ACJC/399/2024

1.

1.1 Aux termes de l'art. 5 al. 1 let. d CPC, la Chambre civile de la Cour de justice (art. 120 al. 1 let. a LOJ) connaît en instance unique des litiges relevant de la loi contre la concurrence déloyale lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr.

Le défendeur doit contester la valeur litigieuse indiquée dans la demande de manière motivée. S'il ne se prononce pas à cet égard, ou s'il ne la conteste que globalement, la valeur litigieuse indiquée par le demandeur est admise et il y a accord tacite des parties sur cette valeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_83/2016 du 22 septembre 2016 consid. 4.4; note BASTONS BULLETTI in CPC Online newsletter du 26 octobre 2016).

En l'espèce, la demanderesse a allégué une valeur litigieuse de 200'000 fr. Les défendeurs ont contesté ce montant de manière globale, sans motivation. Par conséquent, la valeur litigieuse indiquée par la demanderesse doit être admise, de sorte que la Cour de céans est compétente pour connaître de la cause à raison de la matière.

1.2

Le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite (art. 36 CPC), notamment les actions fondées sur la violation de la LCD (HALDY, Commentaire romand, CPC, 2019, n. 2 ad art. 36 CPC).

La demanderesse ayant son siège à Genève, la Cour est donc également compétente à raison du lieu.

1.3

Invoquant un acte de concurrence déloyale commis à son encontre, la demanderesse dispose de la qualité pour agir (art. 9 LCD).

1.4

Dans le domaine de la concurrence déloyale, la légitimation passive appartient à quiconque se comporte de manière déloyale au sens de la loi, qu'il agisse seul ou comme participant. La définition très large de la légitimation passive s'explique par le fait que la protection est accordée contre toute personne qui peut influencer la concurrence économique de manière significative, peu importe que l'agissement considéré relève d'une activité économique ou simplement d'un comportement privé. En réalité, seul le résultat compte, à savoir une influence potentielle sur le marché et la concurrence économique (arrêt du Tribunal fédéral 4C_143/2006 du 27 septembre 2006 consid. 2.1).

En l'espèce, le comportement reproché aux sociétés défenderesses est celui de créer un risque de confusion en utilisant le terme "B______", notamment dans leurs raisons sociales et leurs enseignes, de sorte qu'elles disposent de la légitimation passive. Ces sociétés sont administrées par C______, qui en est l'administrateur unique et animateur. Il est également à l'origine du dépôt de la marque "B______". Il possède ainsi la légitimation passive compte tenu de son intervention décisive dans le choix des noms pris par les sociétés, dans l'usage du signe "B______" et dans l'inscription de la marque homonyme.

[La holding] B______/18______ SA ayant été radiée du Registre du commerce, la procédure est devenue sans objet à son égard.

1.5

Déposée selon la forme requise (art. 130 et 252 CPC), la demande est recevable.

1.6

La procédure ordinaire s'applique aux litiges pour lesquels est compétente l'instance cantonale unique au sens de art. 5 CPC (art. 243 al. 3 CPC).

Les maximes des débats et de disposition s'appliquent (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).

2.

La demanderesse fait valoir qu'il existerait un risque de confusion entre ses signes distinctifs, "D______/E______"/"D______", et celui utilisé par les sociétés défenderesses, "B______". Elle soutient que les défendeurs auraient choisi ce signe afin de profiter de la grande renommée acquise par ses propres signes, ce qui constituerait du parasitisme.

2.1.1

Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (art. 2 LCD).

Agit de façon déloyale celui qui, notamment, prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui (art. 3 al. 1 let. d LCD).

Le comportement visé par l'art. 3 al. 1 let. d LCD suppose qu'un risque de confusion soit créé dans la perspective du public entre deux prestations, par l'emprunt à la prestation originale d'un de ses signes distinctifs protégés (KUONEN,

Commentaire romand, Loi contre la concurrence déloyale, 2017, n. 11 ad art. 3 al. 1 let. d LCD).

Au sens de la LCD, le comportement de l'auteur s'apprécie de manière objective. Dès lors, tout argument selon lequel l'auteur aurait agi de bonne foi doit être écarté d'emblée (ATF 126 III 198 consid. 2c; 120 II 76 consid. 3a; PICHONNAZ, Commentaire romand, Loi contre la concurrence déloyale, 2017, n. 68 ad art. 2 LCD).

2.1.2

La notion de danger de confusion est identique dans l'ensemble du droit des biens immatériels (ATF 131 III 572 consid. 3; 128 III 353 consid. 3).

Le risque de confusion (directe) signifie qu'un signe distinctif est mis en danger par des signes identiques ou semblables dans sa fonction d'individualisation d'objets déterminés. Ainsi, des personnes qui ne sont pas titulaires du droit exclusif à l'usage d'un signe peuvent provoquer, en utilisant des signes identiques ou semblables à celui-ci, des méprises en ce sens que les destinataires vont tenir les personnes ou les objets distingués par de tels signes pour ceux qui sont individualisés par le signe protégé en droit de la propriété intellectuelle. On admettra aussi le risque de confusion (indirecte) lorsque le public arrive à distinguer les signes, mais présume de relations en réalité inexistantes, par exemple en y voyant des familles de marques qui caractérisent différentes lignes de produits de la même entreprise ou des produits d'entreprises liées entre elles (ATF 131 III 572 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_171/2023 du 19 janvier 2024 consid. 6.4.2 et les arrêts cités; SCHLOSSER/MARADAN, Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, n. 10 ss ad art. 3 LPM).

Il n'est pas nécessaire qu'une confusion se soit déjà produite, un risque de confusion purement hypothétique étant suffisant (ATF 126 III 315 consid. 4).

Le risque de confusion est plus important lorsque les prestations sont de consommation courante, de masse ou à bas prix – où il faut compter avec une attention et une capacité de distinguer des consommateurs plus réduites – que pour des prestations onéreuses pour lesquelles la décision d'achat est prise avec une attention particulière et après mûre réflexion ou si elle s'adresse à des personnes expérimentées dans la branche (ATF 126 III 315 consid. 6b/bb; ATF 122 III 382 consid. 2a = JdT 1997 I 231; arrêt du Tribunal fédéral 4A_161/2022 du 5 juin 2023 consid. 3.3).

De même, le risque de confusion est plus important, et l'on se montrera dès lors plus strict, lorsque les cercles des destinataires des prestations se recoupent, voire se confondent, que les prestations proposées se ressemblent ou sont de même genre, ou lorsque les activités sont exercées dans un périmètre géographique restreint (ATF 131 III 572 consid. 4.4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_315/2009 précité consid. 2.1;4C_240/2006 du 13 octobre 2006 consid. 2.3.1;4C_31/2004 du 8 novembre 2004 consid. 6.2; KUONEN, op. cit., n. 47 et 52 ad art. 3 al. 1 let. d).

2.1.3

Les signes distinctifs protégés par l'art. 3 al. 1 let. d LCD sont ceux qui permettent d'individualiser sur le marché la prestation et le prestataire, de manière à les différencier des tiers (KUONEN, op. cit., n.18 ss ad art. 3 al. 1 let. d LCD), à savoir non seulement des marques, des raisons sociales et des noms mais aussi des noms de domaine, des enseignes, des acronymes, des logos ou encore des slogans (KUONEN, op. cit., n. 14 s. ad art. 3 al. 1 let. d LCD; ARPAGAUS, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Basler Kommentar, 2013, n. 42 et 84 ad art. 3 al. 1 let. d LCD; TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Tome 1, 1996, p. 128 et 507).

Savoir si deux signes se distinguent clairement se détermine sur la base de l'impression d'ensemble qu'elle donne au public, et non sur un cercle de personnes disposant de connaissances spécifiques à un secteur particulier. Les signes ne doivent pas seulement se différencier par une comparaison attentive de leurs éléments, mais aussi par le souvenir qu'ils peuvent laisser (ATF 131 III 572 consid. 3; 128 III 353 consid. 3; 128 III 401 consid. 5; 127 III 160 consid. 2a et 2b/bb = JdT 2001 I p. 345; arrêts du Tribunal fédéral 4A_315/2009 du 8 octobre 2009 consid. 2.1, publié in SJ 2010 I 129;4A_178/2021 du 19 juillet 2021 consid. 2.2). Il n'y a souvent pas de confusion entre les signes; c'est l'image du signe protégé telle que la mémoire la représente qui est déterminante dans la comparaison (KUONEN, op. cit., n. 53 ad art. 3 al. 1 let. d).

L'impression d'ensemble des marques verbales est d'abord déterminée par leur sonorité et leur image visuelle; le cas échéant - si elle est suffisamment claire - leur signification peut aussi revêtir une importance décisive. La sonorité découle en particulier du nombre de syllabes, de la cadence de prononciation et de la succession des voyelles, tandis que l'image visuelle se caractérise surtout par la longueur des mots et par les particularités des lettres employées. Selon la conception d'une marque, ses différents éléments constitutifs attirent l'attention des destinataires de la marque dans une mesure différente et influencent donc plus ou moins l'impression d'ensemble qui subsiste en mémoire. En règle générale, le public attache involontairement moins d'importance aux éléments de la marque qu'il reconnaît immédiatement comme descriptifs du fait de leur signification, qu'aux éléments originaux de la marque. Enfin, il faut tenir compte du fait que les mots plus longs s'imprègnent moins bien dans la mémoire que les mots courts, si bien que les différences seront plus facilement manquées à la lecture ou à l'audition (arrêt du Tribunal fédéral 4A_178/2021 du 19 juillet 2021 consid. 2.2 et les références citées).

Les désignations de pure fantaisie jouissent généralement d'une force distinctive importante. Aussi les tribunaux se montrent-ils particulièrement exigeants lorsqu'il s'agit de s'assurer que deux signes contenant le même élément de fantaisie se démarquent suffisamment l'un de l'autre (ATF 122 III 369 consid. 1). Les signes distinctifs qui affichent essentiellement des désignations d'ordre générique – par quoi il faut entendre des termes ayant trait au genre de marchandises, au type de services ou aux activités de l'entreprise – ont une force distinctive faible mais bénéficient également d'une protection (ATF 122 III 369 consid. 1). Le cumul de termes génériques peut donner à l'assemblage le caractère d'une dénomination de fantaisie (ATF 107 II 246 = JdT 1982 I 5127; 114 II 284 = JdT 1988 I 300). Il est ainsi possible que deux mots tirés du domaine public soient modifiés et associés de façon à ce que le résultat constitue une désignation de fantaisie susceptible d'être protégée (ATF 120 II 144 consid. 3b.aa; 104 Ib 138 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_167/2019 du 8 août 2019 consid. 3.2.2;4C_403/1999 du 16 février 2000 consid. 3a). Celui qui veut utiliser des désignations génériques identiques à celles d'un signe plus ancien a le devoir de se distinguer avec une netteté suffisante de celui-ci, en le complétant avec des éléments additionnels qui l'individualiseront (ATF 131 III 572 consid. 3). Les éléments descriptifs qui ont trait à la forme juridique ou au domaine d'activité de l'entreprise ne sont généralement pas suffisants (ATF 100 II 224 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 4C_197/2003 du 5 mai 2004 consid. 5.3 non publié à l'ATF 130 III 478;4C_206/1999 consid. 2a, publié in : sic! 2000 p. 399 s.; ACJC/757/2014 du 20 juin 2014 consid. 2.2).

2.1.4

L'art. 3 al. 1 let. e LCD traite de déloyal le comportement, propre à influencer le marché, qui consiste à comparer deux concurrents de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire.

Tombe notamment sous le coup de cette disposition le fait de s'approprier la réputation d'autrui. L'exploitation de la réputation peut notamment consister à utiliser la marchandise ou la prestation d'autrui dans sa publicité de telle sorte que son image soit transférée sur ses propres offres. Agit de manière déloyale celui qui, par sa présentation publicitaire, transfère en fin de compte la bonne réputation de produits connus sous un autre signe sur ses propres produits, en suscitant des associations d'idées avec ceux-ci, sans qu'il y ait besoin d'un risque de confusion au sens décrit plus haut. Dans cette mesure, il n'est notamment pas nécessaire d'utiliser un signe si similaire à celui du concurrent qu'il puisse être confondu avec lui en position exclusive (ATF 135 III 446 consid. 7.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_171/2023 du 19 janvier 2024 consid. 6.4.2).

2.1.5

Celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général peut demander au juge de la faire cesser et réclamer des dommages-intérêts conformément au code des obligations (art. 9 al. 1 let. b et al. 3 LCD).

Sous l'angle de la concurrence déloyale, la priorité naît au moment de la première utilisation du signe distinctif dans le commerce (arrêt du Tribunal fédéral 4A_267/2020 du 28 décembre 2020 consid. 10.1; KUONEN, op. cit., n. 32 ss ad art. 3 al. 1 let. d LCD). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine, il est concevable qu'un signe s'impose territorialement dans le commerce - contrairement à ce qui est en principe le cas en droit des marques (cf. ATF 128 III 441 consid. 1.2) - de manière limitée, par exemple dans une région ou une ville déterminée. Cela a pour conséquence que la protection du signe distinctif en matière de droit de la concurrence est limitée à cette zone géographique (arrêt du Tribunal fédéral 4A_267/2020 du 28 décembre 2020 consid. 7.3.4.3).

La victime d'un acte de concurrence lié à l’utilisation déloyale d’une marque peut obliger le titulaire de la marque à l’utiliser d’une manière qui respecte les règles de la loyauté entre concurrents et qui garantit une concurrence non faussée, et en particulier obtenir qu’interdiction soit faite à l’auteur de l’acte illicite d’utiliser sa marque de manière déloyale, mais il ne peut pas obtenir la radiation (ou empêcher l’enregistrement) de celle-ci (art. 9 al. 1 LCD a contrario ; ATF 129 III 353, cons. 3.3).

2.2.1

En l'espèce, la demanderesse, B______/1______ SA, B______/2______ SA, et le projet B______/4______ SA jusqu'à ce qu'il y soit renoncé, proposent des jeux de divertissement pour enfants dans des lieux fixes et fermés. Le fait que les défenderesses ont également des adultes pour clients, que la demanderesse développe en sus une activité "nomade" ou que la demanderesse, B______/1______ SA et B______/2______ SA n'ont pas les mêmes horaires d'ouverture, étant relevé que des réservations sont possibles auprès de chacune des parties même si elles semblent plus nombreuses à l'heure actuelle chez la demanderesse, n'enlève rien au fait que celles-ci ont une activité dans le même domaine et qu'elles s'adressent, au moins pour partie, à un public identique. Par ailleurs, les prestations proposées par les parties sont de consommation courante : elles ne sont pas d'un prix particulièrement élevé; les parents décident généralement à court terme de se rendre dans un lieu de divertissement pour leurs enfants, sans procéder préalablement à une analyse comparative poussée du type d'installation à disposition. Enfin, si la demanderesse, B______/1______ SA et B______/2______ SA exercent leur activité fixe dans des lieux différents, respectivement Genève, AF______ et AG______, celles-ci se trouvent toutes en Suisse romande et s'adressent à une clientèle relativement mobile. Or, les médias, radio ou journaux (à l'exception du journal nord vaudois), étant diffusés dans toute la région, la publicité faite pour l'une des parties est captée dans toute la Suisse romande par la clientèle potentielle des trois sociétés. A cela s'ajoute que les sociétés exploitant les [centres] B______/1______, 2______ et 4______ ont admis qu'elles n'entendaient pas attirer exclusivement les consommateurs résidant dans leur environnement proche. Le risque de confusion entre la demanderesse, B______/1______ SA et B______/2______ SA est donc important compte tenu du type d'activité offert, du public cible et de la zone géographique restreinte d'activité. Il convient dès lors de se montrer exigeant quant à l'examen des signes distinctifs.

En revanche, le risque de confusion est faible entre la demanderesse et B______/3______ SA puisque cette dernière est, à ce jour, exclusivement active dans le fitness destiné aux adultes et n'est ainsi pas en concurrence directe avec la demanderesse. Cela ne permet toutefois pas de retenir, à ce stade du raisonnement, qu'il n'existerait pas de risque de confusion indirecte, ce qui sera examiné ci-après.

2.2.2

Le signe distinctif de la demanderesse "D______/E______" est constitué de deux parties, les termes "D______" et "E______". Le deuxième terme consiste dans l'usage du mot anglais de "______" de sorte que, compte tenu de l'usage répandu de la langue anglaise, il doit être considéré comme descriptif. En revanche, le terme "D______" ne décrit pas l'activité exercée par la demanderesse et, s'il n'est pas entièrement fantaisiste, l'utilisation d'un terme provenant de la contraction de l'expression française "______" dans le domaine du divertissement pour enfants procède d'une certaine originalité. Par conséquent, une force distinctive moyenne doit être retenue pour "D______/E______".

Du point de vue visuel et sonore, les signes "D______/E______" et "B______" se distinguent par l'adjonction du terme "E______". Sur le plan visuel, s'agissant de leur racine commune, ils se distinguent par une lettre (D_______/B_______), la sonorité étant identique, l'un se prononçant à la française et l'autre à l'anglaise. Si la demanderesse a déposé la marque "D______/E______", il est établi qu'elle fait également usage du signe "D______" dans sa communication publicitaire. En outre, dans le terme "D______/E______", c'est le début qui possède une force distinctive, la fin étant secondaire vu sa fonction descriptive.

Compte tenu de ce qui précède, le signe "B______" utilisé par les défendeurs ne se distingue pas suffisamment du signe "D______", de force distinctive moyenne, utilisé par la demanderesse. Même en tenant compte du fait que les défendeurs ont ajouté les termes "1______, 2______, 4______" ou "3______" dans leurs logos, il s'agit d'ajouts de caractères distinctifs relativement faibles qui ne suffisent pas à faire de distinction avec le signe de la demanderesse. De même, si le graphisme des logos respectifs des parties est relativement différent, que ce soit par leurs couleurs (______ pour la demanderesse / ______ pour les défendeurs), et les caractères utilisés (plus "______" pour la demanderesse / plus "______" pour les défendeurs), de telles distinctions n'excluent toutefois pas la filiation évidente entre la racine commune des signes B______ et D______ ainsi que leur sonorité similaire, soit l'élément fort du signe.

L'usage du signe "B______" est ainsi propre à conduire le public à se représenter que l'activité déployée par les défendeurs relève de la même entité que celle active sous le signe "D______/E______", de sorte que les conditions de l'art. 3 al. 1 let. d LCD sont remplies. Même si B______/3______ SA ne fait pas de concurrence directe à la demanderesse, il peut exister dans l'esprit du public un risque de confusion indirect, à savoir qu'il existerait un lien avec l'entreprise exploitée par la demanderesse. Cela étant, la demanderesse a exclusivement conclu à ce qu'il soit interdit aux défendeurs d'utiliser le signe "B______" en relation avec des services de divertissement, de sorte que B______/3______ SA étant active dans le sport, il n'y a pas lieu de lui interdire d'utiliser le signe

Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner si les conditions de l'art. 3 al. 1 let. e LCD (parasitisme) sont également remplies.

2.2.3

Il n'est pas contesté que le signe "D______/E______" est utilisé depuis 2006 alors que le signe "B______" ne l'est que depuis 2021, de sorte que la demanderesse est fondée à solliciter la cessation de cette atteinte déloyale sur la base de la LCD.

Les mesures sollicitées par la demanderesse, tendant à interdire aux défendeurs d'utiliser le signe "B______" en relation avec des services de divertissement sont aptes à atteindre le but souhaité, en ce sens qu'elle aura pour effet de supprimer tout risque de confusion entre les entités et les établissements qu'elles exploitent.

L'étendue de cette interdiction sera toutefois limitée à la Suisse romande. En effet, s'il est établi que le signe "D______/E______"/" D______" est connu pour avoir été diffusé dans les médias couvrant cette région, il n'a été ni allégué ni établi que de la publicité aurait été effectuée pour ce signe dans les autres régions linguistiques de Suisse, de sorte qu'il ne peut être retenu qu'il y aurait été utilisé antérieurement par la demanderesse.

A ce jour, seules les sociétés B______/1______ SA et B______/2______ SA proposent des activités de divertissement. S'il a été allégué que B______/4______ SA aurait renoncé à ouvrir un centre vers AH______, celle-ci n'a pas été radiée du Registre du commerce de sorte qu'il n'est pas exclu qu'elle développe une activité dans le futur, potentiellement dans le domaine du divertissement. L'interdiction doit par conséquent également s'adresser à elle.

C______ étant l'animateur des sociétés utilisant le signe "B______", il lui sera également fait interdiction d'en faire usage, dans le cadre de nouveaux projets, en relation avec des services de divertissement.

En revanche, la demanderesse sera déboutée de sa conclusion tendant à ce que la marque suisse n° 19______ "B______" soit déclarée nulle dès lors que sa demande était exclusivement fondée sur la violation de la LCD et non sous l'angle du droit des marques, comme elle l'a expressément plaidé.

Rien n'indiquant que les défendeurs ne se conformeront pas à l'interdiction qui leur est faite, il n'y a pas lieu de l'assortir de la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP. Un délai de 30 jours leur sera accordé pour entreprendre les démarches appropriées.

3.

La présente décision étant limitée aux conclusions I et V de la demanderesse, il sera statué sur les frais et dépens liés à la présente décision dans l'arrêt qui statuera sur les conclusions II à IV de la demanderesse (art. 104 al. 1 CPC).

*****