ACJC/1258/2018

1.

1.1 L'appel est recevable pour avoir été interjeté dans les délai et forme utiles (art. 130, 131, 142 al. 1 et 311 CPC) par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), à l'encontre d'une décision finale (art. 308 al. 1 let. a CPC) qui statue sur des conclusions pécuniaires dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 91 al. 1 et 308 al. 2 CPC).

1.2

La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC), dans les limites posées par les maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) applicables à la présente procédure.

2.

2.1 La compétence de la Cour de céans doit être admise, nonobstant le siège allemand de l'intimée, dès lors que les parties ont prévu une élection de for à Genève à l'article 14 du contrat qui les lie (art. 5 al. 1 LDIP ; art. 17 CPC ; art. 120 al. 1 LOJ).

2.2

En vertu de l'art. 116 al. 1 LDIP et compte tenu de l'élection de droit figurant à l'article 14 du contrat conclu entre les parties, le droit suisse est applicable au présent litige.

3.

3.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).

3.2

En l'espèce, l'appelante a produit plusieurs pièces nouvelles en appel.

Dans le cadre de la procédure de première instance, A______ disposait d'un délai au 29 septembre 2017 pour déposer sa réplique. Les pièces 38 et 39 datant respectivement du 8 mars et du 25 septembre 2017, l'appelante était en mesure de les produire à l'appui de sa réplique. Elles sont donc irrecevables en appel.

Quant aux pièces 36 et 37, l'appelante était parfaitement en mesure de les présenter au Tribunal du fait qu'elles ne font état que de projections du taux LIBOR-CHF entre 2007 et 2026. L'appelante a d'ailleurs produit la pièce 31 en première instance, démontrant qu'elle aurait parfaitement pu faire état des projections contenues aux pièces 36 et 37 également à ce moment-là. Ces deux pièces sont donc irrecevables.

En revanche, il ne saurait être reproché à l'appelante de ne pas avoir produit la pièce 35 en première instance, bien que celle-ci date de 2006. En effet, les parties n'ont, à aucun moment durant la procédure de première instance ni même en appel, contesté la qualification du contrat. Seul le Tribunal est revenu sur cette question dans le jugement querellé. De ce fait cette pièce est recevable.

4.

Il n'est pas contesté que les parties sont liées par un contrat de prêt.

L'appelante reproche toutefois au Tribunal de ne pas avoir admis que le taux d'intérêt variable prévu par le contrat devait s'appliquer même s'il était négatif et que, par conséquent, si l'intimée devait être condamnée à lui verser le montant des intérêts négatifs, cela ne modifiant pas le caractère onéreux du contrat.

D'un autre avis, l'intimée considère que les parties ont omis de traiter la question des intérêts négatifs dans le contrat. Cette lacune devait être comblée en ce sens qu'un taux LIBOR-CHF à six mois à 0% aurait dû être substitué au taux contractuel négatif. Cela se justifie également en application du principe de la clausula rebus sic stantibus. Dans tous les cas, l'appelante ne saurait fonder sur le contrat de prêt aucune prétention en paiement des intérêts négatifs à son égard.

4.1.1

En présence d'un litige sur le contenu d'un contrat, le juge doit interpréter les manifestations de volonté des parties (ATF 131 III 606 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_155/2017 du 12 octobre 2017 consid. 2.3).

Conformément à l'art. 18 al. 1 CO, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes. L'appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait. Si sa recherche aboutit à un résultat positif, le juge parvient à la conclusion que les parties se sont comprises (ATF 142 III 239 consid. 5.2.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_155/2017 du 12 octobre 2017 consid. 2.3 et 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 6.2.1, non publié aux ATF 143 III 348).

Il découle en outre de l'art. 18 al. 1 CO que le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément déterminant et que l'interprétation purement littérale est par conséquent prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de la clause litigieuse ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Cela étant, il n'y a pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1; 131 III 606 consid. 4.2).

Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 143 III 157 consid. 1.2.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_155/2017 du 12 octobre 2017 consid. 2.3 et 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 6.2.2, non publié aux ATF 143 III 348).

En présence d'un contrat complexe ou composé, lorsqu'à l'issue de l'interprétation du contrat, le juge constate que l'accord des parties ne contient pas la règle nécessaire à résoudre le problème juridique qui se pose dans le cas d'espèce et pour autant que l'absence de cette règle ne signifie pas la volonté des parties d'exclure tout effet juridique aux faits dont résulte le différend, il doit identifier ou créer la règle de droit qui apportera la solution au problème d'espèce (THEVENOZ/ DE WERRA, in Commentaire romand, Codes des obligations I, THEVENOZ/ WERRO

[eds.], 2ème ed. 2012, n. 30 ad Intro. art. 184-529 CO). Parmi les moyens dont le juge dispose pour compléter la lacune du contrat, il peut notamment appliquer une règle supplétive de la partie générale du Code des obligations (THEVENOZ/ DE WERRA, op. cit. n. 36). Il peut également appliquer une règle spéciale supplétive par analogie, ce qui peut en particulier se justifier lorsque les obligations figurant dans le contrat innommé sont celles résultant de différents contrats nommés. Dans cette hypothèse, une certaine prudence méthodologique s'impose.

4.1.2

Le prêt est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer la propriété d'une somme d'argent à l'emprunteur, charge à ce dernier de lui en rendre autant de même espèce et qualité (art. 312 CO). A la fin du contrat, l'emprunteur doit restituer/transférer au prêteur la propriété d'autant de choses de même espèce et qualité (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 2ème éd., 2016, n. 3030).

Les dispositions régissant le contrat de prêt ne sont pas de nature impérative, de sorte que les parties disposent d'une totale liberté contractuelle (art. 1 et 19 CO). A ce titre, le Tribunal fédéral a retenu qu'elles étaient libres de prévoir, dans le cadre d'un contrat de prêt portant sur une somme d'argent, que le montant à restituer à l'issue du contrat soit inférieur à celui consenti au départ, sans que cela n'altère la qualification du contrat de prêt (ATF 99 II 303 consid. 4). Bien que cette question soit controversée en doctrine, la majorité des auteurs se rallie à l'avis du Tribunal fédéral (SCHÄRER/ MAURENBRECHER, in Commentaire bâlois, Code des obligations I, HONSELL/VOGT/ WIEGAND [ed.], 5e éd. 2011, n. 11 ad art. 312 CO; MAUREN- BRECHER/ECKERT, Aktuelle vertragsrechtliche Aspekte von Negativzinsen, in

4.1.3

Dans les contrats de prêt de consommation en matière commerciale, les intérêts sont dus même sans convention (art. 313 CO). Le taux d'intérêt est en principe fixé par la convention (art. 314 al. 1 CO). L'intérêt n'étant pas défini par le code des obligations, doctrine et jurisprudence le considèrent généralement comme étant la compensation due au créancier pour le capital dont celui-ci est privé. Son montant est déterminé en fonction du taux appliqué, de la somme prêtée et de la durée du prêt (ATF 52 II 228; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit n. 2537).

Cette définition n'inclut pas la notion d'intérêt négatif et aucune autre disposition légale n'en traite. Le Tribunal fédéral, statuant sur l'applicabilité de l'intérêt négatif à un contrat de prêt partiaire suite à l'intervention de la Banque nationale suisse, dans les années 70, sur le cours du franc suisse, a qualifié les intérêts négatifs de "commissions", sans que cela n'ait un impact sur la qualification du contrat de prêt (ATF 105 Ib 348 consid. 4). Dans le même sens, certains auteurs considèrent que l'intérêt négatif n'est pas un intérêt au sens des articles 313 et 314 CO, mais des "frais" que le prêteur d'une dette d'argent doit payer à l'emprunteur, calculés selon le montant dû et la durée de la dette, sans aucune conséquence sur la qualification du contrat (MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit. p. 370; BECKER, Negativzinsen;

ERNST, Negativzinsen aus zivilrechtlicher Sicht - ein Problemaufriss, ZfPW 2015, p. 251).

Sur le plan économique, un taux d'intérêt négatif représente l'expression du risque dans le domaine spécifique des valeurs monétaires (MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit. p. 370; ZELLWEGER-GUTKNECHT, Negativzins : Vergütung für die Übernahme des Geldwertrisikos durch den Kapitalnehmer, in ZfPW 2015, pp. 350ss, p. 374).

4.1.4

Dans le cadre des prêts bancaires, il est fréquent que les parties prévoient un taux d'intérêt indexé à un taux variable (par exemple LIBOR ou EURIBOR), de sorte que le calcul des intérêts contractuels soit lié aux conditions du marché (MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit. p. 375; ZELLWEGER-GUTKNECHT, op. cit. p. 371). Afin de couvrir les risques qui en découleraient, un taux fixe est généralement ajouté au taux variable. Ce taux fixe est communément considéré comme la marge que la banque se réserve en guise de compensation pour le risque de crédit encouru, notamment (ZELLWEGER-GUTKNECHT, ibid.; MAURENBRECHER/ ECKERT, ibid.).

La doctrine actuelle considère que la chute du taux de référence dans des valeurs négatives entraîne la diminution de la marge convenue, ce qui peut mener à un taux d'intérêt total négatif (SCHALLER, Negativzinsen im Aktiv- und Passivgeschäft von Banken, in Recht und Wandel, 2016, pp. 245ss, p. 265). Il n'existe toutefois pas d'avis unanime s'agissant des conséquences qu'entraîne le passage d'un taux d'intérêt total dans des valeurs négatives, en particulier pour les contrats conclus avant 2011 et le début du LIBOR-CHF négatif.

Selon un auteur, en l'absence de clauses claires dans le contrat, il sied de recourir à l'interprétation de la volonté des parties pour en dégager leur commune et réelle intention. Une interprétation objective (principe de la confiance) devrait mener à la conclusion que le prêteur entendait conserver un bénéfice issu des intérêts prévus contractuellement et qu'il a ainsi droit, dans tous les cas, au moins à la marge fixe convenue. Par ailleurs, la volonté hypothétique des parties ne devrait qu'exceptionnellement conduire au retournement de l'obligation de paiement des intérêts de l'emprunteur au prêteur (MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit. pp. 375- 376).

Un autre auteur considère que si le taux d'intérêt total devient négatif au point que la marge est réduite à néant, le taux d'intérêt total équivaut à 0 et aucune des parties ne doit payer d'intérêts à l'autre. Ainsi, si la marge ne doit pas être préservée, comme cela est admis dans la doctrine majoritaire actuelle, cela ne signifie pas encore que l'emprunteur dispose d'une prétention à l'encontre du prêteur pour le solde des intérêts qui serait inférieur à 0% (SCHALLER, op. cit. pp. 266 et 267).

Un troisième auteur considère que si les parties ont choisi d'indexer le taux d'intérêt à un taux variable, c'est pour soumettre leur contrat aux fluctuations du marché, quelles qu'elles soient. Ainsi, lorsqu'elles ont prévu un calcul des intérêts selon la formule "taux variable + marge", le taux variable doit être appliqué tel quel, même si cela entraîne un intérêt total négatif. Juridiquement, cet auteur est d'avis qu'il n'y a pas lieu de considérer qu'une telle inversion de l'obligation de paiement des intérêts irait à l'encontre de la nature de l'intérêt en tant que contrepartie du prêt (ZELLWEGER-GUTKNECHT, op. cit. pp. 373-374).

4.1.5

Le contrat de prêt est un contrat de durée. Constitue une exception au principe de la fidélité contractuelle l'application de la théorie de la clausula rebus sic stantibus. Celle-ci permet d'adapter un contrat synallagmatique de durée lorsque, en vertu d'une modification des circonstances qui n'était ni prévisible ni évitable, l'équilibre entre prestation et contre-prestation est à ce point rompu que le créancier abuse manifestement de son droit, en exigeant la prestation promise par son cocontractant (ATF 128 III 428 consid. 3, in JdT 2005 I 284 ; ATF 127 III 300 in SJ 2002 I 1; 122 III 97 consid. 3a in JdT 1997 I 294).

4.2.1

En l'espèce, les parties ne contestent pas être liées par un contrat de prêt de consommation (art. 312 CO). Elles divergent cependant quant aux conséquences que doit entraîner la chute du LIBOR-CHF à six mois dans des valeurs négatives. L'appelante considère ainsi que le taux contractuel doit être appliqué tel quel, même négatif, alors que l'intimée affirme que le taux d'intérêt ne peut être négatif sans mettre en péril la qualification du contrat de prêt et que, partant, le LIBOR-CHF devrait être fixé à un plancher de 0%.

Il ressort des circonstances ayant précédé et entouré la conclusion du contrat que la volonté réelle des parties était de conclure un contrat de prêt, à teneur duquel B______ devait mettre à disposition de A______ la somme de 100'000'000 fr., avec intérêts ("The loan shall bear interest") à un taux LIBOR-CHF à six mois plus 0.0375% par an, soit un taux variable indexé plus une marge (article 2). Cette clause ne prévoit ni plafond ni plancher à son application, ce que les parties ne contestent pas.

Il est notoire que les marchés monétaires et financiers sont fluctuants. La dévaluation des monnaies fait partie du risque inhérent à l'économie, qui s'est déjà concrétisé à plusieurs reprises, aussi bien en Suisse à la fin des années 1970 qu'au niveau international plus récemment, ce que ne peuvent ignorer les parties en présence compte tenu de leur qualité de professionnels de la branche. C'est d'ailleurs pour tenir compte de ces fluctuations que les intérêts contractuels sont indexés sur des taux de référence variables tels que le LIBOR-CHF et que des marges sont prévues.

En prévoyant un taux d'intérêt variable, les parties ont donc clairement envisagé que des fluctuations du taux LIBOR-CHF puissent survenir. Si elles avaient souhaité garantir un certain montant d'intérêts, elles seraient convenues d'un taux fixe.

Le contrat est, en revanche, muet s'agissant des conséquences d'un intérêt LIBOR-CHF négatif, pas plus qu'il ne renseigne sur une éventuelle garantie de la marge convenue en faveur de B______ (0.0375%). En effet, aucune clause ne traite expressément de la possibilité du retournement de l'obligation de paiement des intérêts. Par ailleurs, il ne ressort aucunement des déclarations de volonté ou de l'attitude des parties, au moment de la conclusion du contrat, qu'elles auraient été d'accord sur les conséquences d'une chute de l'intérêt global (taux variable + marge) dans le négatif. Une interprétation subjective n'étant pas possible, il est nécessaire de recourir à l'interprétation objective du contrat et de rechercher le sens et la portée objectifs que les parties pouvaient de bonne foi donner à leurs clauses contractuelles en référence aux normes relatives à ce contrat. Selon l'art. 312 CO, le contrat de prêt de consommation met en relation deux parties ayant des rôles bien distincts : le prêteur, d'une part, qui met à disposition un capital, et l'emprunteur, d'autre part, qui en bénéficie pour une durée convenue et qui est tenu à restitution à l'issue de celle-ci. De même, le texte de l'art. 313 al. 2 CO est limpide en tant qu'il prévoit que des intérêts sont dus en matière commerciale. La doctrine majoritaire s'accorde à dire que les intérêts sont dus à titre de rémunération du prêteur pour le prêt consenti, soit la mise à disposition d'un capital. Il s'ensuit qu'en concluant un contrat de prêt, dont les clauses prévoient le paiement d'intérêts, les parties ne pouvaient, de bonne foi, qu'envisager leurs obligations respectives telles qu'elles ressortent de la loi, à savoir que le prêteur met le capital à disposition de l'emprunteur, lequel s'engage à lui payer des intérêts en rémunération du prêt et à lui restituer ledit capital à l'échéance du contrat.

Ainsi, à moins que les parties n'en soient expressément convenues, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, une interprétation objective du contrat ne conduit pas au retournement de l'obligation de paiement des intérêts de l'emprunteur au prêteur, ni ne garantit à ce dernier un droit absolu à la marge convenue. Retenir le contraire, en l'absence de clauses contractuelles spécifiques, serait insoutenable au regard de l'économie du contrat de prêt telle qu'une personne de bonne foi la conçoit. Par conséquent, l'intérêt total - soit l'addition du taux variable et de la marge - ne peut être que positif ou nul.

Dans la présente affaire, la chute du taux LIBOR-CHF à six mois a réduit la marge à néant, du fait de l'absence de toute clause contractuelle de garantie de celle-ci, entraînant la survenance d'un taux d'intérêt contractuel total négatif. Cette situation ne pouvant survenir dans le cadre d'un contrat de prêt dans lequel rien n'est expressément prévu à ce sujet, en application des principes développés ci-dessus, le taux total doit être arrêté à zéro.

Il en découle que l'appelante ne saurait fonder aucune prétention sur la part des intérêts se situant en-dessous de zéro et d'en exiger le paiement par B______.

Pour les mêmes raisons, il n'est pas nécessaire de recourir à l'application du principe de la clausula rebus sic stantibus.

Compte tenu de ce qui précède, l'appel est rejeté et le jugement entrepris confirmé.

5.

5.1 Le montant et la répartition des frais arrêtés en première instance, non contestés, peuvent être confirmés.

5.2

L'appelante, qui succombe entièrement en appel, sera condamnée aux frais judiciaires d'appel, ceux-ci étant fixés à 11'000 fr. (art. 106 al. 1 CPC ; art. 17 et 35 RTFMC). Ils seront partiellement compensés avec l'avance de 7'340 fr. fournie par l'appelante, qui demeure acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). Elle sera condamnée à payer à l'Etat, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, le solde de 3'660 fr. (art. 111 al. 2 CPC).

L'appelante sera également condamnée à payer à l'intimée la somme de 11'340 fr. à titre de dépens d'appel (art. 105 al. 2 CPC; art. 84, 85 et 90 RTFMC), débours et TVA compris (art. 25 et 26 LaCC).

*****