mit Hinweis unter anderem auf BGE 135 IV 76 E. 5.2 und auf Urteil des Bundesgerichts 6B_462/2014 vom 27August 2015 E. 8.1.1; vgl. auch ROBERT BRAUN, Anlagebetrug aus strafrechtlicher Sicht – Problemfelder und Lösungsansätze, forumpoenale 2/2010 S. 104ff

Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann. Arglist kann bei einfachen falschen Angaben gegeben sein, wenn eine weitere Überprüfung nicht handelsüblich ist, etwa weil sie sich im Alltag als unverhältnismässig erweist und die konkreten Verhältnisse eine nähere Abklärung nicht nahelegen oder gar aufdrängen und dem Opfer diesbezüglich der Vorwurf der Leichtfertigkeit nicht gemacht werden kann. Mit einer engen Auslegung des Betrugstatbestands würden die sozialadäquate Geschäftsausübung und damit der Regelfall des Geschäftsalltags betrugsrechtlich nicht geschützt. Selbst ein erhebliches Mass an Naivität des Geschädigten hat nicht in jedem Fall zur Folge, dass der Täter straflos ausgeht.31

2.5 Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft liegt kein sachverhaltsmässig und rechtlich klarer Fall von Straflosigkeit vor. Aufgrund der Sachverhaltsschilderung in der Strafanzeige des Beschwerdeführers bestehen Zweifel, ob die (unbekannte) Täterschaft nicht von Beginn weg beabsichtigt hatte, die vom Beschwerdeführer überwiesenen Gelder nicht in Aktien anzulegen. Insofern wurde zum einen über eine innere Tatsache getäuscht. Zum anderen errichteten die Täter ein ausgeklügeltes Lügengebäude und bedienten sich besonderer Machenschaften. Für den Geschäftsverkehr mit potentiellen Anlegern gaben sie sich mit erheblichem Täuschungsaufwand als respektable private Vermögensverwaltungsgesellschaft aus mit eigener Homepage, Telefonnummern, E- Mailkonten und Büros an diversen Standorten, wobei sie ihren Aussenauftritt immer wieder ändern mussten. Des Weiteren fabrizierten sie für ihre Klientschaft diverse Dokumente (trade confirmations, business cards). Besonders raffiniert agierten sie sodann mit dem von ihnen gewählten zweistufigen Vorgehen, indem sie, als der Beschwerdeführer auf Rückzahlungen drängte, quasi als Retter oder Helfer eine neue Gesellschaft anboten zur angeblichen Unterstützung.

Nicht gefolgt werden kann der Staatsanwaltschaft auch insofern, als sie dem Beschwerdeführer ein leichtsinniges Verhalten vorwirft. Unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wird nicht verlangt, dass der Getäuschte die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn er die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Insoweit stossen die diesbezüglichen Vorwürfe der Staatsanwaltschaft, wonach sich der Beschwerdeführer mittels Internet- beziehungsweise Google-Recherchen hätte informieren müssen, ins

Urteil des Bundesgerichts 6B_1407/2016 vom 21. September 2017 E. 3.3 mit Hinweis; vgl. auch HEIDI SÄGESSER, Opfermitverantwortung beim Betrug, 2014, S. 237ff.; BGE 135 IV 76 E. 5.3

Leere. Dannzumal beziehungsweise im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer seine Anlagen tätigte, existierten die von der Staatsanwaltschaft erwähnten Warnungen vor den Betrügern im Internet noch nicht. Ein klarerweise leichtfertiges Verhalten des Beschwerdeführers liegt mit Blick auf die gesamten Umstände somit nicht vor.

Zusammenfassend erweist sich die Kritik des Beschwerdeführers an der Nichtanhandnahmeverfügung somit als begründet und die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache zur weiteren Beurteilung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.

3. Kosten und Entschädigungen

3.1 Art. 428 StPO regelt die Kostentragungspflicht im Rechtsmittelverfahren. Gemäss Abs. 1 tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Abweichend davon sieht Absatz 4 bei Aufhebung eines Entscheids durch die Rechtsmittelinstanz und Rückweisung zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz vor, dass der Kanton die Kosten des Rechtsmittelverfahrens und, nach Ermessen der Rechtsmittelinstanz, jene der Vorinstanz trägt.

Über die Verlegung der vorinstanzlichen Kosten ist vorliegend nicht zu befinden, da gemäss Ziff. 2 der Nichtanhandnahmeverfügung der Staat die Kosten trägt. Vorliegend wurde die Beschwerde gutgeheissen und die Sache zur weiteren Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. In Nachachtung von Art. 428 Abs. 4 StPO sind demzufolge die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gebühr von CHF 500.0032, vom Staat zu tragen. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss von CHF 800.00 ist ihm zurückzuerstatten.

3.2 Art. 436 StPO regelt die Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren. Nach Abs. 3 haben, hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid nach Art. 409 auf, die Parteien Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen im Rechtsmittelverfahren und im aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens.

Vgl. Art. 29 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 15. Juni 1981 über die Rechtskosten und Entschädigungen in der Zivil- und Strafrechtspflege (Gebührenordnung, bGS 233.3)

Die Bestimmung verweist auf eine Aufhebung im Berufungsverfahren nach Art. 409 StPO; sie ist aber auch im Beschwerdeverfahren anwendbar, wenn nach Art. 397 Abs. 2 StPO eine Rückweisung erfolgt. Die Entschädigung wird hier von der Rechtsmittelinstanz zugesprochen, ebenfalls bezüglich des aufgehobenen Teils des erstinstanzlichen Verfahrens. Bei einer Rückweisung nach einem Beschwerdeverfahren kann davon ausgegangen werden, dass das erstinstanzliche Verfahren an solchen Mängeln leidet, dass das Urteil aufgehoben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück gesandt werden muss. Die Vorinstanz hat also fehlerhaft gehandelt, wofür nur der Staat die Verantwortung trägt und entsprechend entschädigungspflichtig wird. Anspruch auf eine Entschädigung haben alle Parteien, selbst die unterliegende.33 Es bleibt schliesslich darauf hinzuweisen, dass die Staatsanwaltschaft bzw. der von ihr vertretene Kanton generell, d.h. auch bei Obsiegen, keinen Anspruch auf Entschädigung hat.34

Rechtsanwalt B___ hat für das Beschwerdeverfahren eine Kostennote über CHF 1‘349.25 eingereicht.35 Der geltend gemachte Stundenaufwand erscheint als angemessen, weshalb dem Beschwerdeführer für die Kosten seiner Vertretung im Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von CHF 1‘349.25 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Staatskasse zugesprochen wird.36

W EHRENBERG/FRANK, Basler Kommentar, StPO, 2. Aufl. 2014, N. 14ff zu Art. 436 StPO; YVONA GRIESSER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 436 StPO; NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 4ff zu Art. 436 StPO NIKLAUS SCHMID, a.a.O., N. 2 zu Art. 423 StPO; PATRICK GUIDON, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, 2011, Rz. 581 Act. B 12: 6 h à CHF 200.00, Barauslagen CHF 49.30 und Mehrwertsteuer CHF 99.95 Vgl. Art. 83 StPO: versehentlich wurde in Ziff. 3 des Dispositivs dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von CHF 1‘349.25.40 zugesprochen; hierbei handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, welcher hiermit zu berichtigen ist