200 2025 106

1.

1.1

Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 17. Januar 2025 (act. IIE 1 ff.). Streitig und zu prüfen ist der Erlass der Rückforderung von zu Unrecht bezogener Kurzarbeitsentschädigung betreffend die Monate März 2020 bis Mai 2021 in der Höhe von Fr. 69'766.35. Nicht zu prüfen ist die Rückforderung als solche und deren Höhe; darüber wurde im unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Januar 2024 abschliessend befunden (act. IIB 2 ff.).

1.3

Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

1.4

Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1

Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG). Massgebend ist der gute Glaube während des Bezugs der unrechtmässigen Leistung (SVR 2018 EL Nr. 7 S. 17,9C_728/2016 E. 1.1).

2.1.1

Wer einen Rechtsmangel kennt, gilt diesbezüglich nicht als gutgläubig. Sodann darf sich derjenige nicht auf seinen guten Glauben berufen, dem der Mangel bei Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit erkennbar gewesen wäre. Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den Umständen verlangt werden kann. Diese zivilrechtlichen Grundsätze gelten gleichermassen für den Bereich des Sozialversicherungsrechts (BGE 120 V 319 E. 10a S. 335). Das Verhalten, welches den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in einer Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht zu bestehen. Dies ist nur eine zwar häufige, aber nicht die einzige Form eines schuldhaften Verhaltens. Vielmehr fällt auch ein anderes Verhalten in Betracht, z.B. die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen (ARV 2002 S. 195 E. 2a). Liegt ein leicht erkennbarer Rechtsmangel vor, so kann die anfänglich fehlende Gutgläubigkeit nicht durch das Andauern der von der Verwaltung fälschlicherweise ausgerichteten Leistung wiederhergestellt werden (BGE 118 V 214 E. 2b S. 219; ARV 2002 S. 196 E. 3).

2.1.2

Nach ständiger Rechtsprechung ist der gute Glaube als Erlass­voraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich die Leistungsempfängerin oder der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt einerseits, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen subjektiv Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (BGE 138 V 218 E. 4 S. 220; SVR 2022 EL Nr. 7 S. 21,9C_318/2021 E. 3.1).

2.2

Guter Glaube und grosse Härte sind kumulativ geforderte Voraussetzungen für den Erlass einer Rückzahlung unrechtmässig bezogener Leistungen (BGE 126 V 48 E. 3c S. 53; Urteil des Bundesgerichts [BGer]8C_213/2019 vom 13. Juni 2019 E. 4.4).

2.3

Zuständig für die Beurteilung eines Gesuches um Erlass einer Rückforderung ist die kantonale Amtsstelle (KAST) des Kantons, in dem der Versicherte bei Eröffnung der Rückforderungsverfügung seinen Wohn­ort hatte (Art. 119 Abs. 3 AVIV).

3.

3.1

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil B-4231/2022 vom 24. Januar 2024 rechtskräftig und für das Erlassverfahren verbindlich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin als Inhaberin des Einzelunternehmens B.________ im Zeitraum von März 2020 bis Mai 2021 zu Unrecht Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 69'766.35 bezogen hat (act. IIB 2 ff., insbes. 19 E. 5.6).

Zu beurteilen ist nachfolgend, ob die Beschwerdeführerin beim unrechtmässigen Bezug der Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 69'766.35 gutgläubig war.

3.2

3.2.1

Der Beschwerdegegner verneinte die Gutgläubigkeit in Bezug auf den Empfang von Kurzarbeitsentschädigung in den Monaten, in denen das Unternehmen nicht aufgrund behördlicher Massnahmen geschlossen war, unter Verweis auf das Fehlen der Arbeitszeitkontrolle.

Nach Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist. Die Rechtmässigkeit der bezogenen Leistungen lässt sich praxisgemäss einzig anhand von detaillierten betrieblichen Unterlagen, namentlich aufgrund eines hinreichenden Zeiterfassungssystems im Sinne des Erfordernisses der täglich fortlaufenden Aufzeichnungen, feststellen (BGE 150 V 24).

Dass betriebliche Arbeitszeitkontrollen für alle von Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden vorgeschrieben sind, hätte die Beschwerdeführerin aufgrund der ausdrücklichen Hinweise in den Bewilligungsentscheiden betreffend Kurzarbeit (z.B. act. IIA 518) sowie den Antragsformularen betreffend Kurzarbeitsentschädigung (z.B. act. IIA 523) ohne Weiteres wissen müssen bzw. können, weshalb diese (grobe) Nachlässigkeit den guten Glauben ausschliesst.

3.2.2

Nicht anders verhält es sich in Bezug auf die maximal anzugebende AHV-pflichtige Lohnsumme (statt des effektiven Lohnes) für den im Betrieb der Beschwerdeführerin mitarbeitenden Ehegatten (z.B. act. IIA 523). Über den Wegfall der Anspruchsberechtigung für im Betrieb mitarbeitende Ehegatten von Personen mit massgebenden Entscheidungsbefugnissen per Ende Mai 2020 hat der Bundesrat schliesslich in einer Medienmitteilung vom 20. Mai 2020 informiert und die Hinweise in den Antragsformularen betreffend Kurzarbeitsentschädigung wurden entsprechend angepasst (z.B. act. IIA 356 und 350). Die entsprechende Darlegung des Beschwerdegegners (act. IIE 4 lit. c) ist nicht zu beanstanden.

3.2.3

Auch auf die fehlenden Anspruchsberechtigungen von Personen in gekündigtem Arbeitsverhältnis und für Feiertage wurde in den Antragsformularen betreffend Kurzarbeitsentschädigung (z.B. act. IIA 523) bzw. in den Bewilligungsentscheiden betreffend Kurzarbeit (z.B. act. IIA 518) explizit hingewiesen. Schliesslich hätte der (der Sache am nächsten stehenden) Beschwerdeführerin bei Aufbringung der gebotenen Sorgfalt auch ohne Weiteres auffallen müssen, dass die von ihr in den Abrechnungsformularen für die Monate Juni, Oktober und November 2020 deklarierten Sollstunden (und folglich auch die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden) zu hoch angesetzt waren.

3.2.4

In Bezug auf diese vorstehend dargelegten Punkte hat der Beschwerdegegner die fehlende Erlassvoraussetzung des guten Glaubens unter einlässlicher und zutreffender Begründung zu Recht verneint. Es sind keine Umstände ersichtlich, die eine andere Beurteilung erlauben würden, und solche werden von der Beschwerdeführerin in ihrer summarisch begründeten Beschwerde auch nicht vorgebracht. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang im Wesentlichen die Ergebnisse der Arbeitgeberkontrolle vom 31. August 2021 in Frage stellt, ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht hierzu im unangefochten gebliebenen Urteil B-4231/2022 vom 24. Januar 2024 (act. IIB 2 ff.) abschliessend Stellung genommen hat.

3.3

Wie das Bundesverwaltungsgericht verbindlich festgestellt hat, hatte die Beschwerdeführerin für sich selbst keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (act. IIB 12 E. 4.3.3). Dennoch wurde ihr in den Monaten März bis Mai 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet, dies nachdem die Arbeitslosenkasse mit E-Mail vom 12. November 2020 sie ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht hatte, dass sie bislang nicht als Antragstellerin aufgeführt gewesen sei, obschon sie im Falle einer Mitarbeit im Betrieb von März bis Mai 2020 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe (act. IIA 440).

Der Beschwerdegegner bejahte im Einspracheentscheid vom 17. Januar 2025, S. 5 lit. d, aufgrund dieser Falschauskunft die Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin (dem Grundsatz nach) in Bezug auf die für sie selbst ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung der Monate März bis Mai 2020 (act. IIE 5 lit. d) und anerkannte, dass ein den guten Glauben konstituierendes Verhalten der Arbeitslosenkasse vorliege. Diese Feststellung trifft zu und ist nicht zu beanstanden.

Der Beschwerdegegner hielt dann anschliessend jedoch fest, dass der an sich hinsichtlich des Anspruchs an sich bestehende gute Glaube aufgrund anderer Voraussetzungen zu verneinen sei und diesbezüglich folglich keine vertrauensbildende Auskunft erteilt worden sei. Der Empfang der entsprechenden Leistung sei deshalb aus anderen Gründen bösgläubig erfolgt (act. IIE 8 f. lit. k).

3.3.1

In seiner diesbezüglichen Argumentation nimmt der Beschwerdegegner Bezug auf ein Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; heute BGer) C 18/01 vom 11. Juni 2002, wonach die Voraussetzung für den guten Glauben entweder erfüllt oder nicht erfüllt ist und entsprechend eine teilweise Anerkennung des guten Glaubens nicht möglich sei (act. IIE 8 lit. k). Hieraus leitet der Beschwerdegegner sodann ab, dass der an sich zu bejahende gute Glaube hinsichtlich der der Beschwerdeführerin in eigener Person für die Monate März bis Mai 2020 ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung insgesamt zu verneinen sei, weil in jeder der drei Abrechnungsperioden zumindest eine andere Ursache für die Rückforderung von zu Unrecht bezogener Kurzarbeitsentschädigung vorgelegen habe. Dabei handle es sich einerseits um die Berücksichtigung nur des Pauschalbetrags (statt des effektiven Lohns) des mitarbeitenden Ehegatten (betreffend die Abrechnungsperioden März bis Mai 2020), andererseits um den Umstand, dass Arbeitsausfälle, die durch Feiertage entstehen, nicht unter Kurzarbeit fallen (betreffend die Abrechnungsperiode April 2020), und schliesslich um die fehlende Arbeitszeitkontrolle (betreffend die Abrechnungsperiode Mai 2020; act. IIE 8 lit. k).

3.3.2

Damit verkennt der Beschwerdegegner, dass sich der gute Glaube auf die Rechtmässigkeit des konkreten Leistungsbezugs bezieht. Beim unrechtmässigen Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für verschiedene Personen eines Unternehmens ist für jeden Bezug das Vorliegen des guten Glaubens einzeln zu prüfen. So kann ein Umstand, der zum unrechtmässigen Leistungsbezug für den einen Arbeitnehmer führt, beim anderen Arbeitnehmer nicht von Bedeutung sein. Ein solcher Fall liegt hier vor.

3.3.3

Für den Monat Mai 2020 liegen weder für die Beschwerdeführerin noch für die übrigen Mitarbeitenden hinreichende Arbeitszeitkontrollen vor. Da sich die Beschwerdeführerin dieser Vorschrift hätte bewusst sein müssen (vgl. E. 3.2.1 hiervor), fehlt es integral und damit namentlich auch für sie selber an der entsprechenden Voraussetzung für den guten Glauben an die Rechtmässigkeit des konkreten Leistungsbezugs. Es besteht wie vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt (vgl. act. IIE 18 E. 5.5.4) kein guter Glaube.

3.3.4

Anders stellt sich die Situation für die Beschwerdeführerin in ihrem persönlichen Leistungsbezug für die Monate März und April 2020 dar. In diesen Monaten wurde vom Bundesverwaltungsgericht eine Arbeitszeitkontrolle wegen der Betriebsschliessung als nicht notwendig bezeichnet (act. IIE 16 f. E. 5.5.2 f.). Es kann der Beschwerdeführerin deshalb (anders als für den Monat Mai 2020; vgl. E. 3.3.3 hiervor) nicht vorgehalten werden, sie sei betreffend den Bezug in eigener Person hinsichtlich einer (anderen) Voraussetzung (hier der Arbeitszeitkontrolle) nicht im guten Glauben gewesen. Auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin betreffend die gleichzeitige, jedoch zu hohe Leistungsausrichtung an ihren Ehemann (gestützt auf den effektiven Lohn statt der AHV-pflichtige Lohnsumme) nicht gutgläubig war (vgl. E. 3.2.2 hiervor), ändert daran nichts, denn der fehlende gute Glaube betrifft hier keine (parallel) auch ihren Anspruch betreffende Voraussetzung. Einzig hinsichtlich der für die Feiertage (Karfreitag und Ostermontag) geltend gemachten Kurzarbeitsentschädigung (vgl. E. 3.2.3 hiervor) der Beschwerdeführerin selbst läge ein alternativer Grund zur Verneinung des guten Glaubens (für diese beiden Tage) vor.

Weil der Beschwerdeführerin nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, dass sie das Fehlen der eigenen Anspruchsberechtigung gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG nicht erkannt hat und zufolge des Fehlers der Verwaltung auch nicht erkennen musste (vgl. E. 3.3 hiervor), ergibt sich, dass sie die Leistung hinsichtlich des Monats März 2020 im vollen Umfang und im Monat April 2020 unter Abzug Feiertage in gutem Glauben empfangen hat, denn es ist kein weiterer, den guten Glauben ausschliessender Umstand ersichtlich.

3.3.5

Der Beschwerdegegner hat am 26. März 2025 mitgeteilt (vgl. prozessleitende Verfügung vom 24. März 2025), es seien Pauschalabgeltungen ausbezahlt worden. Die darin enthaltenen Beträge für die Feiertage könnten nicht (mehr) ermittelt werden. Es ist damit (auch dem Gericht) nicht möglich, die in gutem Glauben empfangenen Entschädigungen um die Feiertage zu bereinigen. Insoweit liegt Beweislosigkeit vor, die zu Lasten des Beschwerdegegners geht.

Dementsprechend ist der gute Glaube für die Monate März und April 2020 im Umfang der betreffend die Beschwerdeführerin gemeldeten Beträge von Fr. 2'017.95 und Fr. 2'150.75 (Eingabe des Beschwerdegegners vom 26. März 2025), im Total Fr. 4'168.70, zu bejahen.

3.4

Nach dem Dargelegten hat der Beschwerdegegner die Voraussetzung des guten Glaubens für den Erlass der Rückerstattung im Betrag von Fr. 4'168.70 zu Unrecht verneint und auf die Prüfung der weiteren Voraussetzung der grossen Härte (vgl. E. 2.2.3 hiervor) verzichtet. Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache in diesem Umfang zur Beurteilung der grossen Härte an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Darüber hinaus fehlt es hingegen am guten Glauben und der Beschwerdegegner hat für den Betrag von Fr. 65'597.65 (Fr. 69’766.35 ./. Fr. 4'168.70) zu Recht den Erlass abgelehnt. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

4.1

Da es sich beim Erlass einer Rückforderung nicht um eine Leistungsstreitigkeit handelt (vgl. Beschluss der erweiterten Abteilungskonferenz des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. November 2006; BGE 122 V 221 E. 2 S. 222), ist das vorliegende Verfahren kostenpflichtig (Art. 61 Ingress ATSG i.V.m. Art. 102 ff. VRPG und Art. 1 des Dekrets vom 24. März 2010 betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [Verfahrenskostendekret; VKD; BSG 161.12]; vgl. auch BBl 2018 1639). Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 Satz 1 VRPG). Die Behörde setzt die Gebühr gestützt auf die gesetzliche Gebührenordnung nach pflichtgemässem Ermessen fest (Art. 103 Abs. 2 VRPG). Die Gebühren für die Beurteilung von Streitigkeiten durch das Verwaltungsgericht betragen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts Fr. 200.-- bis Fr. 2'500.-- (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 lit. e VKD).

Die Verfahrenskosten sind vorliegend auf Fr. 800.-- festzusetzen und bei diesem Ausgang des Verfahrens den Parteien anteilsmässig entsprechend ihrem Obsiegen bzw. Unterliegen aufzuerlegen, wobei der Anteil der Beschwerdeführerin auf 7/8 festzulegen ist und dem in der Höhe von Fr. 800.‑‑ geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen ist und der Anteil des Beschwerdegegners auf 1/8 festzulegen ist. Der vom Kostenvorschuss verbleibende Restbetrag von Fr. 100.-- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückzuerstatten.

4.2

Nach der Rechtsprechung hat die beschwerdeführende Partei bei teilweisem Obsiegen mindestens Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (BGE 110 V 54 E. 3a S. 57; SVR 2003 EL Nr. 5 S. 13, P 71/00 E. 4.1). Da der Aufwand für die Beschwerdeführung jedoch nicht das Mass dessen überstieg, was dem Einzelnen zur Besorgung eigener Angelegenheiten zugemutet werden darf, hat die anwaltlich nicht vertretene Beschwerdeführerin trotz ihres teilweisen Obsiegens keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (BGE 127 V 205 E. 4b S. 207).