Forderung aus Arbeitsvertrag (BGer 4A_199/2026 vom 19. Juni 2026)

1.

Erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen End­entscheid der ersten Instanz. Der Streitwert vor dem Zivilgericht betrug gemäss dem zuletzt aufrechterhaltenen Klagebegehren mehr als CHF 10'000.– (vgl. angefochtener Entscheid, E. 1.2). Damit ist der Zivilgerichtsentscheid mit Berufung anfechtbar. Die Berufung wurde innert 30 Tagen nach Eröffnung der schriftlichen Begründung und damit rechtzeitig (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO) sowie schriftlich und begründet eingereicht. Auf die Berufung ist daher einzutreten. Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Wer gemäss Art. 336a Obligationenrecht (OR, SR 220) eine Entschädigung geltend machen will, muss nach Art. 336b Abs. 1 OR gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben. Die Frist zum Erheben einer Einsprache gegen die Kündigung ist eine Verwirkungsfrist (BGE 149 III 304 E. 4.2; Bohnet, Commentaire pratique Actions civiles, Band II, 3. Auflage, Basel 2025, § 35 N 20; Dietschy-Martenet/Dunand, in: Dunand/Mahon [Hrsg.], Commentaire Stämpfli du contrat de travail, 2. Auflage, Bern 2022, Art. 336b OR N 24; vgl. Emmel, in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 336b OR N 1; Facincani/Bazzell, in: Etter et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 336b OR N 11). Bei der Feststellung des Zivilgerichts, die Zeit, die dem Arbeitnehmer zur Verfügung stehe, um sich der Kündigungsfrist zu widersetzen, sei eine Verwirkungsfrist (angefochtener Entscheid E. 2.4 [Hervorhebung hinzugefügt]; vgl. dazu Berufung Rz. 78–80), handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler. Gemeint ist offensichtlich die Widersetzung gegen die Kündigung. Die Verwirkung ist vom Gericht von Amtes wegen zu berücksichtigen (BGE 149 III 304 E. 4.2; Dietschy-Martenet/Dunand, a.a.O., Art. 336b OR N 24; vgl. Seiler/Sutter-Somm/Ammann, in: Berner Kommentar, 2023, Art. 521 ZGB N 7 und 33). Bei der Feststellung, ob der eingeklagte Anspruch verwirkt ist, hat das Gericht im Anwendungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes aber nur die von den Parteien behaupteten und im Bestreitungsfall bewiesenen Tatsachen zu berücksichtigen (vgl. BGE 149 III 304 E. 4.2; Seiler/Sutter-Somm/Ammann, a.a.O., Art. 521 ZGB N 33 f.). Im vorliegenden Fall mit einem Streitwert von CHF 53'670.– (angefochtener Entscheid E. 1.2) gilt der Verhandlungsgrundsatz (vgl. Art. 55 Abs. 2 sowie Art. 243 Abs. 1 und Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO). Eine frist- und formgerechte Einsprache ist eine rechtsbegründende Tatsache (vgl. BGE 149 III 304 E. 4.2; Bohnet, a.a.O., § 35 N 19; Humbert/Lerch, in: von Kaenel/Rudolph [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2. Auflage, Zürich 2024, N 11.22 und 11.36). Im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime trägt die Partei, die eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR geltend macht, die Behauptungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen das Gericht auf eine frist- und formgerechte Einsprache gegen die Kündigung schliessen kann (vgl. BGE 149 III 304 E. 4.1 f.; BGer 4A_33/2025 vom 6. Mai 2025 E. 6.3.2; Bohnet, a.a.O., § 35 N 19; Geiser, Übersicht über die arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts von Juli 2023 bis Juni 2024, in: AJP 2024 S. 1241, 1248; Humbert/Lerch, a.a.O., N 11.36). In BGE 149 III 304 (E. 4.2) hat das Bundesgericht zwar festgestellt, dass die schriftliche Einsprache nicht einmal in den Akten enthalten gewesen sei und sich auch sonst kein Beweis für die Einsprache in den Akten befunden habe. Entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Berufung Rz. 91, 93, 137, 139 und 141) kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass es nach Ansicht des Bundesgerichts genüge, dass eine frist- und formgerechte Einsprache aufgrund der Akten feststellbar ist. Das Bundesgericht hat vielmehr unmissverständlich festgehalten, dass die Partei, die eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR geltend macht, die Tatsachen, aus denen das Gericht auf eine gültige Einsprache schliessen kann, behaupten und beweisen («d’alléguer et de prouver») muss (BGE 149 III 304 E. 4.2). Die Auffassung, der Kläger behaupte mit der Geltendmachung einer Entschädigung gemäss Art. 336a OR implizit, dass sein Anspruch nicht verwirkt sei, weshalb er eine frist- und formgerechte Einsprache nur behaupten müsse, wenn sich die Beklagte auf die Verwirkung beruft, hat das Bundesgericht ausdrücklich verworfen (vgl. BGE 149 III 304 E. 4.2). Soweit der Arbeitnehmer versuchen will, die vorstehend dargelegte Rechtslage in Frage zu stellen (vgl. insbesondere Berufung Rz. 43, 85, 91 und 93), überzeugen seine Ausführungen nicht.

2.2

Der Arbeitnehmer klagte gegen die Arbeitgeberin auf Bezahlung einer Entschädigung von CHF 53'670.– gemäss Art. 336a OR infolge missbräuchlicher Kündigung. Das Zivilgericht wies die Klage im Wesentlichen mit der Begründung ab, der Arbeitnehmer habe im doppelten Schriftenwechsel nicht alle Tatsachen behauptet, die zur Feststellung einer frist- und formgerechten Einsprache gegen die Kündigung erforderlich sind (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.5). Wie im Folgenden aufgezeigt wird, ist dies entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers nicht zu beanstanden.

2.3

2.3.1

Am 23. Februar 2024 fand eine Schlichtungsverhandlung zwischen den Parteien statt (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. I). Der Arbeitnehmer behauptete in seiner Klage, in dieser Schlichtungsverhandlung habe ihm die Arbeitgeberin die Kündigung ausgesprochen (Klage Rz. 10). Dies gestand die Arbeitgeberin in ihrer Klageantwort ausdrücklich zu (Klageantwort Rz. 13).

2.3.2

2.3.2.1

Der Arbeitnehmer hat zwar einen Arbeitsvertrag eingereicht (Klagebeilage 4). Gemäss seiner Ziff. 2.1 ist der Arbeitsvertrag unter Einhaltung einer viermonatigen Kündigungsfrist jeweils zum Monatsende kündbar. Diese Angaben zur Kündigungsfrist und zum Kündigungstermin wurden im erstinstanzlichen Verfahren aber von keiner Partei behauptet. Rechtserhebliche Behauptungen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift bzw. im mündlichen Parteivortrag selbst vorgebracht werden (AGE ZB.2025.31 vom 23. September 2025 E. 5.1.5.1, BEZ.2022.2 vom 15. Juni 2022 E. 4.1; vgl. Glasl/Glasl, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2025, Art. 55 N 26; Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 55 N 30). Der Behauptungs- und Substan-ziierungslast ist im Prinzip in den Rechtsschriften oder mündlichen Parteivorträgen nachzukommen (AGE ZB.2025.31 vom 23. September 2025 E. 5.1.5.1; vgl. BGer 5A_745/2021 vom 26. April 2022 E. 2.2.2,4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.1). Eingereichte Akten und Beilagen sind grundsätzlich bloss Beweismittel und keine Parteibehauptungen (AGE ZB.2025.31 vom 23. September 2025 E. 5.1.5.1, BEZ.2025.5 vom 10. April 2025 E. 1.5.2.2; vgl. Glasl/Glasl, a.a.O., Art. 55 N 26). Es ist weder am Gericht noch an der Gegenpartei, die Sachdarstellung aus den Akten oder Beilagen zusammenzusuchen (AGE ZB.2025.31 vom 23. September 2025 E. 5.1.5.1; vgl. BGer 5A_745/2021 vom 26. April 2022 E. 2.2.2). Unter den folgenden Voraussetzungen kann ausnahmsweise der Inhalt eines Aktenstücks bzw. einer Beilage als behauptet gelten und eine Partei ihrer Substanziierungsobliegenheit durch Verweise auf Akten oder Beilagen nachkommen: Erstens werden die rechtserheblichen Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift oder einem mündlichen Parteivortrag selbst behauptet. Zweitens wird in einem Verweis in der Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag spezifisch ein bestimmtes Aktenstück oder eine bestimmte Beilage genannt und wird aus dem Verweis in der Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag selbst klar, dass das Dokument in seiner Gesamtheit oder ein bestimmter Teil davon als Parteibehauptung gelten soll. Drittens ist ein problemloser Zugriff auf die verlangten beziehungsweise in der Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag bezeichneten Informationen gewährleistet. Wenn die dritte Voraussetzung nicht erfüllt ist, kann ein Verweis nur genügen, wenn zusätzlich das Aktenstück beziehungsweise die Beilage in der Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag derart konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zugänglich werden und weder interpretiert noch zusammengesucht werden müssen (AGE ZB.2025.31 vom 23. September 2025 E. 5.1.5.1; vgl. BGer 5A_745/2021 vom 26. April 2022 E. 2.2.3,4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.2; Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., Art. 55 N 31). Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dies setzt entsprechende, substanziierte Tatsachenbehauptungen voraus, die von der Gegenseite genügend substanziiert bestritten werden (BGE 144 III 67 E. 2.1; AGE ZB.2025.31 vom 23. September 2025 E. 5.1.5.2). Ein Beweismittel gilt nur dann als formgerecht angeboten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Behauptung zuordnen lässt und umgekehrt (BGer 4A_33/2025 vom 6. Mai 2025 E. 3.2; AGE ZB.2025.31 vom 23. September 2025 E. 5.1.5.2; vgl. BGE 144 III 67 E. 2.1). Fehlende oder ungenügend substanziierte Tatsachenbehauptungen können weder durch Beweisanträge noch durch ein Beweisverfahren ersetzt oder ergänzt werden (AGE ZB.2025.31 vom 23. September 2025 E. 5.1.5.2; Glasl/Glasl, a.a.O., Art. 55 N 22; vgl. BGE 144 III 67 E. 2.1; BGer 4A_284/2017 vom 22. Januar 2018 E. 3.3). Im vorliegenden Fall sind betreffend die Kündigungsfrist und den Kündigungstermin mindestens die erste und die zweite Voraussetzung dafür, dass der Inhalt einer Beilage ausnahmsweise als behauptet gelten kann, offensichtlich nicht erfüllt. Die diesbezüglichen Angaben im Arbeitsvertrag sind folglich entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Berufung Rz. 125) nicht zu berücksichtigen. Dies gilt erst Recht unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag weder als Beweismittel für die Kündigung noch als solches für die Einsprache eingereicht hat.

2.3.2.2

Der Arbeitnehmer behauptete in seiner Klage zwar, die Arbeitgeberin habe ihm am 23. Februar 2024 nach der Schlichtungsverhandlung ein Kündigungsschreiben gesandt. Darin sei ein anderer Kündigungsgrund als in der Schlichtungsverhandlung angegeben worden (Klage Rz. 14). Zum Beweis reichte der Arbeitnehmer ein Kündigungsschreiben vom 23. Februar 2024 ein (Klagebeilage 7). Aus seinen weiteren Ausführungen ist jedoch eindeutig ersichtlich, dass er seine Entschädigungsforderung wegen missbräuchlicher Kündigung auf die mündliche Kündigung in der Schlichtungsverhandlung stützt. So machte er beispielsweise geltend, bereits durch den Umstand, dass die Kündigung in der Schlichtungsverhandlung ausgesprochen worden sei, sei ein Zusammenhang zur Geltendmachung der Entschädigung der Überzeitstunden hergestellt worden. Weiter machte er geltend, er sei «an der Schlichtungsverhandlung entlassen [worden], weil er die Überstunden geltend [gemacht habe]» (Replik Rz. 113), und schrieb er gegen Ende seiner Replik (Rz. 135) Folgendes: «Die Beschreitung des Rechtsweges war kausal für die während der Schlichtungsverhandlung ausgesprochene Kündigung, so dass die Klage unter o/e-Kostenfolge gutzuheissen […] ist.» Im als Klagebeilage 7 eingereichten Kündigungsschreiben erklärte die Arbeitgeberin zwar, «[h]iermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis mit der [Arbeitgeberin] vom 10.11.2011 unter Einhaltung der Kündigungsfrist gemäβ Ziff. 2.1. des Arbeitsvertrages per Ende Februar 2024 auf Ende Juni 2024 bzw. zum nächsten gesetzlich zulässigen Termin.» Diese Angaben zur Kündigungsfrist und zum Zeitpunkt, auf den die Kündigung erfolgte, wurden in den Rechtsschriften im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel aber von keiner Partei in irgendeiner Art und Weise behauptet. Wie erwähnt (oben E. 2.3.2.1) müssen rechtserhebliche Behauptungen grundsätzlich in der Rechtsschrift selbst vorgetragen werden und sind eingereichte Beilagen grundsätzlich bloss Beweismittel. Betreffend die Kündigungsfrist und den Zeitpunkt, auf den die Kündigung erfolgt ist, sind die erste und die zweite Voraussetzung dafür, dass der Inhalt einer Beilage ausnahmsweise als behauptet gelten kann, offensichtlich nicht erfüllt. Folglich sind die diesbezüglichen Angaben im Kündigungsschreiben vom 23. Februar 2024 entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (Berufung Rz. 107 und 121) nicht zu berücksichtigen. Dies gilt erst recht unter Mitberücksichtigung der Umstände, dass die mündliche Kündigung in der Schlichtungsverhandlung vom 23. Februar 2024 zugestanden ist und der Arbeitnehmer die eingeklagte Entschädigungsforderung nicht auf die schriftliche Kündigung, sondern auf die bereits früher erfolgte mündliche Kündigung in der Schlichtungsverhandlung stützt. Unter diesen Umständen bestand und besteht für die Frage der Kündigung überhaupt kein Anlass, das als Beweismittel eingereichte Kündigungsschreiben zu konsultieren. Dieses könnte höchstens für die Frage der Kündigungsgründe relevant sein (vgl. dazu Berufung Rz. 122).

2.3.2.3

Gemäss Art. 335c Abs. 1 OR kann das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit im ersten Dienstjahr mit einer Kündigungsfrist von einem Monat auf das Ende eines Monats gekündigt werden. Der Arbeitnehmer macht geltend, aus dieser Bestimmung ergebe sich, dass die Kündigungsfrist im vorliegenden Fall mindestens einen Monat auf Ende eines Monats betragen habe (Berufung Rz. 126). Dies ist unzutreffend. Anders als die Kündigungsfrist (vgl. dazu Art. 335c Abs. 2 OR) kann der Kündigungstermin beliebig vereinbart werden. Umstritten ist nur, ob eine von Art. 335c Abs. 1 OR abweichende Vereinbarung betreffend den Kündigungstermin der Schriftform bedarf (vgl. Emmel, a.a.O., Art. 335c OR N 1; Facincani/Bazzell, a.a.O., Art. 335c OR N 6; Milani, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], OR Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 335c OR N 4; Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 8. Auflage 2026, Art. 335c OR N 2). Somit hätten die Parteien insbesondere vereinbaren können, dass eine Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist von einem Monat auf jeden Tag möglich ist (Facincani/Bazzell, a.a.O., Art. 335c OR N 6). In diesem Fall hätte die Kündigungsfrist bei einer Kündigung anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 23. Februar 2024 nur bis am 23. März 2024 gedauert. Im Übrigen könnte der Arbeitnehmer auch aus der Annahme, die Kündigungsfrist habe frühestens am 31. März 2024 geendet, nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil er nicht rechtzeitig behauptet hat, dass die Einsprache spätestens an diesem Datum erfolgt sei.

2.3.3

2.3.3.1

In seiner Berufung (Rz. 34 und 133–135) behauptet der Arbeitnehmer, er habe anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 23. Februar 2024 Einsprache gegen die Kündigung erhoben. Im erstinstanzlichen Verfahren wurde diese Behauptung von keiner Partei vorgebracht und dafür auch kein Beweismittel genannt. Wenn der anwaltlich vertretene Arbeitnehmer damit eine rechtzeitige Einsprache hätte begründen wollen, hätte er die Behauptung bei Anwendung minimalster Sorgfalt bereits vor erster Instanz vorbringen können und müssen. Folglich handelt es sich dabei um ein gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO im Berufungsverfahren unzulässiges Novum. In der Klage (Rz. 15) behauptete der Arbeitnehmer zwar, der Rechtsvertreter der Arbeitgeberin habe in einer Stellungnahme vom 23. April 2024 in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren geltend gemacht, es sei nicht zu verstehen, dass der Rechtsvertreter des Arbeitnehmers «die Aussprache der sofortigen Freistellung und der Kündigung durch die Vertreterin meiner Mandantin als skurril bezeichnet.» Abgesehen davon, dass der Arbeitnehmer damit nicht angegeben hat, wann die Bezeichnung als skurril erfolgt sein soll, könnte darin keine Einsprache im Sinn von Art. 336b Abs. 1 OR gesehen werden. Im Übrigen wäre eine Einsprache anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 23. Februar 2024 offensichtlich mündlich erfolgt und genügte damit ohnehin nicht dem Schrifterfordernis gemäss Art. 336b Abs. 1 OR.

2.3.3.2

In seiner Klage behauptete der Arbeitnehmer, mit Schreiben vom 15. März 2024 habe er bei der zuständigen kantonalen Behörde ein Schlichtungsgesuch eingereicht. Da zwischen den Parteien anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 28. Mai 2024 keine Einigung habe erzielt werden können, sei dem Arbeitnehmer am 7. Juni 2024 die Klagebewilligung zugestellt worden (Klage Rz. 2). Zum Beweis reichte der Arbeitnehmer die Klagebewilligung vom 28. Mai 2024 ein (Klagebeilage 2). Die erwähnten Behauptungen wurden von der Arbeitgeberin nicht bestritten. Sie sind daher dem Entscheid grundsätzlich ohne Wahrheitsprüfung durch Beweiserhebung zugrunde zu legen (vgl. AGE ZB.2019.14 vom 14. August 2019 E. 4.2.4; Hasenböhler/Yañez, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 150 N 14). Zudem ist durch die Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde vom 28. Mai 2024 bewiesen, dass der Arbeitnehmer am 15. März 2024 ein Schlichtungsgesuch eingereicht hat, dass keine Einigung zustande gekommen ist, und dass dem Arbeitnehmer am 28. Mai 2024 die Klagebewilligung erteilt worden ist.

Ein Schlichtungsgesuch, mit dem die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung oder eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR wegen missbräuchlicher Kündigung geltend gemacht wird, genügt inhaltlich den Anforderungen an eine Einsprache im Sinn von Art. 336b Abs. 1 OR. Die Erhebung der Einsprache erfolgt aber erst, wenn das Schlichtungsgesuch der kündigenden Partei zugestellt wird (vgl. Emmel, a.a.O., Art. 336b N 2; Facincani/Bazzell, a.a.O., Art. 336b N 7). Da für die Fristwahrung der Zeitpunkt des Zugangs der Einsprache bei der kündigenden Partei massgebend ist (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 336b OR N 1), ist die Zustellung des Schlichtungsgesuchs unentbehrlich.

Der Arbeitnehmer hat im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel jedenfalls nicht explizit behauptet, dass die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung oder eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR wegen missbräuchlicher Kündigung Gegenstand seines Schlichtungsgesuchs vom 15. März 2024 gewesen sei. Die vom Arbeitnehmer eingereichte Klagebewilligung vom 28. Mai 2024 (Klagebeilage 2) ist für das Rechtsbegehren ausgestellt worden, die Arbeitgeberin sei zu verpflichten, dem Arbeitnehmer CHF 53'670.– infolge missbräuchlicher Kündigung zu bezahlen. Der Gegenstand des Schlichtungsgesuchs wurde vom Arbeitnehmer im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel aber nicht erwähnt. Eine während des Schlichtungsverfahrens vorgenommene Änderung des Rechtsbegehrens ist in der Klagebewilligung zu vermerken (Honegger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 209 N 6; vgl. Egli/Mrose, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2025, Art. 209 N 17a). Das Rechtsbegehren der Klage muss grundsätzlich mit demjenigen der Klagebewilligung übereinstimmen (vgl. Egli/Mrose, a.a.O., Art. 198 N 17d und Art. 209 N 5). Eine Abweichung des Rechtsbegehrens der Klage von demjenigen der Klagebewilligung ist grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen einer Klageänderung gemäss Art. 227 ZPO zulässig (vgl. Egli/Mrose, a.a.O., Art. 198 N 17d–17g und Art. 209 N 5; Pahud, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2025, Art. 227 N 17). Es stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer angesichts dieser Rechtslage implizit behauptet hat, dass eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR Gegenstand seines Schlichtungsgesuchs vom 15. März 2024 gebildet habe, indem er eine solche eingeklagt und in seiner Klage behauptet hat, dass er am 15. März 2024 ein Schlichtungsgesuch eingereicht habe, anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 28. Mai 2024 keine Einigung habe erzielt werden können und ihm am 7. Juni 2024 die Klagebewilligung zugestellt worden sei (vgl. Berufung Rz. 143). Die Frage kann offenbleiben, weil der Arbeitnehmer jedenfalls Tatsachen, aus denen auf eine fristgerechte Einsprache geschlossen werden könnte, weder explizit noch implizit rechtzeitig behauptet hat. Aus dem gleichen Grund kann auch offenbleiben, ob sich die Kenntnis des Gerichts vom Rechtsbegehren der Klagebewilligung daraus ergibt, dass es von Amtes wegen zu prüfen hat, ob die Klagebewilligung den gleichen Streitgegenstand betrifft wie die Klage (vgl. dazu Honegger, a.a.O., Art. 209 N 1; BGer 4A_482/2015 vom 7. Januar 2016 E. 2.1).

Zumindest explizit hat der Arbeitnehmer auch nicht behauptet, dass das Schlichtungsgesuch der Arbeitgeberin zugestellt worden sei. Gemäss Art. 202 Abs. 3 ZPO stellt die Schlichtungsbehörde der Gegenpartei das Schlichtungsgesuch unverzüglich zu und lädt gleichzeitig die Parteien zur Verhandlung vor. Der Arbeitnehmer scheint geltend machen zu wollen, mit seinen Behauptungen, dass er ein Schlichtungsgesuch eingereicht habe und eine Schlichtungsverhandlung stattgefunden habe, habe er implizit auch behauptet, dass sein Schlichtungsgesuch der Arbeitgeberin zugestellt worden sei (vgl. Berufung Rz. 107 und 110 f.). Ob die Annahme einer solchen impliziten Behauptung möglich ist, erscheint fraglich. Das Gericht wendet das Recht zwar von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Im Geltungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes hat es das Recht aber nur auf den von den Parteien behaupteten und im Bestreitungsfall bewiesenen Sachverhalt anzuwenden (vgl. Glasl/Glasl, a.a.O., Art. 57 N 4). Es hat nicht zu prüfen, welche von den Parteien nicht behaupteten Tatsachen zusätzlich eingetreten sein müssen, wenn sich die betroffenen Behörden oder Privaten angesichts der von den Parteien behaupteten Tatsachen rechtskonform verhalten haben. Zudem kann ein rechtskonformes Verhalten nicht ohne Weiteres in jedem Fall unterstellt werden. Aus diesen Gründen ist es ausgeschlossen, dass mit einer Tatsachenbehauptung generell alle Tatsachen als mitbehauptet gelten, die aufgrund dieser Tatsche bei rechtskonformem Verhalten der Betroffenen eingetreten sein müssten. Ob im vorliegenden Fall – insbesondere aufgrund der Umstände, dass die Schlichtungsbehörde zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs der Arbeitgeberin zu prüfen hatte, ob ihr das Schlichtungsgesuch zugestellt wurde, und dass ein Unterbleiben der Zustellung des Schlichtungsgesuchs wohl spätestens in der Schlichtungsverhandlung festgestellt worden wäre (vgl. Berufung Rz. 116, 118 f.) – trotzdem von einer impliziten Behauptung der Zustellung auszugehen ist, kann offenbleiben, weil der Arbeitnehmer jedenfalls Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass das Schlichtungsgesuch innert der Kündigungsfrist zugestellt worden ist, weder explizit noch implizit rechtzeitig behauptet hat.

2.3.3.3

Gemäss Art. 202 Abs. 3 ZPO stellt die Schlichtungsbehörde das Schlichtungsgesuch unverzüglich der Gegenpartei zu und gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Aus den vorstehend dargelegten Gründen (vgl. oben E. 2.3.3.2) kann daraus jedenfalls nicht geschlossen werden, dass in der expliziten Behauptung des Arbeitnehmers, er habe das Schlichtungsgesuch am 15. März 2024 eingereicht, die implizite Behauptung enthalten sei, das Schlichtungsgesuch sei der Arbeitgeberin spätestens am 31. März 2024 zugestellt worden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass trotz der gesetzlichen Pflicht zur unverzüglichen Zustellung zwischen dem Eingang des Schlichtungsgesuchs bei der Schlichtungsbehörde und dessen Versand an die Arbeitgeberin einige Tage vergehen können und auch eine weitergehende Verzögerung nicht ausgeschlossen werden kann. Zudem stehen der Arbeitgeberin im Fall eines erfolglosen Zustellungsversuchs für die Abholung der eingeschriebenen Sendung mit dem Schlichtungsgesuch sieben Tage zur Verfügung (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). In seiner Berufung (Rz. 113 und 115) behauptet der Arbeitnehmer, sein Schlichtungsgesuch sei der Arbeitgeberin mit Verfügung vom 19. März 2024 am 20. März 2024 zugestellt worden. Zum Beweis reicht er die Verfügung der Schlichtungsbehörde vom 19. März 2024 mit dem an den Arbeitnehmer adressierten Begleitschreiben ein (Berufungsbeilage 7) und beantragt er die Edition von Akten. Diese Behauptungen wurden im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel von keiner Partei vorgebracht und diese Beweismittel wurden im erstinstanzlichen Verfahren nicht eingereicht bzw. nicht beantragt. Bei Anwendung minimaler Sorgfalt hätte der anwaltlich vertretene Arbeitnehmer die Behauptungen und Beweismittel schon vor dem Zivilgericht vorbringen können und müssen. Daher handelt es sich um unzulässige Noven, die im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO nicht zu berücksichtigen sind. Im Übrigen ist die Behauptung, das Schlichtungsgesuch sei der Arbeitgeberin am 20. März 2024 zugestellt worden, offensichtlich falsch, weil das Begleitschreiben von diesem Datum stammt und die Zustellung frühestens am nächsten Tag erfolgt sein kann.

Der Arbeitnehmer macht sinngemäss geltend, es sei notorisch, dass das Schlichtungsgesuch vom 15. März 2024 der Arbeitgeberin spätestens am 31. März 2024 zugestellt worden sei (vgl. Berufung Rz. 114 und 116). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Allgemein notorisch oder offenkundig sind Tatsachen, die allgemein bekannt bzw. durch jedermann mit allgemein zugänglichen Mitteln feststellbar sind (BGE 150 III 209 E. 2.1; AGE BEZ.2025.5 vom 10. April 2025 E. 1.5.2.2). Ob und wenn ja wann das Schlichtungsgesuch der Arbeitgeberin zugestellt worden ist, ist weder allgemein bekannt noch durch jedermann mit allgemein zugänglichen Mitteln feststellbar. Da die Richter, die den angefochtenen Entscheid gefällt haben, am Schlichtungsverfahren nicht beteiligt gewesen sind, kann es sich bei der Zustellung des Schlichtungsgesuchs auch nicht um eine gerichtsnotorische Tatsache handeln, wie das Zivilgericht richtig festgestellt hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.6). Im Übrigen gibt es auch keinen allgemein anerkannten Erfahrungssatz im Sinn von Art. 151 ZPO, wonach ein Schlichtungsgesuch spätestens 16 Tage nachdem es vom Gesuchsteller der Schweizerischen Post übergeben worden ist der Gesuchsbeklagten zugestellt wird. Auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhende Schlussfolgerungen aus den Umständen des Einzelfalls sind mangels Verallgemeinerungsfähigkeit keine allgemein anerkannten Erfahrungssätze im Sinn von Art. 151 ZPO und müssen deshalb behauptet werden (vgl. Hasenböhler/Yañez, a.a.O., Art. 151 N 12; Vischer/Leu, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2025, Art. 151 N 21 f. und 26).

Der Arbeitnehmer macht sinngemäss geltend, er habe nicht damit rechnen müssen, dass er die Zustellung des Schlichtungsgesuchs an die Arbeitgeberin behaupten und beweisen müsse, weil das Gericht die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trage (vgl. Berufung Rz. 117 f. und 120). Diese Auffassung ist haltlos. Das Gericht trägt zwar die Beweislast für die (ordnungsgemässe) Zustellung (Ammann/Seiler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 138 N 28). Dies gilt aber offensichtlich nur für das Gericht, das die Urkunde zuzustellen hat (hier die Schlichtungsbehörde), und nicht für ein anderes Gericht (hier das Zivilgericht und das Appellationsgericht), vor dem sich der Kläger zur Begründung einer Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs (hier eine fristgerechte Einsprache) auf eine Zustellung in einem anderen Verfahren (hier im Schlichtungsverfahren) beruft.

Der Arbeitnehmer behauptet, die Klagebewilligung wäre nicht ausgestellt worden, wenn er die Einsprachefrist nicht eingehalten hätte (Berufung Rz. 110 und 145). Diese Behauptung ist haltlos. Eine frist- und formgerechte Einsprache ist eine Anspruchsvoraussetzung (vgl. oben E. 2.1) und die Schlichtungsbehörde kann die Ausstellung einer Klagebewilligung offensichtlich nicht vom Vorliegen einer Anspruchsvoraussetzung abhängig machen.

2.3.4

Der Arbeitnehmer beanstandet, dass das Zivilgericht keine Beweisverfügung erlassen habe (Berufung Rz. 12–14 und 72 f.). Abgesehen davon, dass er nicht nachvollziehbar darlegt, weshalb eine Beweisverfügung für die Frage, ob das Zivilgericht seine Klage zu Recht abgewiesen hat, relevant sein sollte, ist diese Rüge unbegründet. Am 29. April 2025 verfügte der verfahrensleitende Zivilgerichtspräsident, dass auf die Abnahme weiterer Beweise (ausgenommen der im Schriftenwechsel eingereichten Urkunden) unter Vorbehalt eines anderslautenden Entscheids der Kammer verzichtet werde. Dabei handelt es sich um eine Beweisverfügung (vgl. AGE ZB.2019.26 vom 12. Februar 2021 E. 2.4). Im Übrigen hat das Appellationsgericht mit eingehender Begründung erkannt, dass eine Beweisverfügung nicht in jedem Fall zwingend ist, dass die Bezeichnung der Beweisgegenstände in der Beweisverfügung höchstens dann zwingend ist, wenn es den Parteien ohne diese Angabe nicht oder nur erschwert möglich ist, ihren Standpunkt im Verfahren wirksam zur Geltung zu bringen, und dass die Verteilung der Beweislast in der Beweisverfügung nicht zwingen ist (AGE BEZ.2021.22 vom 27. Oktober 2021 E. 3). Die Ausführungen des Arbeitnehmers sind nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit dieser Rechtsprechung zu erwecken. Weshalb es dem Arbeitnehmer im vorliegenden Fall ohne die Bezeichnung der Beweisgegenstände und ohne die Verteilung der Beweislast in der Beweisverfügung nur erschwert möglich gewesen sein sollte, seinen Standpunkt im Verfahren wirksam zur Geltung zu bringen, wird in der Berufung nicht dargelegt und ist nicht ersichtlich.

Aufgrund der Verfügung des verfahrensleitenden Zivilgerichtspräsidenten vom 29. April 2025 durfte der Arbeitnehmer zwar davon ausgehen, dass das Gericht die im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel eingereichten Urkunden als Beweismittel für die in den Rechtsschriften im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel behaupteten Tatsachen berücksichtigt, soweit diese bestritten und rechtserheblich sind. Entgegen der Darstellung des Arbeitnehmers (vgl. Berufung Rz. 148, 152, 159 und 162) hat der Zivilgerichtspräsident mit seiner Verfügung vom 29. April 2025 aber offensichtlich nicht zu erkennen gegeben, dass dem Zivilgericht der Inhalt der als Beweismittel auch insoweit bekannt sei, als er über das in den Rechtsschriften im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel Behauptete hinausgeht.

2.3.5

Nach einem doppelten Schriftenwechsel behauptete der Arbeitnehmer in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts vom 18. Juni 2025, am 15. März 2024 sei das Schlichtungsgesuch gestellt worden und am 28. Mai 2024 habe «noch in der Kündigungsfrist» die Schlichtungsverhandlung stattgefunden (Plädoyernotizen Rz. 256; Verhandlungsprotokoll vom 18. Juni 2025 S. 3). Unter Mitberücksichtigung weiterer Ausführungen machte er zudem implizit geltend, dass er mit dem Schlichtungsgesuch Einsprache gegen die Kündigung erhoben habe (vgl. Plädoyernotizen Rz. 257 f.; Verhandlungsprotokoll vom 18. Juni 2025 S. 3). In E. 2.5.1 des angefochtenen Entscheids stellte das Zivilgericht fest, der Arbeitnehmer habe in seinem Schlussvortrag ausgeführt, die Kündigung sei am 23. Februar 2023 ausgesprochen worden. Am 15. März 2023 sei das Schlichtungsgesuch gestellt worden. Am 28. Mai 2024 habe noch in der Kündigungsfrist die Schlichtungsverhandlung stattgefunden (Hervorhebungen hinzugefügt). Bei der zweimaligen Erwähnung des Jahres 2023 statt des Jahres 2024 handelt es sich um offensichtliche Schreibfehler. Entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (Berufung Rz. 101 und 159) bestand deshalb betreffend das Jahr der Kündigung und des Schlichtungsgesuchs offensichtlich kein Anlass zur Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO. Entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Berufung Rz. 101) hatten die offensichtlichen Schreibfehler offenkundig auch keinen Einfluss auf die Beurteilung seiner Klage. Das Zivilgericht hat diese nicht deshalb abgewiesen, weil die Kündigung im Jahr 2023 ausgesprochen worden sei und die Schlichtungsverhandlung erst im Jahr 2024 stattgefunden habe. Dass die Kündigung ebenfalls im Jahr 2024 ausgesprochen worden ist, ändert nichts daran, dass der Arbeitnehmer keine Angaben dazu gemacht hat, bis wann die Kündigungsfrist gedauert hat, und dass seine Behauptungen im Schlussvortrag verspätet gewesen sind (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.5.4 und 2.5.6 f.). In E. 2.5.7 des angefochtenen Entscheids stellte das Zivilgericht fest, der Klagebewilligung lasse sich entnehmen, dass das Schlichtungsgesuch am 15. März 2023 der Post übergeben worden sei (Hervorhebung hinzugefügt). Wiederum handelt es sich bei der Erwähnung des Jahrs 2023 statt des Jahrs 2024 um einen offensichtlichen Schreibfehler und bestand deshalb betreffend das Jahr des Schlichtungsgesuchs entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (Berufung Rz. 160) offensichtlich kein Anlass zur Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO.

Die Behauptung, die Schlichtungsverhandlung vom 28. Mai 2024 habe innert der Kündigungsfrist stattgefunden, und die sinngemässe Behauptung, die Einsprache sei in der Form des Schlichtungsgesuchs innert der Kündigungsfrist erfolgt, sind nach einem doppelten Schriftenwechsel erstmals in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts vorgebracht worden. Die Zulässigkeit neuer Tatsachen und Beweismittel (Noven) im erstinstanzlichen Verfahren, das bei Inkrafttreten der revidierten Fassung der ZPO vom 17. März 2023 am 1. Januar 2025 rechtshängig gewesen ist, bestimmt sich nach Art. 229 in der bis am 31. Dezember 2024 geltenden Fassung der ZPO (nachfolgend aZPO; vgl. Art. 407f ZPO e contrario; AGE BEZ.2025.5 vom 10. April 2025 E. 1.5.2.1; Lötscher, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 407f N 7; Willisegger, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2024, Art. 229 ZPO N 8 sowie Art. 407f ZPO N 3, 7 f. und 16). Diese Bestimmung gilt analog auch im vereinfachten Verfahren (Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur ZPO, Zürich 2021, Art. 229 N 15 f. mit Nachweisen). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 229 Abs. 1 und 2 aZPO kann im ordentlichen Verfahren jede Partei zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorbringen: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels und ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder – wenn kein solcher durchgeführt wird – an einer Instruktionsverhandlung oder zu Beginn der Hauptverhandlung vor den ersten Parteivorträgen (BGE 144 III 67 E. 2.1; AGE BEZ.2025.5 vom 10. April 2025 E. 1.5.2.1, ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1; Hohl, Procédure civile, Band 1, 2. Auflage, Bern 2016, N 1328 ff.). Nachdem die Parteien die Möglichkeit gehabt haben, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, tritt der Aktenschluss ein. Nach dem Aktenschluss können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch beschränkt unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 aZPO vorgebracht werden (AGE BEZ.2025.5 vom 10. April 2025 E. 1.5.2.1, ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1, ZB.2020.4 vom 22. Juli 2020 E. 3.2.1; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 229 N 4 f.; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N 11.108 und 11.110). Gemäss Art. 229 Abs. 1 aZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und erst nach dem Aktenschluss entstanden sind (sogenannte echte Noven, lit. a) oder bereits vor dem Aktenschluss vorhanden gewesen sind, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher haben vorgebracht werden können (sogenannte unechte Noven, lit. b; AGE BEZ.2025.5 vom 10. April 2025 E. 1.5.2.1, ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1, ZB.2020.4 vom 22. Juli 2020 E. 3.2.1; Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 11.110). Die Partei, die sich auf Noven beruft, hat in der Noveneingabe darzulegen, dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 aZPO erfüllt sind (AGE BEZ.2025.5 vom 10. April 2025 E. 1.5.2.1, ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 3.4.1, ZB.2020.4 vom 22. Juli 2020 E. 3.2.1; vgl. OGer ZH LF160046-O/U vom 14. September 2016 E. II.3.1; Klingler, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2010, N 483; Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 10). Die Einsprache erfolgte vor der Replik des Arbeitnehmers vom 13. Januar 2025, das Arbeitsverhältnis endete vor diesem Datum und alle Beweismittel für die Einsprache und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie deren Zeitpunkt bestanden bereits bei Einreichung der Replik vom 13. Januar 2025. Folglich handelt es sich bei der Behauptung, die Schlichtungsverhandlung vom 28. Mai 2024 habe innert der Kündigungsfrist stattgefunden, und der sinngemässen Behauptung, die Einsprache sei in der Form des Schlichtungsgesuchs innert der Kündigungsfrist erfolgt, um unechten Noven. Der Arbeitnehmer hat nicht einmal ansatzweise dargelegt, weshalb er diese bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im doppelten Schriftenwechsel hätte vorbringen können. Dem Rechtsvertreter des Arbeitnehmers hätte als Anwalt ohne Weiteres bekannt sein müssen, dass es sich bei der rechtzeitigen Einsprache um eine Voraussetzung des Entschädigungsanspruchs gemäss Art. 336a OR handelt, für die der Arbeitnehmer die Behauptungslast trägt. Daher hätte der anwaltlich vertretene Arbeitnehmer bei Anwendung minimalster Sorgfalt in der Klage oder spätestens in der Replik alle Tatsachen, aus denen sich eine rechtzeitige Einsprache ergibt, schlüssig behaupten müssen. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass es sich bei den erwähnten Behauptungen in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts vom 18. Juni 2025 um unzulässige Noven handelt, die vom Zivilgericht nicht zu berücksichtigen waren und auch vom Appellationsgericht nicht zu berücksichtigen sind.

Die Regeln des Aktenschlusses und des Novenrechts sind zwingende Vorschriften, die nicht nur im Interesse der Parteien aufgestellt worden sind (Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2014, N 745). Die Zulässigkeit des Vorbringens neuer Tatsachen oder Beweismittel hat das Gericht grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen (vgl. Hilber/Reetz, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 317 N 26). Von der Gegenpartei ausdrücklich zugestandene Noven sind nach verbreiteter Ansicht zwar auch dann zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen von Art. 229 aZPO oder im Berufungsverfahren Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (vgl. Moret, a.a.O., N 743 f. und 747–749; Reut, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Luzern 2016, Zürich 2017, N 94–96; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1272–1275). Gemäss diesen Bestimmungen unzulässige Noven müssen aber nicht bestritten werden. Bei Schweigen oder unzureichender Bestreitung gelten sie daher grundsätzlich nicht als konkludent zugestanden (vgl. Hilber/Reetz, a.a.O., Art. 317 N 26). Folglich sind die Behauptung, die Schlichtungsverhandlung vom 28. Mai 2024 habe innert der Kündigungsfrist stattgefunden, und die sinngemässe Behauptung, die Einsprache sei in der Form des Schlichtungsgesuchs innert der Kündigungsfrist erfolgt, die der Arbeitnehmer verspätet vorgebracht hat, von der Arbeitgeberin nicht konkludent zugestanden worden, indem sie sich auch in der Hauptverhandlung des Zivilgerichts zur Frage der rechtzeitigen Einsprache nicht geäussert hat.

Nachdem der Rechtsvertreter des Arbeitnehmers mit dem Schlussvortrag begonnen hatte, wies ihn ein Richter darauf hin, dass es sich um ein schriftlich geführtes Verfahren mit einem doppelten Schriftenwechsel handle und nicht alles wiederholt werden müsse (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 18. Juni 2025 S. 3; Berufung Rz. 19). Daraus kann der Arbeitnehmer entgegen seiner Ansicht (vgl. Berufung Rz. 152) nichts zu seinen Gunsten ableiten. Erstens bezieht sich der Hinweis auf die Entbehrlichkeit von Wiederholungen offensichtlich auf den Inhalt der Rechtsschriften und nicht auf den Inhalt blosser als Beweismittel eingereichter Beilagen. Zweitens stand betreffend die Behauptung einer rechtzeitigen Einsprache keine Wiederholung zur Diskussion, weil der Arbeitnehmer diesbezüglich im doppelten Schriftenwechsel noch keine hinreichende Behauptung aufgestellt hatte.

Teilweise wird ohne Begründung die Ansicht vertreten, Tatsachen, die sich aus den erstinstanzlichen Akten ergeben, seien keine Noven im Sinn von Art. 317 Abs. 1 ZPO (vgl. OGer ZH PS120043-O/U vom 25. Mai 2012 E. 3.6.2; Seiler, a.a.O., N 1237; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317 N 4). Dieser Meinung kann nicht gefolgt werden. Da die Parteien ihrer Behauptungslast grundsätzlich in den Rechtsschriften oder mündlichen Parteivorträgen nachzukommen haben (vgl. AGE ZB.2019.3 vom 9. August 2019 E. 6.4, ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 1.4.1), ist eine Tatsache, die in den erstinstanzlichen Rechtsschriften und Parteivorträgen nicht behauptet worden ist, vielmehr auch dann als Novum im Sinn von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu qualifizieren, wenn sie aus einer im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Beilage hervorgeht (vgl. AGE ZB.2019.3 vom 9. August 2019 E. 6.4, ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 1.4.1; OGer ZH LA160043-O/U vom 23. August 2017 E. 4.7.2, LB110046-O/U vom 8. September 2014 E. V.3.3.3.4e.bb; Hilber/Reetz, a.a.O., Art. 317 N 32). Tatsachen und Beweismittel, die bereits vor der ersten Instanz vorgebracht, aber von dieser mangels Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 aZPO nicht berücksichtigt worden sind, sind nach verbreiteter Ansicht zwar keine Noven im Sinn von Art. 317 Abs. 1 ZPO (Hilber/Reetz, a.a.O., Art. 317 N 32; Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2025, Art. 317 N 3; Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 317 ZPO N 9; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317 N 4; anderer Meinung wohl Bastons Bulletti, in: Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 317 N 2, und allenfalls auch BGer 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017 E. 8.4). Im Berufungsverfahren können die Parteien geltend machen, die erste Instanz habe diese Tatsachen oder Beweismittel zu Unrecht nicht berücksichtigt (Hilber/Reetz, a.a.O., Art. 317 N 32; Steininger, a.a.O., Art. 317 N 3; Sterchi, a.a.O., Art. 317 ZPO N 9; vgl. BGer 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017 E. 8.4). Wenn sich diese Rüge als unbegründet erweist, müssen die Tatsachen und Beweismittel aber auch im Berufungsverfahren unberücksichtigt bleiben. Gemäss Art. 229 aZPO im erstinstanzlichen Verfahren nicht mehr zu berücksichtigende Noven können auch im Berufungsverfahren nicht mehr vorgebracht werden (vgl. Jeandin, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 317 CPC N 9). Aus den vorstehenden Gründen kann es für die Berücksichtigung einer Tatsache, die aus einer im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Beilage hervorgeht, im Berufungsverfahren nicht genügen, dass sie irgendwann im erstinstanzlichen Verfahren behauptet worden ist, sondern muss die betreffende Behauptung prozessual zulässig gewesen sein. Folglich sind im vorliegenden Fall die Tatsachen, die sich zwar aus im erstinstanzlichen Verfahren als Beweismittel eingereichten Urkunden ergeben, aber vor Zivilgericht nicht rechtzeitig behauptet worden sind, im Berufungsverfahren als Noven im Sinn von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu qualifizieren. Da der anwaltlich vertretene Arbeitnehmer die für die Feststellung einer rechtzeitigen Einsprache erforderlichen Tatsachenbehauptungen bei Anwendung minimaler Sorgfalt ohne Weiteres bereits im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel hätte vorbringen können und müssen, sind sie auch von der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).

2.3.6

Dass die Arbeitgeberin im doppelten ersten Schriftenwechsel das Fehlen einer rechtzeitigen Einsprache nicht moniert hat, ist entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers (vgl. Berufung Rz. 50, 64, 67 f. und 166) unerheblich. Da der Arbeitnehmer die Behauptungslast für eine rechtzeitige Einsprache trägt, nur eine vom Kläger vorgebrachte Behauptung von der Beklagten bestritten werden kann und der Arbeitnehmer im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel eine rechtzeitige Einsprache nicht behauptet hat, kann aus dem Umstand, dass sich die Arbeitgeberin im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel nicht zur Frage einer rechtzeitigen Einsprache geäussert hat, entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Berufung Rz. 67 f.) nicht geschlossen werden, sie habe eine solche zugestanden. Wie bereits erwähnt (oben E. 2.1), ist der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Entschädigung gemäss Art. 336a Abs. 1 OR verwirkt, wenn er nicht rechtzeitig bei der Arbeitgeberin gegen die Kündigung Einsprache erhoben hat, und ist die Verwirkung auf der Grundlage des rechtzeitig behaupteten und im Bestreitungsfall bewiesenen Sachverhalts von Amts wegen zu berücksichtigen. Aus den rechtzeitig behaupteten Tatsachen kann im vorliegenden Fall nicht auf eine rechtzeitige Einsprache gegen die Kündigung geschlossen werden. Folglich ist von Amtes wegen zu berücksichtigen, dass ein allfälliger Anspruch des Arbeitnehmers auf die eingeklagte Entschädigung verwirkt ist.

2.3.7

Der Arbeitnehmer beruft sich auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_33/2025 vom 6. Mai 2025 (vgl. Berufung Rz. 163 ff.). In diesem Urteil erkannte das Bundesgericht, es sei mit dem Verbot des überspitzten Formalismus nicht vereinbar, dass die Vorinstanz die Klage eines Arbeitnehmers auf Bezahlung einer Entschädigung gemäss Art. 336a OR abgewiesen hat, weil er nicht rechtzeitig explizit behauptet hatte, dass er rechtzeitig schriftlich Einsprache gegen die Kündigung erhoben habe (vgl. BGer 4A_33/2025 vom 6. Mai 2025 E. 4.3 und 6.3.3 f.). Daraus kann der Arbeitnehmer nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil sich der vorliegende Fall in mehreren wesentlichen Aspekten von demjenigen unterscheidet, den das Bundesgericht beurteilt hat. Im vom Bundesgericht beurteilten Fall war der Arbeitnehmer im erstinstanzlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten (vgl. E. 5 und 6.3.2). Das Bundesgericht hat sein Urteil unter anderem mit der gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO begründet. Diese bezwecke, zu verhindern, dass eine Partei wegen Unbeholfenheit ihres Rechts verlustig gehe, und diene nicht dem Ausgleich prozessualer Nachlässigkeit einer Partei (vgl. E. 3.3 und 6.3.3). Im vorliegenden Fall war der Arbeitnehmer bereits im Schlichtungsverfahren und im erstinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertreten und damit offensichtlich nicht unbeholfen. Dass er nicht rechtzeitig alle Tatsachen behauptet hat, die für die Feststellung einer frist- und formgerechten Einsprache erforderlich sind, ist auf schwere prozessuale Nachlässigkeit seines Rechtsvertreters zurückzuführen, die ihm zuzurechnen ist. Angesichts dessen, dass das Bundesgericht in einem vor dem Aktenschluss im erstinstanzlichen Verfahren in der amtlichen Sammlung publizierten Leitentscheid erkannt hat, dass der Kläger die Tatsachen behaupten und beweisen muss, aus denen das Gericht auf eine gültige Einsprache gegen die Kündigung schliessen kann (BGE 149 III 304 E. 4.2), hat der Rechtsvertreter die elementare Sorgfalt vermissen lassen, indem er im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel überhaupt keine expliziten Behauptungen betreffend die Einsprache vorgebracht hat. Folglich kann der anwaltlich vertretene Arbeitnehmer im vorliegenden Fall aus der gerichtlichen Fragepflicht nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dementsprechend hat das Bundesgericht im Urteil, in dem es klargestellt hat, dass die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast für die frist- und formgerechte Einsprache trägt, erkannt, dass die gerichtliche Fragepflicht der Arbeitnehmerin nicht weiterhelfe, weil sie bereits vor Beginn des Verfahrens anwaltlich vertreten gewesen sei (BGE 149 III 304 E. 4.3). Da der Rechtsvertreter des Arbeitnehmers die betreffenden Tatsachen bei Anwendung minimaler Sorgfalt rechtzeitig hätte behaupten können und müssen, kann vorliegend – anders als im mit dem Bundesgerichtsurteil 4A_33/2025 vom 6. Mai 2025 beurteilten Fall – keine Rede davon sein, dass dem Arbeitnehmer mit der Anwendung des Erfordernisses der rechtzeitigen Behauptung der für die Feststellung einer frist- und formgerechten Einsprache erforderlichen Tatsachen der Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt würde. Im Übrigen unterscheidet sich die Situation eines anwaltlich vertretenen Arbeitnehmers auch hinsichtlich der Folgen der Klageabweisung von derjenigen eines nicht anwaltlich vertretenen Arbeitnehmers. Dieser geht bei Abweisung seiner Klage auf jeden Fall vollständig leer aus. Jener hingegen hat die Möglichkeit, einen Schadenersatzanspruch gemäss Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 398 Abs. 1 und 2 OR gegenüber seinem Rechtsvertreter geltend zu machen, wenn seine Klage im Übrigen begründete gewesen wäre und nur wegen mangelnder prozessualer Sorgfalt des Anwalts abgewiesen worden ist. Weiter hat das Bundesgericht im vom Arbeitnehmer zitierten Urteil dem Umstand grosses Gewicht beigemessen, dass die Arbeitgeberin den Empfang der Einsprache des Arbeitnehmers gegen die Kündigung vorprozessual ausdrücklich schriftlich bestätigt hatte, dass der Arbeitnehmer das betreffende Schreiben dem Gericht eingereicht hatte und dass die Arbeitgeberin sich in ihrer Klageantwort darauf bezogen hatte. Diesbezüglich hat das Bundesgericht erwogen, die Arbeitgeberin handle treuwidrig, indem sie nach Eintritt der Novenschranke plötzlich geltend mache, der Arbeitnehmer habe nicht behauptet, rechtzeitig Einsprache erhoben zu haben (BGer 4A_33/2025 vom 6. Mai 2025 E. 6.1 f., 6.3.1 und 6.3.3 f.). Im vorliegenden Fall hat die Arbeitgeberin den Empfang einer Einsprache gegen die Kündigung hingegen nie bestätigt. Schliesslich hat das Bundesgericht in seinem Urteil 4A_33/2025 vom 6. Mai 2025 darauf hingewiesen, dass sich der zu beurteilende Fall insbesondere dadurch vom mit BGE 149 III 304 beurteilten unterscheide, dass die Einsprache in diesem nicht bei den Akten gelegen habe, wohingegen sie sich in jenem in den Akten des Schlichtungsverfahrens befunden habe, die das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers beigezogen habe (vgl. BGer 4A_33/2025 vom 6. Mai 2025 E. 6.1 und 6.3.2). Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel sein als Einsprache zu qualifizierendes Schlichtungsgesuch nicht eingereicht und auch nicht den Beizug der Akten des Schlichtungsverfahrens beantragt. Zusammenfassend ist die Rüge des Arbeitnehmers, das Zivilgericht habe die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise vereitelt, unbegründet.

2.4

Schliesslich macht der Arbeitnehmer geltend, das Zivilgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es sich mit der Missbräuchlichkeit der Kündigung und seinen Ansprüchen nicht befasst habe (Berufung Rz. 46). Diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Nachdem eine rechtzeitige Einsprache als notwendige Voraussetzung einer Entschädigung gemäss Art. 336a Abs. 1 OR nicht rechtzeitig behauptet worden ist, ist eine Gutheissung der auf eine solche Entschädigung gerichteten Klage von vornherein ausgeschlossen und bestand bzw. besteht folglich weder für das Zivilgericht noch für das Appellationsgericht ein Anlass oder gar eine Pflicht, sich zu den Fragen der Missbräuchlichkeit der Kündigung und der vom Arbeitnehmer geltend gemachten Entschädigung weiter zu äussern.

3.

3.1

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Abweisung der Klage des Arbeitnehmers durch das Zivilgericht nicht zu beanstanden ist. Dies gilt aus den nachstehenden Gründen auch für den Kostenentscheid des Zivilgerichts.

Die Grundgebühr für eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von über CHF 30'000.– bis CHF 100'000.– beträgt CHF 3'000.– bis CHF 6'000.– (§ 5 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Innerhalb dieses Rahmens bemisst sich die Grundgebühr nach der Bedeutung des Falls, dem Zeitaufwand des Gerichts, der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität des Falls sowie des Streitwerts (vgl. § 2 und § 5 Abs. 1 GGR; Stein-Wigger/Bachofner, Das baselstädtische Reglement über die Gerichtsgebühren, in: BJM 2018 S. 93, 102). Der Streitwert des vorliegenden Falls beläuft sich auf CHF 53'670.– (angefochtener Entscheid E. 1.2). Das Zivilgericht erwog, unter Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität erscheine eine Gebühr von CHF 5'000.– angemessen (angefochtener Entscheid E. 3.2). Der Arbeitnehmer macht geltend, diese Gebühr sei nicht nachvollziehbar und unangemessen hoch (vgl. Berufung Rz. 179–182). Dieser Rüge ist unbegründet. Zunächst ist das Zivilgericht entgegen der Darstellung des Arbeitnehmers (Berufung Rz. 180) nicht fast an das obere Maximum von CHF 6'000.– gegangen, sondern hat bloss zwei Drittel des Rahmens für die Grundgebühr ausgeschöpft. Weiter spricht die Begründung des angefochtenen Entscheids entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (Berufung Rz. 181) nicht gegen die Angemessenheit der vom Zivilgericht festgesetzten Gebühr. Auch wenn das Zivilgericht die Abweisung der Klage schlussendlich bloss damit begründet hat, dass der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig eine frist- und formgerechte Einsprache gegen die Kündigung behauptet hat, musste es zur Vorbereitung der Hauptverhandlung die gesamten Rechtsschriften und im Hinblick auf die Tatsachen, zu deren Beweis sie angerufen wurden, auch die eingereichten Urkunden studieren. Die Ausführungen der Parteien im erstinstanzlichen doppelten Schriftenwechsel umfassten immerhin rund 50 Seiten und sie reichten mehr als 25 Urkunden als Beweismittel ein. Die Hauptverhandlung dauerte zwei Stunden und die Beratung eine Stunde (Verhandlungsprotokoll vom 18. Juni 2025). Schliesslich ist auch die tatsächliche und rechtliche Komplexität des Falls nicht zu vernachlässigen. Unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände ist die vom Zivilgericht festgesetzte Gebühr von CHF 5'000.– nicht zu beanstanden.

Das Zivilgericht sprach der Arbeitgeberin eine Parteientschädigung von CHF 10'150.– zuzüglich CHF 304.50 Auslagen zu. Der Arbeitnehmer macht geltend, das berücksichtigte Honorar von CHF 10'150.– sei zu hoch (Berufung Rz. 183). Angesichts dessen, dass der Rechtsvertreter des Arbeitnehmers für das erstinstanzliche Verfahren ein um fast die Hälfte höheres Honorar von CHF 14'880.– geltend gemacht hat (Honorarnote vom 18. Juni 2025), ist diese Rüge unbegründet und schwer nachvollziehbar. Im ordentlichen Verfahren bewegt sich das Grundhonorar bei einem Streitwert von über CHF 30'000.– bis CHF 100'000.– im Rahmen von CHF 4'500.– bis CHF 10'000.– (§ 5 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Innerhalb dieses Rahmens bemisst sich das Honorar nach dem Umfang der Bemühungen, der Bedeutung der Sache für die Parteien sowie der Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 HoR). Damit sind für die Bemessung des Grundhonorars mehrere Faktoren massgebend. Entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (Berufung Rz. 183) kann deshalb aus dem Umstand, dass der Aufwand in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht überdurchschnittlich hoch gewesen ist (angefochtener Entscheid E. 3.3), nicht geschlossen werden, dass ein Grundhonorar von CHF 7'000.– nicht angemessen wäre. Im Übrigen hat der Rechtsvertreter des Arbeitnehmers zwar nur ein Grundhonorar von CHF 6'200.– geltend gemacht. Zusätzlich hat er jedoch einen Zuschlag gemäss § 8 Abs. 2 lit. b HoR von CHF 3'100.– verlangt (Honorarnote vom 18. Juni 2025). Dabei hat er verkannt, dass ein solcher Zuschlag gemäss dem Wortlaut von § 8 Abs. 2 lit. b HoR nur gemacht werden kann, sofern der Höchstansatz des Grundhonorars keine ausreichende Vergütung ergibt. Wenn er insgesamt CHF 9'300.– geltend machen will, hätte er folglich ein Grundhonorar von CHF 9'300.– verlangen müssen und keinen Komplexitätszuschlag gemäss § 8 Abs. 2 lit. b HoR machen dürfen. Damit wäre das vom Rechtsvertreter geltend gemachte Grundhonorar rund ein Drittel höher als das dem Rechtsvertreter der Arbeitgeberin zugesprochene. Mit dem Grundhonorar wird der Aufwand für die erste Rechtsschrift und die Verhandlung abgedeckt (vgl. § 8 Abs. 1 HoR). Der Umfang der Klage ist höchstens geringfügig grösser als derjenige der Klageantwort. Auch wenn der Rechtsvertreter des Arbeitnehmers für die Hauptverhandlung zusätzlich Plädoyernotizen verfasst hat, die er dem Gericht eingereicht hat, ist ein Grundhonorar für den Rechtsvertreter der Arbeitgeberin von CHF 7'000.– offensichtlich nicht unangemessen, wenn ein solches von CHF 9'300.– für den Rechtsvertreter des Arbeitnehmers angemessen sein soll. Im Übrigen hat der Rechtsvertreter des Arbeitnehmers zusätzlich einen Zuschlag von CHF 1'860.– gemäss § 8 Abs. 2 lit. d Ziff. 6 HoR für aussergerichtliche Vergleichsbemühungen gemacht. Unter der Annahme, dass an den Vergleichsgesprächen auch der Rechtsvertreter der Arbeitgeberin beteiligt gewesen ist, hätte ein entsprechender Zuschlag auch im Rahmen der Bemessung der Parteientschädigung für die Arbeitgeberin berücksichtigt werden können. Insgesamt ist die Parteientschädigung von CHF 10'150.– zuzüglich Auslagen von CHF 304.50 damit offensichtlich angemessen.

3.2

Die Grundgebühr für das Berufungsverfahren beträgt ebenfalls CHF 3'000.– bis CHF 6'000.– (§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GGS). Der Arbeitnehmer hat in seiner Berufung auf mehr als 40 Seiten mit unzähligen Argumenten darzulegen versucht, weshalb das Zivilgericht seine Klage zu Unrecht mangels rechtzeitiger Behauptung einer frist- und formgerechten Einsprache gegen die Kündigung abgewiesen habe. Daher war der Zeitaufwand des Appellationsgerichts für die Beurteilung der Berufung erheblich, obwohl sich seine Erwägungen im Wesentlichen auf die erwähnte Thematik beschränken und es keine Berufungsantwort eingeholt hat. Zudem haben sich auch im Rahmen der Beantwortung der Frage, ob das Zivilgericht die Klage zu Recht mangels rechtzeitiger Behauptung einer frist- und formgerechten Einsprache abgewiesen hat, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Fragen von gewisser Komplexität gestellt haben. Unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände ist auch für das Berufungsverfahren eine Gebühr von CHF 5'000.– angemessen.