OG O2S-18-19 ARGVP 2019 3769

1.2

Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft ist die Beschwerde gegeben (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Ein Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft stellt eine solche Verfahrenshandlung dar (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO; BOMMER/GOLDSCHMID, in: Basler Kommentar, StPO, 2. Aufl. 2014, N. 68 zu Art. 263 StPO; STEFAN HEIMGARTNER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 263 StPO). Hingegen ist gegen die Siegelung von Gegenständen keine Beschwerde ans Obergericht möglich (Art. 248 Abs. 3 i.V.m. Art. 380 StPO). Stattdessen ist in diesen Fällen der Rechtsbehelf des Siegelungsbegehrens (Art. 247 Abs. 1 i.V.m. Art. 248 Abs. 1 StPO) zu

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ergreifen und (im Falle eines Entsiegelungsgesuches) das Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht zu durchlaufen. Gegen den Entsiegelungsentscheid kann dann Beschwerde ergriffen werden (BGE 144 IV 74 E. 2.3). In casu macht der Beschwerdeführer gegen den Beschlagnahmebefehl sinngemäss verschiedene Verfahrensfehler geltend (Beschlagnahmebefehl wurde nicht rechtskonform zugestellt, keine Anhörung zum Inhalt der Aufzeichnungen, keine Information über die Möglichkeiten der Siegelung). Unter diesen Umständen durfte er sich auf die Rechtsmittelbelehrung auf dem Beschlagnahmebefehl verlassen. Kommt hinzu, dass gegen die Weigerung der Strafbehörden, zur Durchsuchung vorgesehene Aufzeichnungen zu versiegeln, die Beschwerde möglich ist (ANDREAS J. KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 393 StPO). Ausschlussgründe nach Art. 394 StPO liegen keine vor.

1.3

Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO).

Die Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, die Beschwerde sei verspätet und es sei daher nicht auf diese einzutreten. Zur Begründung wird angeführt, die Polizei habe am 27. Oktober 2018 neben der Beschlagnahmung der Drogen auch die Sicherstellung des mitgeführten Mobiltelefons verfügt. Dies sei dem Beschwerdeführer in der Einvernahme explizit eröffnet worden. Die Beschwerde gegen mündlich eröffnete Entscheide sei innert 10 Tagen einzureichen. Die Anordnung der Durchsuchung sei dem Beschuldigten spätestens am 7. November 2018 per E-Mail eröffnet worden. Die erst am 21. November 2018 eingereichte Beschwerde sei offensichtlich nach Ablauf der Beschwerdefrist erhoben und die Beschwerdefrist sei somit verpasst worden.

Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, sein Mobiltelefon sei anlässlich der Anhaltung vom 27. Oktober 2018 gegen seinen Willen beschlagnahmt worden. Obwohl er mehrmals darauf hingewiesen habe, dass er damit nicht einverstanden sei, sei ihm nicht gesagt worden, wie er sich dagegen auf rechtlichem Weg wehren könne. Am 7. November 2018 habe er von der Polizei per E-Mail die Mitteilung erhalten, dass die Staatsanwaltschaft über die Durchsuchung seines Mobiltelefons verfügt habe und er den Entsperrcode bekannt geben solle, um kosten- und zeitintensive Abklärungen zu vermeiden. Erneut sei ihm nicht gesagt worden, wie und ob er sich gegen diesen Entscheid auf rechtlichem Weg wehren könne. Aus diesem Grund habe er um Aushändigung des Beschlagnahmebefehls der Staatsanwaltschaft gebeten. Dieser sei ihm dann am 17. November 2018 ausgehändigt worden.

Anlässlich der Befragung vom 27. Oktober 2018 wurde A. mitgeteilt, dass das Mobiltelefon beschlagnahmt werde. Weder im Einvernahmeprotokoll noch im entsprechenden Formular, auf dem der Beschwerdeführer sein Einverständnis zur Beschlagnahme verweigerte, findet sich ein Hinweis auf eine Rechtsmittelmöglichkeit. Der Beschlagnahmebefehl vom 1. November 2018 ist an den Beschwerdeführer adressiert und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen; er wurde aber nicht eingeschrieben zugestellt. Das vom Beschwerdeführer erwähnte E-Mail der Kantonspolizei vom 7. November 2018 befindet sich nicht bei den Akten, hingegen eine vom Beschwerdeführer unterzeichnete Empfangsbestätigung bezüglich des Beschlagnahmebefehls; diese datiert vom 17. November 2018.

Ist eine Zwangsmassnahme schriftlich anzuordnen und ist sie nicht geheim zu halten, so wird den direkt betroffenen Personen gegen Empfangsbestätigung eine Kopie des Befehls und eines allfälligen Vollzugsprotokolls übergeben (Art. 199 StPO). Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person können beschlagnahmt werden, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich als Beweismittel gebraucht werden und/oder einzuziehen sind (Art. 263 Abs. 1 lit. a und d StPO). Die Beschlagnahme ist mit einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl anzuordnen. In dringenden Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist

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aber nachträglich schriftlich zu bestätigen (Art. 263 Abs. 2 StPO). Ein Beschlagnahmebefehl hat unter anderem eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten (BOMMER/GOLDSCHMID, a.a.O., N. 62 zu Art. 263 StPO).

Amtliche Prozesshandlungen, die gegen Verfahrensvorschriften verstossen, sind grundsätzlich nur anfechtbar und nicht unwirksam. Sie entfalten nur dann keine Rechtswirkung, wenn das Gesetz diese Rechtsfolge selbst anordnet (vgl. Art. 141 Abs. 1 i.V.m. Art. 140 Abs. 1 StPO; Art. 158 Abs. 2 StPO; Art. 177 Abs. 3 StPO und Art. 277 Abs. 2 StPO) oder sich aus dem Schutzzweck der Norm ergibt, dass die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betroffenen Person eine derart erhebliche Bedeutung hat, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei deren Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist. Erwachsen dem unmittelbar Betroffenen hingegen keine Rechtsnachteile aus der Verletzung der Verfahrensvorschrift, kann die Prozesshandlung trotz ihrer Fehlerhaftigkeit wirksam sein (Urteil des Bundesgerichts 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2, mit weiteren Hinweisen).

Die Information an den Beschwerdeführer durch die Kantonspolizei im Rahmen der Einvernahme vom 27. Oktober 2018, das Mobiltelefon werde vorläufig sichergestellt, sowie deren E-Mail vom 7. November 2018 bezüglich Erlass des Beschlagnahmebefehls haben nach Auffassung des Obergerichts keine Fristen ausgelöst. Zum einen entsprechen diese Mitteilungen nicht der gesetzlich vorgeschriebenen Zustellungsform (Art. 85 Abs. 2 i.V.m. Art. 263 Abs. 2 StPO). Zum andern konnte der Beschwerdeführer dem E-Mail offenbar nicht entnehmen, wie er sich dagegen zur Wehr setzen kann, d.h. die Rechtsmittelbelehrung fehlte. Auch die Einvernahme vom 27. Oktober 2018 enthält keine Hinweise, dass er über seine Rechte aufgeklärt worden ist. Die fehlerhafte Eröffnung der Beschlagnahme als fristauslösend zu betrachten - wie die Staatsanwaltschaft es macht -, verstösst deshalb gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO).

Der Beschlagnahmebefehl vom 1. November 2018 wurde entgegen Art. 85 Abs. 2 StPO nicht eingeschrieben verschickt (BGE 144 IV 57 E. 2.3.1). Das bedeutet, dass die Staatsanwaltschaft den Beweis, wann der Beschwerdeführer diesen erhalten hat, nicht erbringen kann. Darüber hinaus ist zu fragen, welche Folgen die mangelhafte Zustellung zeitigt. Obwohl die Zustellung nicht korrekt war, hat A. dennoch Kenntnis vom Beschlagnahmebefehl erhalten. Ist der Zugang der Mitteilung indessen (auf andere Weise) erbracht, kommt der Form der Zustellung keine derart erhebliche Bedeutung zu, dass sie bei Nichtbeachtung von Art. 85 Abs. 2 StPO ungültig ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2, mit weiteren Hinweisen). Der erwähnte Entscheid des Bundesgerichts bezog sich zwar auf eine Vorladung, ist nach Auffassung des Obergerichts jedoch auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt ebenfalls anwendbar.

Es ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer den Beschlagnahmebefehl vollständig, d.h. mit der Rechtsmittelbelehrung versehen, erst am 17. November 2018 erhalten hat. Demzufolge wurde die Beschwerdefrist gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO mit der Erhebung der Beschwerde am 26. November 2018 gewahrt.

2.

Materielles - Beschlagnahme und Durchsuchung des Mobiltelefons Samsung S7

2.1

Im Beschlagnahmebefehl wird ausgeführt, beim Beschuldigten bestehe der Verdacht des Drogenhandels mit Marihuana. Das Mobiltelefon sei zu durchsuchen zur Ermittlung von weiteren Personen, welche am Drogenhandel beteiligt seien. Der Gegenstand werde als Beweismittel gebraucht.

2.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei am 27. Oktober 2018 auf dem Heimweg durch die Polizei kontrolliert worden, wobei 50 Gramm Cannabis sichergestellt und sein Mobiltelefon gegen seinen Willen beschlagnahmt worden seien. Dabei habe er mehrmals darauf hingewiesen, dass er mit diesem Eingriff in seine Privatsphäre nicht einverstanden sei. Die Beschlagnahmung und Durchsuchung seines Mobiltelefons und der darauf enthaltenen persönlichen Daten stelle einen gravierenden Eingriff in seine Privatsphäre dar und stehe in keinem Verhältnis zur begangenen Straftat (Art. 264 Abs. 1 lit. b StPO). Ein solch übertriebener Eingriff einzig

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auf Grund des Besitzes von 50 Gramm Cannabis sei seines Erachtens schikanös und entziehe sich jeder Verhältnismässigkeit.

2.3

Gemäss der Staatsanwaltschaft liegt bei einer Menge von 50 Gramm Marihuana die Vermutung nahe, dass die Drogen nicht nur für den Eigenkonsum mitgeführt werden, sondern auch für die Weitergabe an Dritte bestimmt sind. Es bestehe damit der Verdacht des Drogenhandels im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG. Drogengeschäfte würden in der Praxis meist über Mobiltelefone abgewickelt. Vereinbarungen über Ort und Zeit der Drogenübergabe sowie über deren Menge fänden durch Austausch von Informationen über das Mobiltelefon statt. Es sei zu vermuten, dass sich potenziell Gedankenaustausche dieser Art auch unter den zu durchsuchenden Aufzeichnungen im sichergestellten Mobiltelefon des Beschwerdeführers befänden. Es gehe somit um die Beschlagnahme von Beweismitteln, die für die Zwecke der Strafuntersuchung von Bedeutung sein könnten. Die Durchsuchung von Datenträgern sei gemäss Art. 246 StPO denn auch zulässig. Der Beschwerdeführer mache keine konkreten Zeugnis- oder Aussageverweigerungsrechte Dritter oder andere schützenswerte Geheimnisse geltend, die einer Sichtung des Mobiltelefons entgegenstehen könnten. Der Umstand, dass in der Fülle des auf dem Datenträger gespeicherten Materials erfahrungsgemäss häufig neben relevanten auch irrelevante Informationen figurierten, vermöge daran nichts zu ändern. Irrelevante Inhalte könnten bereits bei der Grobtriage erkannt und ausgeschieden werden. Die Beschwerde erweise sich als unbegründet; sie sei deshalb auch materiell abzuweisen.

2.4

Die Anordnung der Beschlagnahme ist von ihrer Durchführung zu unterscheiden (BOMMER/GOLDSCHMID, a.a.O., N. 67 zu Art. 263 StPO). Weil die Staatsanwaltschaft das Mobiltelefon bereits bei sich hat, geht es vorliegend nicht um eine Herausgabe im Sinne von Art. 265 StPO. Vielmehr hat die Polizei das Handy des Beschwerdeführers am Ende von dessen Einvernahme als Beschuldigter wegen des Verdachts auf Betäubungsmitteldelikte als vorläufige Massnahme behändigt. Der schriftliche Beschlagnahmebefehl wurde dem Beschwerdeführer nach der Befragung durch die Kantonspolizei zugestellt. Dieses Vorgehen ist gemäss Art. 263 Abs. 2 StPO grundsätzlich zulässig.

2.5

Der Beschuldigte wird sich wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 oder Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu verantworten haben, je nachdem, ob die Behauptung des Eigenkonsums in Würdigung sämtlicher Umstände als glaubwürdig erachtet wird oder nicht. Vorliegend interessiert jedoch nicht die materielle strafrechtliche Beurteilung, sondern das Vorgehen der Strafbehörden bei der Beschlagnahme des Mobiltelefons. Dabei gilt es insbesondere zu prüfen, ob das vorläufig sichergestellte Mobiltelefon zu versiegeln gewesen wäre.

2.6

Vor einer Durchsuchung von Schriftstücken und anderen Aufzeichnungen kann sich der Inhaber zu deren Inhalt äussern (Art. 247 Abs. 1 StPO; vgl. auch Art. 143 Abs. 1 lit. c StPO). Macht eine berechtigte Person geltend, eine Beschlagnahme bzw. vorläufige Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht zulässig, so gehen die Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung vor (Art. 264 Abs. 3 i.V.m. Art. 263 Abs. 3 StPO). In diesen Fällen hat auf Entsiegelungsbegehren der Untersuchungsbehörde hin das Zwangsmassnahmengericht (im Untersuchungsverfahren) darüber zu entscheiden, ob die geltend gemachten Geheimnisschutzgründe einer Durchsuchung oder Beschlagnahme der versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände entgegen stehen (Art. 248 StPO).

In casu hat der Beschwerdeführer anlässlich der im Rahmen der Anhaltung erfolgten Befragung und vorläufigen Sicherstellung des Mobiltelefons vom 27. Oktober 2018 (offenbar) keine Geheimhaltungsinteressen geltend gemacht (protokolliert ist einzig, dass er mit der vorläufigen Sicherstellung des Handys nicht einverstanden war). In der vorliegenden Beschwerde bringt er jedoch vor, die Beschlagnahme und Durchsuchung seines Mobiltelefons stelle einen unzulässigen Eingriff in seine Privatsphäre dar, welcher in keinem Verhältnis zur

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begangenen Straftat stehe, also nicht verhältnismässig sei. Zudem sei er weder anlässlich der Anhaltung noch bei der per E-Mail erfolgten Orientierung über den Beschlagnahmebefehl über seine Rechte informiert worden.

2.7

Es ist also zu prüfen, inwiefern nach erfolgter Sicherstellung noch eine Siegelung verlangt werden kann. Wesentlich erscheint dabei, ob der Berechtigte den gesetzlich gewährleisteten Rechtsschutz überhaupt wirksam wahrnehmen konnte. Das Gesetz sieht nicht vor, dass der betroffene Inhaber von Gegenständen und Aufzeichnungen, der bei einer Hausdurchsuchung und Sicherstellung Geheimnisschutzrechte geltend machen will, ein förmliches Siegelungsgesuch stellen müsste. Die Siegelung hat zu erfolgen, wenn der Betroffene Geheimnisrechte geltend macht, die seiner Ansicht nach einer Durchsuchung entgegen stehen (Art. 264 Abs. 3 i.V.m. Art. 263 Abs. 3 und Art. 248 Abs. 1 StPO; Urteil des Bundesgerichts 1B_136/2012 vom 25. September 2012 E. 3 - 4). Damit ein betroffener juristischer Laie aber den gesetzlichen Rechtsschutz überhaupt wahrnehmen kann, muss er darüber ausreichend und rechtzeitig informiert worden sein. Das bedeutet, dass die Untersuchungsbehörde, wenn sie Gegenstände und Aufzeichnungen vorläufig sicherstellt, den betroffenen Laien anlässlich der Hausdurchsuchung darüber zu informieren hat, dass er, falls er Geheimnisrechte geltend machen möchte, die einer Durchsuchung bzw. Beschlagnahme von vorläufig sichergestellten Gegenständen und Aufzeichnungen entgegenstehen könnten, deren Siegelung verlangen kann (vgl. Art. 247 Abs. 1 i.V.m. Art. 143 Abs. 1 lit. c und Art. 248 StPO; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz. 1076 [in fine]; THORMANN/BRECHBÜHL, in: Basler Kommentar, StPO, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 248 StPO; Pra. 102 [2013] Nr. 19 E. 5.3). Diese Information kann mit der Befragung des Betroffenen über den Inhalt der sichergestellten Dokumente und Datenträger (welche gemäss Art. 247 Abs. 1 StPO vor deren Durchsuchung zu erfolgen hat) verbunden werden. Ebenso ist der Laie darüber in Kenntnis zu setzen, dass nach erfolgter Siegelung (und auf allfälliges Entsiegelungsgesuch der Untersuchungsbehörde hin) der Entsiegelungsrichter über die Zulässigkeit der Durchsuchung entscheidet, und dass der Betroffene mangels sofortigen Siegelungsgesuches den genannten Rechtsschutz verwirkt bzw. mit der Durchsuchung rechnen muss (Pra 2013 Nr. 19 E. 5.3).

Falls eine solche rechtzeitige Information seitens der Untersuchungsbehörde versäumt wurde, muss dem betroffenen Laien grundsätzlich das Recht zustehen, die Siegelung auch noch nachträglich zu verlangen (SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 248 StPO). Im vorliegenden Fall, in dem es bisher um ein eher geringfügiges Betäubungsmitteldelikt geht, drängt sich auch aus der Sicht des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ein (zulasten der Untersuchungsbehörde) restriktiver Massstab auf (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. c - d und Abs. 2 StPO; Pra 2013 Nr. 19 E. 5.4).

Die Untersuchungsleitung hat verständliche Informationen im Sinne der obigen Erwägungen rechtzeitig abzugeben. Dies gilt zumindest bei von Beschlagnahmen betroffenen juristischen Laien. Dass eine solche Information erfolgt sei, hat die Verfahrensleitung (aus Rechtssicherheitsgründen und in ihrem eigenen Beweissicherungsinteresse) ausdrücklich und nachvollziehbar zu protokollieren (vgl. Art. 143 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 lit. c StPO). Ohne den Nachweis einer ausreichenden Information der Betroffenen über ihre Verfahrensrechte ist eine «konkludente» Einwilligung in die Durchsuchung nämlich nicht zu vermuten (vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 248 StPO; Pra 2013 Nr. 19 E. 5.7).

Wie sich aus den Akten ergibt, behändigte die Kantonspolizei das Mobiltelefon des Beschwerdeführers im Rahmen der Anhaltung. Weder in der am gleichen Tag durchgeführten Einvernahme noch im Sicherstellungsformular oder im abschliessenden Rapport findet sich ein Abdruck oder Hinweis auf die einschlägigen Art. 248 resp. Art. 264 Abs. 3 StPO, obwohl sich A. mit der Durchsuchung des Mobiltelefons klar nicht einverstanden zeigte. Von Seiten der Strafbehörden wird sodann nicht behauptet, den Beschwerdeführer über die Möglichkeiten und Modalitäten einer Siegelung informiert zu haben. Auch dem Beschlagnahmebefehl vom 1. November 2018, der dem Beschwerdeführer am 17. November 2018 ausgehändigt wurde, lässt sich nicht entnehmen,

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dass eine ausreichende mündliche Belehrung des juristischen Laien über sein Siegelungsrecht erfolgt ist oder dass der Beschwerdeführer auf eine Siegelung rechtswirksam verzichtet hätte.

Bei dieser Sachlage ist die vorliegende Beschwerde als (rechtzeitig erhobenes) Siegelungsgesuch zu behandeln und gemäss Art. 264 Abs. 3 StPO haben die Strafbehörden das Siegelungsverfahren einzuleiten (Art. 248 StPO). Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Geheimnisschutzgründe (Schutz der Privatsphäre, Verhältnismässigkeit) werden - im Falle eines Entsiegelungsgesuches der Untersuchungsbehörde - vom zuständigen Zwangsmassnahmengericht zu prüfen sein (Urteile Bundesgericht 1B_136/2012 vom 25. September

2.8

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen und bezüglich dem sichergestellten Mobiltelefon Samsung Galaxy S7 das Siegelungsverfahren gemäss Art. 248 StPO durchzuführen ist. Weil die vom Beschwerdeführer angerufenen Geheimnisschutzgründe ebenfalls vom kantonalen Zwangsmassnahmengericht zu prüfen sein werden (vgl. oben E. 2.7), ist die Beschwerde im Übrigen abzuweisen.