ACJC/981/2021
ACJC/981/2021
Rubrum
REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU MARDI 27 JUILLET 2021
Pour
A______ SA, sise ______ [LU], recourante contre une ordonnance de refus de séquestre rendue le Tribunal de première instance de ce canton le 29 juin 2021, comparant par Me Olivier NICOD et Me Théo BRÜHLMANN, avocats, Walder Wyss SA, Avenue du Théâtre 1, case postale 6069, 1002 Lausanne, en l'Étude desquels elle fait élection de domicile.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante par pli recommandé du 28.07.2021.
Faits
A.
a. A______ SA est une société anonyme suisse sise à B______ [LU], dont le but est notamment la fourniture de services scientifiques, techniques et de marketing liés à la recherche, au développement, à la production et à la commercialisation de médicaments ou d'appareils médicaux.
b. C______ SA est une société sise dans le canton de Genève qui fournit des services scientifiques, techniques et de marketing en Suisse et à l'étranger pour son propre compte ou celui de tiers en relation avec la recherche, le développement, la production et la commercialisation de médicaments ou d'appareils médicaux. Elle dispose d'un capital-actions de 100'000 fr.
c. D______ détenait l'ensemble du capital-actions de ces sociétés jusqu'au 23 janvier 2019.
d. Par contrat du 23 janvier 2019, intitulé Share Purchase Agreement (ci-après : SPA), D______, le fondateur de C______ SA et A______ SA, a vendu l'ensemble des actions de ces deux sociétés - dont il était l'unique détenteur -, à E______ SA pour un montant de 2'500'000 fr.
Cet accord prévoyait notamment que D______ serait employé par A______ SA jusqu'au 30 novembre 2020 (cf. art. 9.2.3 du SPA) et resterait administrateur de C______ SA et A______ SA jusqu'au 30 novembre 2021 (cf. art. 10.1).
Le contrat mentionne que D______ est domicilié [adresse] 1______ [code postal]
Le 29 janvier 2019, E______ SA a versé au précité la première tranche, de 1'500'000 fr.
e. D______ a exécuté son travail dans les locaux de C______ SA, à Genève.
f. Le même jour, D______ a conclu avec C______ SA un contrat intitulé Loan Agreement, par lequel le premier nommé a prêté à la seconde un montant de 300'000 fr.
Ce contrat fait état de ce que D______ est domicilié [adresse] 1______ [code postal] F______.
g. En exécution du SPA, les actions de C______ SA et A______ SA, émises sous la forme d'actions nominatives, ont été endossées en faveur de E______ SA. En outre, G______ a été inscrit au Registre du commerce comme administrateur de C______ SA, aux côtés de D______. Ont également été inscrits comme h. Le 15 juin 2020, A______ SA a formé à l'encontre de D______ une requête de mesures superprovisionnelles par-devant les tribunaux de Lucerne (pièce 40 chargé mémoire préventif du 23 avril 2021), mentionnant le domicile du précité à
i. Par décisions du 6 juillet 2020 prises lors de leurs assemblées générales respectives, C______ SA et A______ SA ont mis fin aux mandats d'administrateur de D______.
Par décision du même jour prise par son conseil d'administration, A______ SA a mis fin avec effet immédiat au contrat de travail de D______.
j. Dès le lendemain, D______ s'est opposé à la radiation de ses fonctions d'administrateur avec pouvoir de signature individuelle de C______ SA et A______ SA, contestant les motifs de son éviction, et a mis E______ SA en demeure de voter son élection au conseil d'administration de C______ SA sur la base de l'article 10.1 du SPA.
Dans les jours qui ont suivi, il a également contesté les motifs de son licenciement.
k. Les parties s'opposent depuis lors dans le cadre de plusieurs procédures.
l. Le 17 juillet 2020, D______ a formé à l'encontre de E______ SA et C______ SA une requête de mesures provisionnelles au Tribunal de première instance, indiquant être domicilié à F______ (pièce 52 chargé A______ SA du 21 juin 2021).
Le même jour, D______ a assigné E______ SA et A______ SA devant les tribunaux lucernois, mentionnant ce même domicile (pièce 51 chargé A______ SA du 21 juin 2021).
m. Par convention conclue le 29 juillet 2020, D______, C______ SA, A______ SA et E______ SA sont convenus notamment de ce que les procédures alors pendantes entre elles étaient suspendues, de renoncer à l'introduction de nouvelles procédures, jusqu'au 10 octobre 2020 (pièce 45 chargé mémoire préventif du 23 avril 2021).
Cette convention indique que le premier nommé est domicilié à F______.
n. Le 28 décembre 2020, D______ a adressé à l'administration fiscale une dénonciation spontanée admettant avoir facturé au nom de A______ SA des prestations effectuées par C______ SA, ce afin de permettre à A______ SA de continuer à disposer d'un statut fiscal préférentiel dans le canton de Lucerne, ne pas avoir refacturé des services fournis par C______ SA à A______ SA et avoir comptabilisé des charges privées devant être considérées comme des prestations appréciables en argent en faveur de l'actionnaire. En annexe à cette dénonciation, D______ a chiffré les dettes de A______ SA en faveur de C______ SA.
Cette dénonciation fait suite à une dénonciation spontanée adressée par C______ SA et A______ SA le 6 octobre 2020 à l'administration fiscale.
o. Le 5 février 2021, D______ a introduit une requête de conciliation auprès des juridictions lucernoises à l'encontre de A______ SA, mentionnant son domicile à F______ (pièce 53 chargé A______ SA du 21 juin 2021).
p. Le 1er avril 2021, l'Office des poursuites de Genève a communiqué à D______ une ordonnance de séquestre rendue par le Tribunal, au profit de E______ SA
Une restriction du droit d'aliéner l'immeuble n° 4______ de la Commune de K______ [GE], propriété de D______, a été inscrite au Registre foncier.
Le 8 avril 2021, D______ a versé en mains de l'Office le montant de 2'779'834 fr. 25, correspondant à l'assiette du séquestre.
Par décision du 12 avril 2021, l'Office a décidé de lever le séquestre n° 2______, la garantie sous forme d'espèces versée étant acceptée.
q. Le 1er avril 2021, D______ a formé appel à la Cour de justice d'une ordonnance rendue le 17 mars 2021 par le Tribunal, indiquant également son domicile à
r. Le 12 avril 2021, D______ a saisi le Tribunal de première instance d'une requête en opposition à séquestre, indiquant qu'il était domicilié à F______ (cause
s. Le 23 avril 2021, D______ a déposé par devant le Tribunal de première instance un mémoire préventif en prévision de séquestres que pourraient requérir enregistrée sous C/15______/2021. D______ a conclu, principalement, au rejet de toute requête de séquestre requise par et/ou au profit de C______ SA et/ou A______ SA et/ou E______ SA, à son encontre, portant sur tous avoirs et/ou biens et/ou valeurs patrimoniales lui appartenant, notamment l'immeuble sis [adresse] 5______ [code postal] K______ (immeuble n° 4______) et/ou le produit de la vente de cet immeuble et/ou des avoirs déposés sur un compte bancaire dont il est le titulaire et/ou l'ayant droit économique, que ces avoirs, biens et/ou valeurs patrimoniales soient en ses mains ou en main d'un tiers, et à ce que la possibilité lui soit offerte de compléter le mémoire préventif en se déterminant par écrit ou oralement avant d'ordonner un éventuel séquestre.
Subsidiairement, il a conclu notamment à ce que C______ SA et/ou A______ SA et/ou E______ SA soient astreintes à fournir des sûretés correspondant à 20% du montant de tous avoirs et/ou biens et/ou valeurs patrimoniales séquestrés, mais au minimum 200'000 fr., en espèces ou sous forme de garantie bancaire provenant d'une banque de premier ordre ayant son siège en Suisse.
A l'appui de son mémoire préventif, il a déposé une version du chargé de pièces à l'attention du Tribunal et une autre version de ce même chargé, qui contient des documents caviardés, à l'attention de C______ SA et/ou A______ SA et/ou E______ SA, laquelle seule devait être communiquée à ces dernières. Il a fait valoir à cet égard la protection de ses intérêts dignes de protection au sens de l'art. 156 CPC.
D______ a allégué être citoyen suisse originaire de L______ [SG] et vivre continuellement en Suisse depuis 40 ans, en particulier à M______ [VD] depuis 1982. Deux de ses trois enfants ainsi qu'une petite-fille vivaient en Suisse.
Après son divorce, il avait acquis en 2005 un bien immobilier dans le canton de Genève.
Après avoir vécu avec sa nouvelle épouse, citoyenne suisse ayant grandi en Suisse alémanique, à M______, il avait acquis en 2013 un appartement de 250 m2 avec vue sur le lac de N______ [ZH] pour un montant de 1'300'000 fr., dans lequel il avait investi plus de 280'000 fr. pour sa rénovation.
Il avait toujours été domicilié à F______ depuis lors, comme en attestaient son permis de conduire, les relevés d'assurance-maladie et les avis de taxation.
Il cherchait actuellement à acquérir un nouveau bien immobilier en Suisse alémanique.
Aucun membre de sa famille ne vivait à O______. Il s'y était rendu fréquemment depuis que l'ouragan Irma avait détruit sa maison en septembre 2017. Il logeait alors chez des amis, sa maison étant inhabitable.
S'agissant d'éventuels dommages qui lui seraient réclamés, aucune décision de taxation en force n'avait été notifiée par l'administration fiscale à la suite de la dénonciation.
t. Le 10 mai 2021, A______ SA a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que le Tribunal ordonne, à son profit, le séquestre de la créance détenue par D______ à l'encontre de C______ SA fondée sur le contrat de prêt du 23 janvier 2019, la garantie sous forme d'espèces s'élevant à 2'779'834 fr. qui a été versée sur le compte de l'Office cantonal des poursuites de Genève le 8 avril 2021 pour le compte de D______ et dont il est le titulaire, toute créance de D______ détenue à l'encontre des notaires de l'étude de notaires P______, sise [adresse] 6______ à [code postal] Genève (…), tous les comptes bancaires ou titres détenus par D______ auprès de [la banque] Q______, sise [adresse] 7______ à [code postal] R______ [SZ], notamment le compte IBAN 8______, les parts de copropriété de D______ sur l'immeuble sis [adresse] 1______ [code postal] F______ (9______), n° 10______ et 11______ du registre foncier de S______ (Schwytz), tous les comptes bancaires ou titres détenus par D______ auprès de [la banque] T______, sise [adresse] 12______ à [code postal] N______ [ZH], en particulier le compte IBAN 13______, à concurrence de 5'645'957 fr., avec intérêts à hauteur de 5% l'an calculé comme suit : 5% l'an sur 1'826'957 fr. depuis le 30 novembre 2019, 5% l'an sur 1'100'000 fr. depuis le 30 janvier 2018, 5% l'an sur 2'719'000 fr. depuis le 30 janvier 2017, plus les frais de la procédure de séquestre, d'ordonner au préposé des offices des poursuites compétents de procéder immédiatement au séquestre susmentionné, de dater, sceller et signer les ordonnances de séquestre jointes à la requête et de dispenser C______ SA et/ou A______ SA et/ou E______ SA de sûretés.
Elle a fondé le séquestre sur les art. 271 al. 1 ch. 2 et ch. 4 LP, subsidiairement sur l'art. 271 al. 1 ch. 1 LP.
A______ SA a allégué que, compte tenu de ses dettes, D______ n'était pas habilité à se verser les dividendes perçus pour les exercices 2016 à 2018. En effet, A______ SA ayant généré indument des bénéfices sans comptabiliser les dettes en faveur de C______, des dividendes ne pouvaient être versés. Ainsi, le montant des dividendes encaissés par D______ sur ces trois exercices, soit 1'826'957 fr. pour 2018, 1'100'000 fr. pour 2017 et 2'719'000 fr. pour 2016, était soumis à restitution.
A______ SA a soutenu que D______ était domicilié à O______ (France), où il possédait une luxueuse demeure, dans laquelle il séjournait régulièrement. Son domicile officiel à F______ dans le canton de Schwytz devait être considéré comme fictif. En effet, l'appartement en cause, dont il était copropriétaire avec son épouse, acquis pour un montant de 1'300'000 fr. et rénové, ne correspondait pas au train de vie du précité.
Sur ce point, A______ SA a fait valoir que D______ disposait d'une maison à K______ revendue le 31 mars 2021 pour le prix de 10'511'000 fr.
D______ n'avait jamais eu d'activité suivie à B______ [LU], son bureau se trouvant dans les locaux de C______ à Genève.
En raison de la vente de la villa de K______, il y avait lieu de considérer que D______ n'avait plus de domicile en Suisse, voire plus de domicile fixe ou qu'il faisait disparaître ses biens dans l'intention de se soustraire à ses obligations.
La cause a été enregistrée sous C/8919/2021.
u. Par ordonnance SQ/344/2021 du 12 mai 2021, le Tribunal a ordonné la jonction des causes C/15______/2021 (mémoire préventif) et C/8919/2021 (requête de séquestre) sous numéro C/8919/2021 (ch. 1 du dispositif), rejeté la requête de séquestre (ch. 2), arrêté à 2'600 fr. le montant des frais judiciaires et les a mis à la charge de A______ SA (ch. 3) les a compensés avec l'avance fournie par cette dernière à hauteur de 2'000 fr. et avec l'avance fournie par D______ à hauteur de 600 Fr. (ch. 4), a condamné A______ SA à rembourser à D______ le montant de 600 fr. (ch. 5), ainsi que la somme de 16'000 fr. à titre de dépens (ch. 6) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 7).
Le Tribunal a indiqué que le mémoire préventif du 23 avril 2021 était pris en considération dans sa décision. Cela fait, il a considéré, se fondant sur les pièces produites à l'appui du mémoire préventif, que D______ était domicilié en Suisse, de sorte que les cas de séquestre invoqués ne pouvaient être retenus.
v. Par courrier du 12 mai 2021, le Tribunal a informé D______ que "[sa] partie adverse" avait déposé le 10 mai 2021 une requête de séquestre.
w. Le 14 mai 2021, le Tribunal a communiqué à C______ SA et/ou A______ SA et/ou E______ SA le mémoire préventif de D______, avec un chargé de pièces caviardées, selon les allégations de C______ SA et/ou A______ SA et/ou E______ SA. Aucune trace de cette transmission ne figure au dossier.
x. Le 17 mai 2021, à la requête de D______, l'Office genevois des poursuites a notifié à A______ SA un commandement de payer, poursuite n° 14______. Le précité a indiqué qu'il était domicilié à F______.
y. D______ ne fait l'objet d'aucune poursuite.
B.
a. Par acte expédié le 25 mai 2021 à la Cour de justice, C______ SA et/ou A______ SA et/ou E______ SA a formé recours contre l'ordonnance précitée, qu'elle a reçue le 14 mai 2021. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, à titre préalable, à ce que la Cour lui transmette une copie complète de l'onglet de pièces sous bordereau produit par D______ le 23 avril 2021 identique à celui qui a été adressé au Tribunal et lui impartisse un bref délai pour déposer de nouvelles déterminations. Principalement, elle a conclu à l'annulation intégrale de l'ordonnance de refus de séquestre n° SQ/344/2021 rendue par le Tribunal le 12 mai 2021, et a repris les conclusions contenues dans sa requête de séquestre du 10 mai 2021. Elle a pris des conclusions subsidiaires.
b. Par arrêt ACJC/703/2021 du 2 juin 2021, la Cour a déclaré recevable le recours et a renvoyé la cause au Tribunal pour qu'il procède dans le sens des considérants puis rende une nouvelle décision.
En substance, la Cour a considéré que le mémoire préventif devait, en cas de séquestre, être transmis à la partie séquestrante et un bref délai fixé pour que cette dernière se détermine sur les arguments soulevés dans ledit mémoire, afin de respecter son droit d'être entendu.
S'agissant des pièces produites à l'appui du mémoire préventif, l'arrêt précise que le Tribunal aurait dû transmettre à A______ SA les pièces non caviardées accompagnant le mémoire préventif. En effet, D______ s'était contenté d'alléguer de manière toute générale que certaines des pièces produites contenaient des informations ayant trait à sa sphère personnelle et celle de ses proches et qu'il convenait de sauvegarder leurs intérêts en ne transmettant à ses adverses parties que le chargé caviardé par ses soins.
Il n'avait cependant pas précisé en quoi consistait l'atteinte à sa sphère personnelle ou celle de ses proches, de sorte que D______ ne pouvait de son propre chef procéder au caviardage des pièces produites. Il incombait au Tribunal, sur la base d'allégations précises, de décider en quoi l'administration des preuves pouvait être restreinte.
C.
a. Le 3 juin 2021, D______ a adressé au Tribunal un complément au mémoire préventif accompagné de pièces.
b. Par ordonnance du 8 juin 2021, le Tribunal a transmis à A______ SA les pièces produites à l'appui du mémoire préventif du 23 avril 2021 dans la version destinée au Tribunal ainsi que le bordereau de pièces requises du même jour, le mémoire préventif complémentaire du 3 juin 2021 ainsi que les pièces produites à l'appui de ce mémoire, fixé à A______ SA un délai au 21 juin 2021 pour se déterminer par écrit sur les mémoires préventifs et dit que la cause sera gardée à juger à réception des déterminations.
c. Par déterminations du 21 juin 2021, reçues le 23 juin 2021 par le Tribunal, A______ SA a conclu préalablement à l'irrecevabilité du mémoire complémentaire de D______ du 3 juin 2021, au rejet des pièces caviardées de l'onglet de pièces sous bordereau produit le 23 avril 2021, subsidiairement du 3 juin 2021, voire à ce qu'il soit ordonné à D______ de produire un bordereau de pièces non caviardées et impartir à la requérante un bref délai pour déposer de nouvelles déterminations. Principalement, elle a conclu au rejet des conclusions de D______ et au prononcé du séquestre sollicité.
d. Par ordonnance SQ/534/2021 du 29 juin 2021, le Tribunal a déclaré recevable le mémoire préventif complémentaire de D______ du 3 juin 2021 et les pièces produites (ch. 1 du dispositif), a écarté de la procédure la pièce 11 du chargé de pièce produit à l'appui du mémoire préventif du 23 avril 2021 (ch. 2), a rejeté la requête de séquestre (ch. 3), les frais judiciaires, arrêtés à 2'600 fr., étant mis à la charge de A______ SA, compensés avec les avances de frais fournies, la précitée étant condamnée à verser à D______ le montant de 600 fr. à titre de remboursement de frais et 16'000 fr. à titre de dépens (ch. 5 à 7), les parties étant déboutées de toutes autres conclusions (ch. 8).
Le Tribunal a considéré que même si D______ se rendait fréquemment à O______, il était depuis 2010 domicilié à Schwytz, canton dans lequel son véhicule était immatriculé. Les factures courantes lui étaient adressées à cet endroit et il était taxé dans ce canton. Les contrats conclus en janvier 2019 mentionnaient également cette adresse. La vente de la maison sise à K______ ne rendait vraisemblable ni l'absence de tout domicile fixe, ni une volonté de se soustraire à ses obligations en faisant disparaître ses biens, en s'enfuyant ou en préparant sa fuite. D______ conservait le centre de ses intérêts en Suisse, où demeurait en outre sa famille. Le rapport de détective produit ne modifiait pas cette appréciation dans la mesure où les voisins de l'immeuble à F______ avaient pour la plupart indiqué ne pas connaître D______ ou ne pas savoir s'il était là.
Par ailleurs, les créances alléguées par A______ SA n'étaient pas rendues vraisemblables en l'absence de toute décision des autorités fiscales consécutivement à la dénonciation opérée.
Les conditions du cas de séquestre n'étaient ainsi pas réalisées.
D.
a. Par acte expédié le 12 juillet 2021 à la Cour de justice, A______ SA a formé recours contre cette ordonnance, sollicitant son annulation. Elle a conclu, principalement, à ce que la Cour ordonne à son profit le séquestre requis et à ce que la Cour la dispense de fournir des sûretés. Elle a également pris des conclusions subsidiaires.
Elle a reproché au Tribunal d'avoir déclaré recevable le mémoire complémentaire déposé le 3 juin 2021 par D______, celui-ci ne reposant sur aucun fait nouveau. Elle a également fait grief au premier juge d'avoir considéré, en contradiction avec les faits qu'il avait retenus, que le précité disposait d'un domicile en Suisse. Par ailleurs, elle s'est plainte d'une violation de son droit d'être entendue et de la constatation manifestement inexacte des faits, le Tribunal n'ayant pas tenu compte de faits qu'elle avait dûment allégués, en lien avec le domicile de D______. Enfin, elle avait rendu vraisemblable ses créances envers le précité, lesquelles ne dépendaient pas des autorités fiscales.
A______ SA a déposé deux nouvelles pièces (n. 201 et 202).
b. Par pli du greffe du 21 juillet 2021, A______ SA a été avisée de ce que la cause était gardée à juger.
Considérants
1.
1.1 En matière de séquestre, la procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC).
Contre une décision refusant un séquestre, qui est une décision finale en tant qu'elle met fin à l'instance d'un point de vue procédural, seul le recours est ouvert (art. 309 let. b ch. 6 et 319 let. a CPC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_508/2012 du 28 août 2012 consid. 3.2; HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, n° 1646).
1.2
Le recours, écrit et motivé, doit être formé dans un délai de dix jours à compter de la notification de la décision (art. 321 al. 1 et 2 CPC).
Déposé selon la forme et le délai prescrits, le recours est recevable.
2.
2.1 La cognition de la Cour est limitée à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). Ainsi, l'autorité de recours n'examine que les constatations de fait critiquées par le recourant et dont celui-ci démontre qu'elles sont manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires (HOHL, op. cit., n° 2307 p. 422, n° 2510 p. 452 et n° 2515 p. 453).
2.2
La procédure de séquestre est soumise dans toutes ses phases à la maxime de disposition et à la maxime des débats (art. 58 al. 2 CPC; art. 255 CPC a contrario).
2.3
Au stade de la requête et de l'ordonnance de séquestre, la procédure est unilatérale et le débiteur n'est pas entendu (art. 272 LP; ATF 133 III 589 consid. 1; HOHL, op. cit., n° 1637 p. 299).
Dans le cadre du recours contre l'ordonnance de refus de séquestre, la procédure conserve ce caractère unilatéral, car, pour assurer son efficacité, le séquestre doit être exécuté à l'improviste; partant, il n'y a pas lieu d'inviter le débiteur à présenter ses observations (ATF 107 III 29 consid. 2 et 3; arrêts du Tribunal fédéral 5A_344/2010 du 8 juin 2010 consid. 5, in RSPC 2010 p. 400, et 5A_279/2010 du 24 juin 2010 consid. 4).
L'art. 322 CPC est par conséquent inapplicable dans un tel cas.
3.
La recourante a produit des pièces nouvelles à l'appui de son recours.
3.1
Dans le cadre du recours, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).
Les dispositions spéciales réservées par la loi (art. 326 al. 2 CPC) n'entrent pas en ligne de compte, dès lors qu'elles concernent essentiellement les recours contre les jugements de faillite (art. 174 LP) ainsi que les recours sur opposition au séquestre (art. 278 al. 3 LP; Message du Conseil fédéral relatif au Code de procédure civile
(CPC), FF 2006 6841, p. 6986; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2016, n. 4 ad art. 326 CPC; BRUNNER, in Kurzkommentar ZPO, 2014, n. 4 ad art. 326 CPC; ACJC/11/2016 du 6 janvier 2016 consid. 3).
Une partie doit pouvoir toutefois articuler des nova en procédure de recours lorsqu'ils résultent de la décision attaquée (ATF 139 III 466 consid. 3.4; JEANDIN, Commentaire Romand, Code de procédure civile, 2ème éd., 2019, n. 7 ad art. 326 CPC). Ainsi, l'exception prévue par l'art. 99 al. 1 LTF, qui vise les faits et moyens de preuve qui ont été rendus pertinents par la décision de l'autorité précédente elle-même, s'applique dans le cadre d'un recours (ATF 139 III 466 consid. 3.4). Il s'agit par exemple d'un problème de régularité de la procédure devant l'instance précédente ou de date de la notification de la décision attaquée ou encore de faits qui sont propres à contrer une argumentation de l'autorité précédente objectivement imprévisible pour les parties avant la réception de la décision. Le recourant qui entend se prévaloir de cette exception doit démontrer en quoi les conditions en sont remplies (arrêts du Tribunal fédéral 4A_421/2016 du 13 décembre 2016 consid. 4;5A_904/2015 du 29 septembre 2016 consid. 2.3 non publié in ATF 142 III 617;4A_229/2010 du 7 octobre 2010 consid. 1.3 non publié in ATF 136 III 518;4A_18/2010 du 15 mars 2010 consid. 2.1 non publié in ATF 136 I 197;4A_36/2008 du 18 février 2008 consid. 4.1).
3.2
En l'espèce, les pièces produites à l'appui du recours n'étant pas déterminantes pour la solution du litige, la question de leur recevabilité peut être laissée ouverte.
4.
La recourante reproche au Tribunal d'avoir admis la recevabilité du mémoire complémentaire déposé par D______ le 3 juin 2021.
Cette question peut également souffrir de demeurer indécise, pour les motifs qui vont suivre.
5.
La recourante fait grief au Tribunal de ne pas avoir fait droit à sa requête de séquestre. Elle se plaint d'une violation de son droit d'être entendue, d'une constatation manifestement inexacte des faits et d'arbitraire, en lien avec le domicile de D______.
5.1.1
Le séquestre est une mesure conservatoire urgente, qui a pour but d'éviter que le débiteur ne dispose de ses biens pour les soustraire à la poursuite pendante ou future de son créancier (ATF 116 III 111 consid. 3a p. 115 s.; 107 III 33 consid. 2 p. 35). Le juge du séquestre statue en se basant sur la simple vraisemblance des faits. Les faits à l'origine du séquestre sont rendus vraisemblables lorsque, se fondant sur des éléments objectifs, le juge acquiert l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1 p. 233; en général: cf. ATF 130 III 321 consid. 3.3 p. 325).
S'agissant de l'application du droit, le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé juridique de la créance, c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision provisoire (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1 et les références; arrêt 5A_365/2012 du 17 août 2012 consid. 5.1, non publié in ATF 138 III 636). L'autorité cantonale de recours examine avec une pleine cognition la violation du droit fédéral (art. 320 let. a CPC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_303/2011 du 27 septembre 2011 consid. 2).
En relation avec la vraisemblance de l'existence d'une créance, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de relever que si les conditions posées au degré de vraisemblance ne doivent pas être trop élevées, un début de preuve doit cependant exister. Le créancier séquestrant doit alléguer les faits et, pratiquement, produire une pièce ou un ensemble de pièces qui permettent au juge du séquestre d'acquérir, sur le plan de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et qu'elle est exigible (arrêt du Tribunal fédéral 5A_877/2011 du 5 mars 2012 consid. 2.1).
5.1.2
Selon l'art. 272 LP, le séquestre est autorisé par le juge du for de la poursuite ou par le juge du lieu où se trouvent les biens, à condition que le créancier rende vraisemblable que sa créance existe (ch. 1), qu'on est en présence d'un cas de séquestre (ch. 2) et qu'il existe des biens appartenant au débiteur (ch. 3).
A teneur de l'art. 271 al. 1 ch. 2 LP, le créancier d'une dette échue peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse lorsque ce dernier, dans l'intention de se soustraire à ses obligations, fait disparaître ses biens, s'enfuit ou prépare sa fuite.
Ce cas de séquestre repose uniquement sur l'idée de la mise en danger des intérêts du créancier et peut de ce fait être comparé à l'action paulienne pour dol (art. 288 LP; STOFFEL/CHABLOZ, Commentaire romand LP, 2005, n. 53 ad art. 271 LP; STOFFEL, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2010, n. 68 ad art. 271 LP). Il s'agit de protéger le soi-disant créancier contre les machinations de son prétendu débiteur qui visent à faire échec à une procédure d'exécution forcée au for suisse de la poursuite (ATF 71 III 188 consid. 1 = JdT 1946 II 113; GILLIERON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 43 ad art. 271 LP). La réalisation de ce cas repose sur un élément objectif et un élément subjectif.
L'élément objectif consiste, en premier lieu, à faire disparaître des biens. Il recouvre aussi bien le fait de cacher, d'emporter ou de se débarrasser de biens que celui de les vendre, de les grever, voire même de les détruire ou de les endommager. La loi vise le résultat du comportement: le débiteur soustrait des biens auxquels son créancier aurait accès dans une procédure d'exécution forcée (arrêt du Tribunal fédéral 5P.403/1999 consid. 2c). La simple augmentation des passifs ne fait pas disparaître des biens soumis à l'exécution forcée (KG BL, BlSchK, 2003, p. 133).
L'élément objectif peut, en second lieu, être réalisé par la fuite ou la préparation de la fuite du débiteur. Un tel comportement peut précéder l'abandon de domicile au sens du ch. 1. Un simple départ ne suffit pas; c'est l'abandon pur et simple du domicile (et ainsi du for de la poursuite), sans en créer un nouveau qui est nécessaire. Un tel abandon sera notamment démontré par une manière d'agir précipitée ou anormalement discrète.
L'élément le plus important de l'état de fait est l'élément subjectif, à savoir «l'intention de se soustraire à ses obligations». Les éléments objectifs – la disparition des biens, la fuite et la préparation de la fuite – constituent des indices d'une telle intention. D'autres circonstances suspectes peuvent la corroborer également, à l'instar de tous les états de fait caractérisés par un élément subjectif. A ce titre, entrent en ligne de compte : l'existence d'un nombre considérable d'obligations non exécutées; une relation disproportionnée entre les obligations et les moyens à disposition; les retards provoqués par le débiteur et son comportement non coopératif; d'autres poursuites en cours. La simple intention de se rendre à l'étranger ne suffit en revanche pas (STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., n. 55 à 57 ad art. 271 LP; GILLIERON, Précis 1993, p. 371).
5.1.3
Selon l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre de biens du débiteur qui se trouve en Suisse lorsque ce dernier n'habite pas en Suisse et qu'il n'y a pas d'autre cas de séquestre, pour autant que la créance ait un lien suffisant avec la Suisse ou qu'elle se fonde sur une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP.
Au sens de l'art. 82 al. 1 LP, constitue une reconnaissance de dette, en particulier l'acte authentique ou sous seing privé signé par le poursuivi ou son représentant, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 136 III 624 consid. 4.2.2 p. 626, 627 consid. 2). Une reconnaissance de dette peut découler du rapprochement de plusieurs pièces, pour autant que les éléments nécessaires en résultent (ATF 136 III 627 consid. 2; 132 III 480 consid. 4.1; 122 III 125 consid. 2; ATF 106 III 97 consid. 3). Entre autres conditions, il appartient au poursuivant d'établir que la créance est exigible au moment de l'introduction de la poursuite (ATF 140 III 456 consid. 2.4; arrêt 5A_32/2011 du 16 février 2012 consid. 3 non publié aux ATF 138 III 182;5A_845/2009 du 16 février 2010 consid. 7.1).
5.1.4
Selon l'art. 271 al. 1 ch. 1 LP, le créancier d'une dette échue (voire même non échue lorsque le débiteur n'a pas de domicile fixe, cf. al. 2) et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse lorsque le débiteur n'a pas de domicile fixe.
Selon l'art. 23 al. 1 1ère phrase CC, le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir.
La notion de domicile comporte deux éléments : l'un objectif, la présence physique en un lieu donné; l'autre subjectif, l'intention d'y demeurer durablement (ATF 137 II 122 consid. 3.6; arrêt du Tribunal fédéral 5A_30/2015 du 23 mars 2015 consid. 4.1 et les références citées).
L'élément objectif du domicile (i.e. la présence physique en un endroit donné) ne suppose pas nécessairement que le séjour ait déjà duré un certain temps, si la condition subjective (i.e. la manifestation de l'intention de rester durablement en ce lieu) est par ailleurs remplie; en d'autres termes, pour déterminer si l'intéressé s'y est créé un domicile, ce n'est pas la durée de sa présence à cet endroit qui est décisive, mais bien la perspective d'une telle durée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_30/2015 du 23 mars 2015 consid. 4.1.1 et les références citées).
Pour déterminer si une personne réside dans un lieu déterminé avec l'intention de s'y établir durablement (élément subjectif du domicile), la jurisprudence ne se fonde pas sur la volonté interne de l'intéressé; seules sont décisives les circonstances objectives, reconnaissables pour les tiers, permettant de déduire une telle intention (ATF 127 V 237 consid. 1 arrêt du Tribunal fédéral 5A_30/2015 du 23 mars 2015 consid. 4.1.2 et les références citées). Pour qu'une personne soit domiciliée à un endroit donné, il faut donc que des circonstances de fait objectives manifestent de manière reconnaissable pour les tiers que cette personne a fait de cet endroit, ou qu'elle a l'intention d'en faire, le centre de ses intérêts personnels, sociaux et professionnels (ATF 119 II 64 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_30/2015 du 23 mars 2015 consid. 4.1.2 et les références citées).
Les données contenues dans le registre de l'Office cantonal de la population et dans le Registre foncier, les documents administratifs tels que permis de circulation, permis de conduire, papiers d'identité, attestations de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales, ou encore les indications figurant dans des décisions judiciaires ou des publications officielles ne sont pas à eux seuls déterminants mais constituent toutefois des indices sérieux de l'existence du domicile, propres à faire naître une présomption de fait à cet égard (ATF 125 III 100 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 5A_757/2015 du 15 janvier 2016 consid. 4.2 et 5A_30/2015 du 23 mars 2015 consid. 4.1.2 et les références citées). La présomption de fait que ces indices créent est réfragable; elle peut être tenue en échec par la contre-preuve du fait présumé (ATF 136 II 405 consid. 4.3; 125 III 100 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_757/2015 du 15 janvier 2016 consid. 4.2 et les références citées).
5.1.5
Le requérant doit rendre vraisemblable, à défaut d'établir, l'existence et le montant de la prétention qu'il allègue et son exigibilité si la définition du cas de séquestre exige qu'elle soit exigible (art. 271 al. 1 ch. 3 à 5 LP; cf. art. 271 al. 2 LP). Si le requérant n'est pas en mesure de produire un titre à la mainlevée provisoire ou à la mainlevée définitive, il doit rendre vraisemblable sa prétention, pratiquement produire une pièce ou un ensemble de pièces qui permet au juge du séquestre d'acquérir au stade de la simple vraisemblance la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et, le cas échéant, qu'elle est exigible, même si la pièce produite, ou le document qui a un caractère décisif lorsque la vraisemblance résulte du rapprochement de plusieurs pièces, n'est pas signé par l'intimé ou son représentant. Il peut s'agir par exemple de la note d'honoraires d'un avocat (GILLIERON, op. cit., n. 27 et 29 ad art. 272 LP).
5.1.6
Lorsqu'il entend obtenir le séquestre d'une créance, le requérant doit désigner celle-ci par l'indication du nom et de l'adresse du créancier (qui est le débiteur séquestré) ou du tiers débiteur (souvent une banque) et par des renseignements plausibles sur leurs relations (STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., n. 24 ad art. 272 LP).
5.1.7
Est déduit du droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. le devoir pour le juge de motiver sa décision. Le juge n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision. En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_579/2017 du 13 septembre 2017 consid. 2.1).
En procédure sommaire, la motivation peut être plus succincte qu'en procédure ordinaire (MAZAN, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Contrevenant au droit d'être entendu, une motivation insuffisante constitue une violation du droit, que la juridiction supérieure peut librement examiner aussi bien en appel que dans le cadre d'un recours au sens des art. 319 ss CPC (TAPPY, Commentaire Romand, Code de procédure civile, 2ème éd., 2019, n. 18 ad art. 239 CPC).
5.2
En l'espèce, la recourante soutient que le Tribunal aurait violé son droit d'être entendue, en ignorant des faits qu'elle avait pourtant allégués. Elle confond de la sorte le droit d'être entendu, qui implique que le juge discute des arguments invoqués par les parties, avec la constatation manifestement inexacte des faits.
Elle soutient ensuite que l'ordonnance est arbitraire en tant qu'elle est contradictoire, dès lors que le Tribunal a considéré, d'une part, que l'appartement propriété de D______ ne correspondait pas à son train de vie, qu'il séjournait régulièrement à O______, qu'il n'avait jamais eu d'activité suivie à B______ et qu'il y avait lieu de considérer qu'à la suite de la vente de sa villa à K______, il n'avait plus de domicile en Suisse (p. 2 de l'ordonnance), puis, d'autre part, qu'il avait bien un domicile en Suisse, que le simple fait qu'il ait vendu sa propriété susmentionnée ne rendait pas vraisemblable l'absence de tout domicile fixe, ni une volonté de se soustraire à ses obligations en faisant disparaître ses biens (page 8 de la décision).
Ce grief tombe à faux. En effet, le Tribunal, dans la première partie de son ordonnance, a repris les allégations de la recourante, telles que figurant dans sa requête de séquestre. Dans la partie EN DROIT de sa décision, il a, sous l'angle de la vraisemblance, considéré qu'au vu des différents éléments ressortant de la procédure, D______ était domicilié en Suisse. Partant, la décision n'est ni arbitraire, ni contradictoire.
La recourante allègue que D______ n'a pas de domicile en Suisse et qu'il vit à O______. Pour ce faire, elle se fonde sur un rapport de détective, démontrant que le précité et son épouse n'étaient jamais présents dans leur appartement sis à Schwytz, sur le fait que le nom de l'intéressé n'apparaissait pas dans l'immeuble, sur le fait que le site internet du précité indiquait qu'il pouvait être contacté au siège de la société U______ à O______, sur un constat d'huissier français, selon lequel la voisine de D______ avait indiqué qu'il vivait régulièrement dans ladite villa et ne se trouvait en Suisse qu'un mois ou deux par année, sur le fait que l'intéressé avait régulièrement mis à la charge de la recourante des frais relatifs à O______, sur le fait qu'il était propriétaire, en sus d'un véhicule immatriculé en Suisse, d'une voiture immatriculée à O______ et enfin sur le fait que D______ ne parlait pas l'allemand, de sorte qu'il n'était pas crédible qu'il ait son centre de vie en cet endroit.
Les développements de la recourante relatifs aux prétendues contradictions de D______ concernant les raisons de son départ de M______, en 2010, pour F______ sont sans pertinence pour l'issue du litige, dès lors que la Cour doit uniquement examiner si le précité est domicilié en Suisse ou non.
L'absence d'exercice de son activité au sein des locaux de la recourante à B______ [LU] n'est également pas déterminante, dès lors que D______ effectuait son travail dans les locaux de C______, à Genève. Dès lors qu'il travaillait à
Genève, il ne peut rien être tiré du fait que le précité ait fait suivre l'ensemble de la correspondance concernant la recourante à l'adresse de C______.
Quant aux allégations de la recourante relatives à une autre procédure (relevé d'eau et d'électricité), celles-ci sont irrecevables (pièce n. 201), tel que retenu supra, de sorte qu'il ne peut en être tenu compte.
Les données contenues dans les registres officiels, soit en l'espèce l'inscription de D______ dans le registre de la population, ainsi qu'au registre foncier genevois jusqu'à la vente de la villa sise à K______, créent une présomption de domicile du précité dans le canton de Schwytz.
Il en va de même de l'acte notarié relatif à l'achat de l'appartement par D______ et son épouse qui fait état de ce que les époux sont tous deux domiciliés à F______. La publication FAO de la vente de la maison de K______ fait également mention
Par ailleurs, le véhicule de l'intéressé est immatriculé à cette même adresse et D______ est taxé dans le canton en cause. Les factures de ses primes d'assurance maladie lui sont de plus envoyées à cet endroit. Son permis de conduire porte la même indication.
De plus les deux contrats conclus par D______ le 23 janvier 2019 font état de l'adresse à F______. Il en va de même de la convention conclue le 29 juillet 2020
En outre, la recourante a formé à l'encontre de D______ une requête de mesures superprovisionnelles le 15 juin 2020, mentionnant le domicile du précité à Schwytz. De plus, par requête de mesures provisionnelles du 17 juillet 2020, D______ a assigné E______ SA et A______ SA, demande indiquant ce même domicile. Il en va de même de la requête de conciliation introduite le 17 juillet 2020 par le précité à l'encontre de E______ SA et la recourante auprès du Tribunal de Lucerne, ainsi que de la requête en conciliation du 5 février 2021 formée par l'intéressé contre la recourante auprès du Tribunal des prud'hommes de Lucerne et l'appel formé le 1er avril 2021 par lui contre une ordonnance rendue par le Tribunal genevois.
Il résulte pour le surplus de la requête d'opposition à séquestre formée par le précité le 12 avril 2021 auprès du Tribunal genevois (procédure C/3______/2021 l'opposant à E______ SA, pièce 27 recourante) que son domicile se situe à Schwytz.
D______ a également fait notifier, le 17 mai 2021, un commandement de payer, poursuite n° 14______, à la recourante, mentionnant ce même domicile.
Comme l'a retenu le Tribunal, le rapport de détective privé ne rend pas non plus vraisemblable l'absence de domicile de D______ à Schwytz, dès lors que les voisins concernés ont pour la plupart indiqué ne pas connaître le précité ou ne pas savoir s'il était présent, et que par ailleurs le détective ne s'est rendu sur place qu'à trois reprises, les 19, 22 et 26 mai 2021. La sonnette de l'immeuble porte par ailleurs le nom "D______".
Quant au procès-verbal de constat du 10 mars 2021, l'huissier français a fait état de ce que lors de son passage, personne n'avait répondu à ses appels. Le maître d'œuvre chargé de la construction d'une villa en contrebas de celle propriété de D______ avait déclaré qu'elle était régulièrement occupée par le précité, sans autre précision.
Les réguliers séjours de D______ à O______, admis par lui, ne font pour le surplus pas obstacle, sous l'angle de la vraisemblance, au domicile suisse de l'intéressé.
Compte tenu de l'ensemble des éléments qui précèdent, la Cour retient que la présomption du domicile de D______ à Schwytz n'a pas été renversée par les faits allégués par la recourante.
Par conséquent, l'intéressé étant domicilié en Suisse, ni les conditions de l'art. 271 al. 1 ch. 1 LP ni celles de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP ne sont réalisées. Concernant cette dernière disposition, il sera par ailleurs relevé que la recourante ne dispose pas d'une reconnaissance de dette de l'intéressé. Les différents documents produits ne comportent en effet aucune volonté du précité de payer à la recourante un montant déterminé et exigible.
En ce qui concerne le séquestre fondé sur l'art. 271 al. 1 ch. 2 LP, la recourante ne rend ni vraisemblable que D______ aurait l'intention de faire disparaître ses biens, ni qu'il se serait enfui, ni encore qu'il préparerait sa fuite. Il n'est pas non plus rendu vraisemblable que le précité tenterait de se soustraire à ses obligations. Il ne fait en effet l'objet d'aucune poursuite. Il n'est par ailleurs pas allégué qu'il n'aurait pas exécuté de nombreuses obligations.
Le vente de la villa de K______ ne permet en outre pas de retenir, sous l'angle de la vraisemblance, que l'intéressé entendrait quitter la Suisse. Il est en effet propriétaire, avec son épouse, de l'appartement sis à Schwytz, dans lequel il est domicilié. Il en va de même du fait qu'il est propriétaire d'une maison à O______, dès lors qu'il a acquise depuis de nombreuses années.
Ainsi, aucun des cas de séquestre n'est réalisé dans le cas d'espèce.
5.3
Le recours est dès lors infondé, de sorte qu'il sera rejeté.
6.
La recourante, qui succombe, sera condamnée aux frais judiciaires (art. 106 al. 1 CPC), arrêtés à 3'000 fr. (art. 48 et 61 OELP) et compensés avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens.
*****
Dispositif
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté le 12 juillet 2021 par A______ SA contre l'ordonnance SQ/534/2021 rendue le 29 juin 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/8919/2021-24 SQP.
Au fond :
Le rejette.
Déboute A______ SA de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires du recours à 3'000 fr., compensés avec l'avance de frais versée, acquise à l'Etat de Genève, et les met à la charge de A______ SA.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens de recours.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Sylvie DROIN et Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Mélanie DE RESENDE PEREIRA, greffière.
La présidente : La greffière :
Pauline ERARD Mélanie DE RESENDE PEREIRA
Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.