ACJC/405/2021

A.

Par jugement JTPI/15060/2020 du 3 décembre 2020, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, a prononcé la mainlevée provisoire, à concurrence de 563'469 fr. 45, 595'252 fr. 50, 613'592 fr. 25 et 608'619 fr. 10, de l'opposition formée par A______ SA au commandement de payer, poursuite n° 1______, notifié à la requête de B______ SA (ch. 1 du dispositif), arrêté les frais judiciaires à 1'500 fr., compensés avec l'avance fournie par B______ SA, et condamné A______ SA à les payer à celle-ci (ch. 2), ainsi que 10'110 fr. à titre de dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).

B.

a. Par acte expédié à la Cour de justice le 17 décembre 2020, A______ SA forme recours contre ce jugement, qu'elle a reçu le 7 décembre 2020, concluant à son annulation, et, cela fait, au rejet de la requête de mainlevée provisoire formée par B______ SA, sous suite de frais judiciaires et dépens.

b. Par arrêt présidentiel du 24 décembre 2020, la Cour a rejeté la requête de A______ SA, tendant à la suspension du caractère exécutoire du jugement entrepris.

c. Par réponse du 4 janvier 2021, B______ SA a conclu au rejet du recours et à la condamnation de A______ SA en tous les frais et dépens de première et seconde instance.

d. Par réplique du 18 janvier 2021 et duplique du 1er février 2021, les parties ont persisté dans leurs conclusions.

B______ SA a produit des pièces nouvelles à l'appui de sa duplique.

e. Les parties ont été informées par courrier du greffe de la Cour du 2 février 2021 de ce que la cause était gardée à juger.

C.

Les faits pertinents suivants ressortent du dossier soumis au premier juge.

a. B______ SA (ci-après : B______) et A______ SA (ci-après : A______), toutes deux actives dans le commerce du pétrole, entretenaient des relations d'affaires dans le cadre desquelles la première achetait du pétrole à la seconde, notamment selon les modalités contractuelles suivantes : – chaque achat-vente de pétrole faisait l'objet d'un contrat distinct spécifiant en particulier les quantités, qualité, prix de vente, lieu et date de livraison; – pour chaque commande de pétrole, B______ devait payer en avance 90% du prix de vente à A______ dans les trois jours suivant la signature du contrat;

– après livraison du pétrole à B______, A______ devait lui payer, sur l'avance de paiement reçue, un intérêt pour la période courant entre le jour du versement en avance et celui de la livraison du pétrole.

b. Dans ce contexte, B______ et A______ ont signé et valablement conclu, les 4 septembre, 14 septembre, 8 octobre et 22 octobre 2018, quatre contrats de vente de pétrole par la seconde à la première (ci-après : contrats n° 1 à 4), tous soumis au droit anglais et stipulant:

• s'agissant du calcul et de l'exigibilité des intérêts rémunératoires dus par A______ sur les avances de paiement de B______, en traduction libre de l'anglais, que (art. 10.2 des contrats) : "En contrepartie de l'avance de paiement effectuée par l'Acheteur (…), le Vendeur lui paiera des intérêts au taux USD LIBOR (à un mois tel que publié par ICE Benchmark Administration Limited à 11h00 heure de Londres au jour de l'avance de paiement) + 7,25% par an, calculés prorata temporis sur la base de l'avance de paiement reçue. Les intérêts courront du jour de l'avance de paiement jusqu'au jour de la livraison de la marchandise. A la livraison de la marchandise, l'Acheteur émettra sa facture relative aux intérêts au Vendeur. Ces intérêts seront payés par le Vendeur dans les cinq jours ouvrables de New- York à réception par le Vendeur de la facture de l'Acheteur (pouvant être adressée par fax ou courriel) ou ces intérêts peuvent être compensés avec la facture provisoire émise par le Vendeur après l'achèvement du chargement du navire (…).

• que la livraison devait se faire "Free on Board" (FOB) : "Sauf en cas de contradiction avec les termes du présent Contrat, les Incoterms ICC pour les livraisons FOB, édition 2010, sont intégrés au présent Contrat et s'appliquent à celui-ci" (art. 21.8. des contrats). Selon les Incoterms ICC, édition 2010, ""Franco à bord" signifie que le vendeur livre les marchandises à bord du navire désigné par l'acheteur et au port d'embarquement désigné ou qu'il se procure les marchandises déjà ainsi livrées aux fins de leur transport jusqu'au lieu de destination désigné et indiqué dans le contrat de vente. Il y a transfert des risques pour perte des marchandises ou dommages à celles-ci lorsque les marchandises sont à bord du navire et c'est à partir de ce moment que l'acheteur doit supporter tous les frais".

• que la date de livraison, définie à l'art. 8 des contrats, correspondait à ce qui suit : "La propriété du Produit et tous les risques et responsabilités afférents sont transférés du Vendeur à l'Acheteur lorsque le Produit passe le raccordement à bride entre le tuyau de livraison et le tuyau de raccordement permanent du navire du port de chargement (la "Date de livraison")". A cet égard, il était mentionné à l'art. 5 de chacun des contrats, les dates de livraison suivantes : – contrat 1 : FOB Novorossiysk entre le 29 novembre et le 6 décembre 2018; – contrat 2 : FOB Novorossiysk entre le 13 et le 18 décembre 2018; – contrat 3 : FOB Novorossiysk entre le 3 et 6 janvier 2019; – contrat 4 : FOB Novorossiysk entre le 18 et 23 janvier 2019.

c. Les quatre contrats d'achat-vente de pétrole précités ont respectivement fait l'objet des avances de paiement, facturées par A______ à B______ et payées par cette dernière, pour les montants et aux dates suivantes: – contrat 1 : USD 17'575'650.- payés valeur 7 septembre 2018; – contrat 2 : USD 17'547'300.- payés valeur 18 septembre 2018; – contrat 3 : USD 18'825'750.- payés valeur 9 octobre 2018; – contrat 4 : USD 18'096'750.- payés valeur 25 octobre 2018.

d. Les taux de l'intérêt rémunératoire (USD LIBOR à un mois publié par ICE Benchmark Administration Ltd à 11h00 heure de Londres au jour de l'avance de paiement + 7,25% par an), applicables à chacune des quatre avances de paiement précitées, étaient les suivants: – contrat 1, avance de USD 17'575'650.- : 9.38100% (2.13100% + 7.25%); – contrat 2, avance de USD 17'547'300.- : 9.41525% (2.16535% + 7.25%); – contrat 3, avance de USD 18'825'750.- : 9.53713% (2.28713% + 7,25%); – contrat 4, avance de USD 18'096'750.- : 9.54494% (2.29494% + 7.25%). Les taux d'intérêts convenus, tels que calculés par B______ ont été admis par A______, dans des courriels des 10 septembre, 20 septembre, 11 octobre et 26 octobre 2018, ce que celle-ci conteste sans autre explication. e. Selon les time-sheet, contresignés notamment par le capitaine du navire concerné, du pétrole a été livré à Novorossiysk aux dates suivantes : – chargement commencé le 12 janvier 2019 à 23h54, terminé le 14 janvier 2019 – chargement commencé le 31 janvier 2019 à 02h48, terminé le 1er février 2020 à – chargement commencé le 14 février 2019 à 02h00, terminé le 15 février 2019 à

Des connaissements maritimes ont été établis les 14 janvier, 1er février, 15 février et 7 mars 2019. Ils ne mentionnent pas la date ou l'heure de chargement de la cargaison, ni ne font référence à un contrat quelconque. Y figurent le nom du navire, de la banque à l'ordre de laquelle ils sont émis et du port de chargement. A______ soutient que les contrats signés ne font aucune référence ni ne renvoient de manière claire et directe à des connaissements. De plus, rien dans les pièces produites ne permet de rattacher les livraisons référencées aux contrats de vente respectifs, ni ne permet d'attester qu'il s'agissait bien d'un navire affrété par l'intimée pour le pétrole réceptionné.

f. B______ allègue que le nombre de jours entre la date de versement de chacune des quatre avances de paiements et la date de la livraison du pétrole prépayé à 90% est, pour chacun des quatre contrats d'achat-vente précités, le suivant: – contrat 1, du 7 septembre 2018 (date valeur) au 14 janvier 2019 : 129 jours; – contrat 2, du 18 septembre 2018 (date valeur) au 1er février 2019 : 136 jours; – contrat 3, du 9 octobre 2018 (date valeur) au 15 février 2019 : 129 jours; – contrat 4, du 25 octobre 2018 (date valeur) au 7 mars 2019 : 133 jours. A______ soutient que le calcul du nombre de jours entre le prépaiement et la date de livraison est erroné. Elle fait valoir que c'est le droit anglais qui détermine la date de départ, celle du terme et le nombre de jours de l'année civile à prendre en compte pour le calcul du montant dû, la clause contractuelle étant insuffisante à cet égard, et que B______ n'a pas établi ce droit.

g. B______ allègue que les intérêts rémunératoires dus par A______ sur les avances de paiement versées par elle, courant du jour de leur versement au jour de la livraison du pétrole, calculés prorata temporis sur une base de 360 jours par an (correspondant aux usages bancaires internationaux), s'établissent comme suit pour chacun des quatre contrats précités : – contrat 1 : ([USD 17'575'650 x 9.38100%] x [129 jours / 360 jours]) = USD 590'809.87; – contrat 2 : ([USD 17'547'300.- x 9.41525%] x [136 jours / 360 jours]) = USD 624'135.04; – contrat 3 : ([USD 18'825'750.- x 9.53713%] x [129 jours / 360 jours]) = USD 643'364.66; – contrat 4 : ([USD 18'096'750.- x 9.54494%] x [133 jours / 360 jours]) = USD 638'150.23. A______ conteste les termes du calcul des intérêts et la base de calcul de 360 jours, points soumis au droit anglais, lequel n'a été ni exposé ni établi par B______. De surcroît, l'avis de droit produit, du 26 juin 2020, ne permettrait pas d'établir que le taux appliqué est admissible en droit anglais.

h. B______ allègue que les intérêts rémunératoires dus par A______ sur les avances de paiement versées par elle, étaient exigibles à cinq jours ouvrables de New-York à réception des factures ad hoc par celle-ci, soit : – contrat 1 : facture de USD 590'809.87 du 14 janvier 2019 notifiée le même jours, exigible le 21 janvier 2019; – contrat 2 : facture de USD 624'135.04 du 1er février 2019 notifiée le même jour, exigible le 8 février 2019; – contrat 3 : facture de USD 643'364.66 du 15 février 2019 notifiée le même jour, exigible le 22 février 2019; – contrat 4 : facture de USD 638'150.23 du 7 mars 2019 notifiée le même jour, exigible le 14 mars 2019. A______ conteste les dates d'exigibilité, sans autre explication.

i. A______ ne s'étant pas acquittée des quatre factures précitées, B______ a requis le 29 mai 2020 une poursuite contre elle, pour les montants suivants, sans intérêts : – contrat n. 2______ du 4 septembre 2018: 571'297 fr. (poste 1); – contrat n. 3______ du 14 septembre 2018: 603'521 fr. (poste 2); – contrat n. 4______ : 622'116 fr. (poste 3); – contrat n. 5______ du 22 octobre 2018: 617'073 fr. (poste 4).

j. Le commandement de payer, poursuite n° 1______, relatif à la réquisition de poursuite précitée, a été notifié à A______ le 10 juin 2020, laquelle y a formé opposition totale le 19 juin 2020.

k. Par requête du 30 juin 2020, B______ a conclu au prononcé de la mainlevée provisoire de l'opposition formée par A______ au commandement de payer précité. Elle a exposé que le montant total réclamé correspondait à la contrevaleur de USD 2'496'459,80 au taux de change de 0,9697 au cours du jour de la réquisition.

Elle a notamment produit un avis de droit anglais, non traduit, du 26 juin 2020.

l. A______ a conclu au rejet de la requête par écritures du 12 octobre 2020. Elle n'a pas allégué de faits propres, ni produit de pièces, se limitant à se déterminer sur ceux allégués par B______.

m. Par réplique du 22 octobre 2020, B______ a persisté dans ses conclusions.

Elle a produit à l'appui de sa réplique un avis de droit anglais complémentaire, en réponse aux arguments de sa partie adverse.

n. A______, dans une réplique du 13 novembre 2020, a conclu à l'irrecevabilité de l'avis de droit complémentaire, et persisté pour le surplus dans ses conclusions.

D.

Dans le jugement entrepris, le Tribunal a considéré qu'il était établi par pièces et par l'absence de contestation de A______ que quatre contrats d'achat-vente de pétrole, soumis au droit anglais, avaient été conclus entre les parties, que l'intérêt rémunératoire stipulé était, pour chacune des quatre avances de paiements, celui du taux du USD LIBOR à un mois publié par ICE Benchmark Administration Ltd à 11h00 heure de Londres au jour de chacune des quatre avances de paiement, majoré de 7.25 points par an, que cet intérêt était stipulé courir, prorata temporis sur un an, à compter du jour de son versement (dies a quo) jusqu'au jour de la livraison du pétrole à B______ (dies ad quem), soit jusqu'au jour du chargement du pétrole, par tuyau depuis le port de chargement à bord du navire commis à cette fin par A______, et que le paiement par A______ des intérêts rémunératoires précités sur les quatre avances de paiement était dû et exigible à l'échéance d'un délai de cinq jours ouvrables de New-York après réception par la première des factures d'intérêts ad hoc. Les pièces produites, non infirmées par A______, démontraient le montant et la date de versement de chacune des quatre avances de paiement, le taux d'intérêt rémunératoire applicable à chacune des avances, les dates des quatre livraisons du pétrole et partant le nombre de jours entre les dates de versement des avances et les dates de livraison du pétrole, les dates de notification des factures des intérêts rémunératoires et partant celle d'exigibilité desdites factures. En appliquant une simple règle de trois, les montants dus étaient déterminables. Cependant, B______ n'ayant pas démontré que le calcul des intérêts pro rata temporis devait être effectué sur une base de 360 jours par an selon le droit anglais, le Tribunal a opéré un calcul sur une base calendaire de 365 jours par an. A______ n'avait pas affirmé ni a fortiori rendu vraisemblable que les taux d'intérêts ne seraient pas admissibles en droit anglais. De plus, il ne s'agissait ni d'intérêts moratoires ni compensatoires réglementés par le droit anglais, mais d'intérêts conventionnels auxquels le principe universel pacta sunt servanda était applicable, en particulier dans le système de droit anglo-saxon imprégné de libéralisme.