ATA/1267/2021

1) Madame A______ a occupé le poste de cheffe de cabinet de Monsieur C______ lorsqu’il était, en sa qualité de conseiller d’État, en charge du département (ci-après : département ou D______).

2) À teneur du point de presse du Conseil d‘État du 28 octobre 2020, alerté par une augmentation constante et significative du taux d'absence au sein de E______ (ci-après : E______) – plus de 13 % entre mai 2019 et avril 2020 –, l'office du personnel de l'État (ci-après : OPE) avait mandaté une expertise externe. Cette expertise avait visé à établir un diagnostic relatif à la situation en termes de ressources humaines au sein de cette direction générale rattachée au D______. Après avoir d'ores et déjà entendu une grande majorité des collaboratrices et collaborateurs de la E______, l'experte indépendante mandatée avait relevé des problèmes à la fois organisationnels, managériaux et relationnels mettant en cause M. C______. Le rapport intermédiaire appelait le Conseil d'État à prendre de toute urgence des mesures afin de respecter les directives relatives à la santé et à la sécurité au travail. Le rapport soulignait encore que la protection de la santé physique et psychique des collaborateurs de la E______, ainsi que de certaines personnes du secrétariat général du D______, n'était pas assurée. Il recommandait à l'État de prendre toutes les mesures utiles afin de protéger durablement toutes les personnes concernées, en les éloignant ou en les déplaçant. Le Conseil d'État était conscient de ses responsabilités d'employeur et notamment de la nécessité de protéger la personnalité de ses collaborateurs. Sur la base des premières conclusions de cette expertise externe, le Conseil d'État avait ainsi décidé de transférer provisoirement la responsabilité du D______ à Madame F______, conseillère d'État chargée du G______ (ci-après : G______), le temps que le rapport définitif soit rendu à l'issue des dernières auditions.

3) Le 28 octobre 2020 également, par l’intermédiaire d’un avocat, Mme A______ a interpellé la présidente du Conseil d’État.

Elle venait de prendre connaissance du rapport de diagnostic qui avait été établie par le cabinet B______ (ci-après : cabinet d'expertise). Ce document, rédigé dans l’ostracisme le plus complet et en dehors de tout cadre légal et méthodologique – les propos étant tenus sur une base anonyme et sans référence – portait gravement atteinte à sa personnalité et à son honneur. Alors qu’elle y était traitée de « sorcière », elle n’avait même pas été entendue par le cabinet d'expertise.

Elle venait en conséquence la mettre formellement en demeure de surseoir à toute communication sur la base de ce rapport, sous peine de violation de la loi, en particulier à la conférence de presse prévue ce jour-là à 13h30 si celle-ci devait être consacrée à ce sujet. Elle souhaitait enfin recevoir un tirage complet du dossier constitué dans le cadre de l’établissement de ce rapport (mandat, contrat, procès-verbaux et notes du cabinet).

4) a. Le 29 octobre 2020, Mme A______ a interpellé Madame B______, du cabinet d'expertise. À la suite des interventions du gouvernement genevois relayées par la presse, elle venait « de prendre connaissance de l’existence » du rapport de diagnostic qu’elle aurait établi le 20 octobre 2020. Elle l’invitait à lui transmettre un tirage complet du dossier constitué dans le cadre de l’établissement de ce rapport (mandat, contrat, procès-verbaux et notes) ainsi que dudit rapport. Elle sollicitait également la production de la garantie d’indépendance signée par ses soins.

b. Le même jour, Mme B______ a répondu à Mme A______ qu’elle avait transmis sa demande à son mandant pour qu'il y donne suite.

c. Dans la foulée, Mme A______ a précisé à Mme B______ qu’elle était la seule destinataire de sa requête et que, en sa qualité d’agent public délégataire et de possesseur des documents requis, il lui appartenait de la traiter.

5) Mme A______ a relancé Mme B______ le 2 novembre 2020, un ultime délai lui étant fixé au lendemain à 12h00 pour procéder. Ce même 2 novembre 2020, un avocat vaudois a informé Mme A______ qu'il était le conseil habituel de Mme B______. Il allait prendre connaissance du dossier et lui revenir en principe dans la semaine.

6) Le 4 novembre 2019 (recte : 2020), Mme A______ a saisi le Préposé cantonal à la protection des données et à la transparence (ci-après : préposé) d'une requête urgente en médiation fondée sur le droit d'accès aux documents et sur les données la concernant directement.

a. Elle avait été informée de l'existence du rapport de diagnostic du 20 octobre 2020, fruit d'une enquête « sauvage », établi sans méthodologie ni cadre légal, compilant des propos anonymes et sans respect des droits procéduraux des personnes concernées voire mises en cause. Pour sa part, elle n'avait pas été informée de ce processus et n'avait pas été entendue. Aucune réponse n'avait été donnée à son courrier du 28 octobre 2020, le Conseil d'État ayant tenu sa conférence de presse au cours de laquelle il avait plusieurs fois été question d'elle. Elle avait également interpellé l'agent public délégataire qui avait mené l'enquête, mais n'avait reçu que des réponses dilatoires de son avocat.

Le contenu du rapport avait « fuité » dans la presse qui en avait largement repris différents extraits en mettant notamment en exergue les prétendus jeux de pouvoir entre elle et M. C______. Elle n'avait donc pas d'autre choix que de solliciter l'intervention du préposé pour faire respecter ses droits élémentaires. Le processus en cours, consistant à entendre informellement et sous garantie d'anonymat, visait à contourner les règles en place au sein de l'État de Genève, cette compétence étant réservée au groupe de confiance qu'elle allait saisir. Dès lors qu'elle n'avait pas été informée du processus mis en œuvre, qui ne reposait sur aucune base légale, que la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) n'avait pas été respectée et que le traitement des données n'était pas reconnaissable, les règles pertinentes de la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08) avaient été violées.

b. Elle priait enfin le préposé d'ordonner que le rapport litigieux ainsi que tout le dossier constitué en amont (mandat, engagement de confidentialité, conditions de rémunération, respect des exigences d'indépendance, conditions d'un audit externe et indépendant, etc.), comme en aval (procès-verbaux, convocations, échanges, notes, pièces remises, etc.), lui soient remis afin de lui permettre notamment d'exercer son droit en rectification des fausses données.

7) Le 2 décembre 2020, le Conseil d’État a transmis à Mme A______ les trois contrats de mandat conclus entre l’État de Genève et Mme B______. Cette dernière n’avait pas établi de procès-verbaux dans le cadre des auditions qu’elle avait menées. Ses notes personnelles étaient exclues du droit d’accès, les demandes de mesures provisionnelles urgentes n’avaient plus d’intérêt actuel.

Trois mandats établis entre l’État de Genève et Mme B______, en sa qualité de consultante en organisation, étaient joints à cet envoi. Le premier, établi le 2 octobre 2020 et signé par la seule Mme B______, indiquait qu’à la suite de l’augmentation constante et significative du taux d’absence des collaborateurs au sein de la E______ un diagnostic de cette structure devait être établi afin de comprendre la situation. Des entretiens étaient prévus entre le 6 et le 8 octobre 2020 avec M. C______, le secrétaire général du D______, le directeur général de la E______ et les collaborateurs de cette dernière. La remise du rapport de diagnostic était prévue pour le 15 octobre 2020. Le deuxième mandat, établi le 19 octobre 2020 et signé pour accord par l’État de Genève le 21 octobre 2020, reprenait les mêmes objectifs. Des entretiens étaient prévus entre le 7 octobre et le 3 novembre 2020, des collaborateurs étant en quarantaine et un autre ayant été transféré. Le rapport de diagnostic devait être remis le 20 octobre 2020. Le troisième, établi le 29 octobre 2020 et signé pour accord par l’État de Genève le 2 novembre 2020, ajoutait un nouvel objectif, à savoir qu’après avoir pris connaissance du rapport intermédiaire du 20 octobre 2020, le Conseil d’État souhaitait étendre le mandat au secrétariat général du D______. De nouveaux entretiens étaient prévus les 3 et 4 novembre, le rapport final devant être remis à mi-novembre 2020.

8) Le 21 décembre 2020, la conseillère d’État en charge du G______ a informé Mme A______ que, à la suite de sa demande, elle pourrait consulter le rapport établi par Mme B______, en présence de son avocat, le 22 décembre 2020 au secrétariat général du DF.

9) Ce même 21 décembre 2020, le Conseil d'État, sous la plume de la conseillère d’État en charge du G______, a répondu au préposé, qui l'avait interpellé par courriel du 14 décembre 2020, que la séance de médiation dont la date avait été fixée au 11 janvier 2021 n'avait pas lieu d'être. À tout le moins étaitelle prématurée.

En effet, le Conseil d'État avait répondu et donné suite, le 2 décembre 2020, à la demande d'accès formulée par Mme A______ le 28 octobre 2020. Celle-ci avait étendu sa demande d'accès (dans un courriel du 3 décembre 2020 qui n'a pas été versé à la procédure) à « tous les échanges intervenus en marge des contrats et projets de contrats signés par le Conseil d'État ». Ce dernier n'avait pas pu se prononcer sur cette demande et il était prématuré de convoquer une médiation sur ce point. Il était par ailleurs prévu que Mme A______ puisse consulter le rapport le lendemain. Dans l'hypothèse où la médiation aurait pour seul objet les notes personnelles de Mme B______, le Conseil d'État s'y opposerait. Une médiation ne pouvait en effet pas porter sur des objets qui n'étaient pas des documents au sens de la LIPAD.

Mme A______ s'évertuait à formuler des demandes d'accès identiques tant auprès du Conseil d'État qu'auprès de Mme B______. Il n'y avait toutefois pas lieu de poursuivre deux procédures distinctes, Mme B______ en sa qualité de sous-traitante ne traitant des données personnelles que pour le compte de son mandant. Ce dernier demeurait responsable desdites données au même titre que s'il les traitait lui-même. La demande d'accès ne pouvait être dirigée contre un sous-traitant seul.

10) Le 7 avril 2021, la conseillère d’État en charge du G______ a refusé de délier Mme B______ de son secret de fonction. Il n’y avait pas d’intérêt public ou privé à le faire.

11) Le 22 avril 2021, le préposé a constaté que, n’ayant pas eu accès aux documents sollicités, il n’était pas en mesure de rendre une recommandation. Dans un délai de dix jours, Mme B______ devait rendre une décision sur la communication des documents considérés.

a. La médiation proposée n’avait pas abouti, de sorte qu’il rendait sa recommandation. La LIPAD s’appliquait notamment aux personnes physiques ou morales et organismes chargés de remplir des tâches de droit public cantonal ou communal, dans les limites de l’accomplissement desdites tâches. Le législateur avait estimé qu’il n’était pas opportun de définir dans la loi ce qu’était une telle tâche, cette notion étant extrêmement vaste. Dans un arrêt du 28 juillet 2015, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) avait retenu que la gestion du personnel constituait une tâche étatique importante. Le diagnostic que Mme B______ avait été chargée d’effectuer au sein du D______ relevait de la gestion du personnel. Dès lors que, dans un arrêt de 2010, le Tribunal administratif (dont les compétences ont été reprises par la chambre administrative) avait jugé que la LIPAD était applicable à une personne de droit privé qui s’était vu confier la tâche d’analyser le fonctionnement de la police judiciaire, il fallait retenir que la tâche confiée à Mme B______ était une tâche de droit public cantonal. Le volet « transparence » de la LIPAD s’appliquait à elle. Cette dernière étant soumise à la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD - RS 235.1), la LIPAD ne s’appliquait toutefois pas au traitement des données personnelles effectué par

b. Mme B______ s’opposait à la transmission au préposé de ce qu’elle appelait ses notes personnelles, son secret de fonction n’ayant pas été levé. Le préposé n’avait en conséquence pas pu y avoir accès. Cela étant, dès lors que Mme B______ devait être considérée comme soumise à la LIPAD, elle ne pouvait opposer un secret de fonction au préposé. Cela faisait partie de la mission même de ce dernier de rendre une recommandation portant sur le caractère public ou non d’un document. Si la possibilité pour le préposé de consulter les documents dépendait d’une éventuelle levée du secret de fonction, cela reviendrait à considérer que, chaque fois que ce secret n’avait pas été levé, il ne serait pas en mesure d’exercer sa mission. Le préposé considérait donc qu’il aurait dû pouvoir consulter les documents sollicités afin d’en recommander l’accès ou non. N’ayant pas pu le faire, il n’était pas en mesure de rendre une recommandation.

12) Dans un complément du 20 mai 2021, le préposé a recommandé de ne pas transmettre à Mme A______, soit pour elle son avocat, les notes manuscrites de Mme B______. Dans un délai de dix jours, cette dernière devait rendre une décision relative à la communication des documents considérés.

a. En effet, pour permettre au préposé de se prononcer en toute connaissance de cause, Mme B______ avait proposé au G______ de lui soumettre lui-même ses notes personnelles. La préposée adjointe avait ainsi pu prendre connaissance de ces documents le 19 mai 2021.

b. Il renvoyait à sa recommandation du 22 avril 2021 s’agissant notamment de la tâche confiée à Mme B______ qu’il convenait de qualifier de tâche de droit public cantonal. Pour le reste, après avoir pris connaissance des documents que celle-ci qualifiait de notes personnelles, il convenait de retenir qu’ils répondaient à cette qualification et que, s’agissant de notes manuscrites prises en vue de la rédaction d’un autre document, elles n’avaient pas vocation à être transmises à qui que ce soit.

13) Le 25 mai 2021, Mme B______ a répondu au courrier du 29 octobre 2020 de Mme A______. Cette dernière avait reçu du Conseil d’État une copie du mandat et du contrat dont elle avait sollicité la production. Pour le reste, il n’existait pas de procès-verbal et es notes personnelles n’étaient pas soumises à la LIPAD et dès lors pas accessibles au sens de cette loi, comme le préposé venait de le rappeler.

Son secret de fonction n’ayant pas été levé, toute communication de ses notes était exclue. Ses notes avaient au surplus été prises après que le département concerné avait garanti expressément aux personnes entendues le maintien de l’anonymat, de telle sorte que la communication de notes comportant leur nom violerait les intérêts protégés par la LIPAD. Elle n’était pas détentrice de la puissance publique ni en droit d’engager la procédure de consultation prévue par la LIPAD. Faute de pouvoir valablement consulter les personnes intéressées, elle ne pourrait pas accomplir le moindre acte de nature à compromettre leurs intérêts au sens de cette législation.

Elle ne pouvait que refuser la demande de consultation de ses notes personnelles, ce refus ne pouvant pas être considéré comme une décision au sens de la LIPAD, dès lors qu’elle n’était pas une institution, qu’elle n’était pas détentrice de la puissance publique et que son mandat avait pris fin à la fin de l’année 2020.

14) Par acte du 28 juin 2021, Mme A______ a recouru contre ce courrier qu'elle a qualifié de décision auprès de la chambre administrative. Elle a conclu à son annulation et à ce que Mme B______ soit condamnée, sous la menace de l’art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), à remettre l’intégralité du dossier constitué dans le cadre de sa mission d’établissement d’un diagnostic RH sur le fonctionnement du département. Ce dossier devait préliminairement être remis au juge délégué, une audience de comparution personnelle des parties étant en outre sollicitée.

Dans le cadre de son mandat, Mme B______ avait procédé à l’audition de nombreux collaborateurs du département, reçu de nombreux documents et autres informations. En octobre et novembre 2020, elle avait rendu deux rapports dont le contenu avait porté atteinte à son honneur et à sa personnalité. Des informations finalement transmises par le Conseil d’État, il ressortait que Mme B______ l'avait plusieurs fois mise en cause dans le rapport du 20 octobre 2020, mentionnant notamment des jeux de pouvoir du magistrat et de sa cheffe de cabinet, que tous, sauf les membres de la « garde rapprochée », détestaient la cheffe de cabinet, que la cheffe de cabinet divisait ou qu'elle avait fait le vide autour du magistrat, qu'elle faisait peur et que ceux qui la contrariaient étaient « morts ». Le rapport faisait état du duo effrayant que le magistrat formait avec sa cheffe de cabinet, qualifiée de sorcière.

Ces citations précises provenaient de toute évidence de procès-verbaux. Elles étaient mensongères et portaient atteinte à sa réputation. Interpellée rapidement afin de se conformer à ses devoirs découlant de la LIPAD, Mme B______ avait multiplié les actions dilatoires, refusant entre autres de produire les pièces demandées, ce que le préposé avait regretté. Le Conseil d’État avait mis en place un processus inutile et compliqué pour que les prétendues « notes manuscrites », dont l’exhaustivité n’était pas garantie, soient reçues par le préposé.

Jusqu’alors, Mme B______ n’avait remis aucune pièce de son dossier à celui-ci. Elle n’avait ni collaboré ni respecté la LIPAD, faisant valoir qu’elle ne serait qu’un tiers privé. Cet argument, comme celui relatif à son secret de fonction, ne tenait pas au regard de la jurisprudence rendue par la chambre administrative dans des arrêts de 2010 mentionnés par le préposé. Il en découlait que Mme B______, agente de l’État ayant accompli une tâche de droit public cantonal, devait se soumettre aux règles de la LIPAD. En refusant de le faire, elle violait cette loi.

La décision attaquée ne se prononçait pas sur l’intégralité du dossier ni sur la déclaration d’indépendance et d’impartialité demandée. Le déficit de motivation entachant la décision était de ce fait irréparable.

Cette position était encore renforcée par le fait que, lors d’une séance tenue le 21 décembre 2020, Mme B______ avait mis sous pression les collaborateurs qu’elle avait entendus. Elle leur avait indiqué qu’ils se retrouveraient devant un tribunal vaudois s’ils ne confirmaient pas ce qu’ils avaient dit, précisant qu’elle disposait encore des comptes rendus de leurs auditions au besoin. De tels faits ne pouvaient demeurer indécis ou non établis.

15) Le 16 août 2021, Mme B______ a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.

La LPA et la LIPAD distinguaient les personnes des institutions ou encore des organismes, entités qui devaient bénéficier d'un pouvoir de décision qui leur était accordé par le droit fédéral ou cantonal. Or, il n'existait aucun texte légal qui l'investissait d'un pouvoir de décision. Ne pouvant être une institution à elle toute seule, elle était une personne qui avait reçu un mandat de droit privé de quelques semaines. Une institution, qui impliquait nécessairement une structure pérenne, ne correspondait pas à une personne physique, travaillant seule, chargée ponctuellement d'une tâche de quelques jours.

N'étant pas une institution, mais une personne, elle n'était pas à même de rendre des décisions. Seul le département concerné du Conseil d'État pouvait être considéré comme une institution. Elle pourrait tout au plus être amenée, comme tiers, à produire des éléments en sa possession, dans le cadre d'une procédure de recours dirigée contre une décision rendue par l'institution elle-même. Le recours contre sa communication du 25 mai 2021 était irrecevable puisque cette dernière n'émanait pas d'une institution. Il ne s'agissait pas d'une décision attaquable. Si elle avait voulu faire valoir ses droits, Mme A______ aurait dû agir contre l'institution elle-même, soit le département concerné du Conseil d'État. Même s'il devait être admis qu'elle était soumise à la LIPAD et qu’il lui appartiendrait de transmettre à l'institution ou à l'autorité de recours les éléments en sa possession, cela ne lui donnerait pas encore le pouvoir de rendre des décisions.

Mme A______ avait sollicité de l'État de Genève les mêmes pièces qu'elle lui avait demandées. Elle les avait toutes obtenues, sous réserve de ses notes personnelles dont le Conseil d'État avait relevé à juste titre, le 2 décembre 2020, qu'elles n'étaient pas soumises à la LIPAD. Si Mme A______ n'entendait pas se satisfaire du refus du Conseil d'État de lui donner accès à ses notes personnelles, il lui appartenait de recourir contre la décision correspondante.

Lesdites notes avaient été transmises au Conseil d'État, puis au préposé le 19 mai 2021, avant que ce dernier recommande, le lendemain, de ne pas les transmettre à Mme A______. Ses notes étaient transmises à la chambre administrative, sous pli fermé et hors bordereau, pour lui permettre de constater à son tour qu'elles n'étaient pas soumises à la LIPAD. Elle s'opposait toutefois à leur transmission à la partie adverse.

Mme A______ avait sollicité auprès d'elle, le 29 octobre 2020, l'accès à un certain nombre de documents. La veille, elle avait entrepris la même démarche auprès du Conseil d'État. Le 2 novembre 2020, son conseil lui avait répondu qu'il reviendrait vers elle dans la semaine. Sans attendre les réponses de l'un et de l'autre, elle avait saisi le préposé d'une demande de médiation de manière anticipée et contraire à la LIPAD.

Le département, alors dirigé par M. C______ et Mme A______, avait fourni son appui à la garantie donnée au personnel du D______ que leur anonymat serait assuré dans le cadre du mandat qu'il lui avait confié. Mme A______ s'acharnait maintenant à tenter d'identifier les collaborateurs dont les propos lui avaient déplu. En violation des garanties de confidentialité données, et du principe de la bonne foi, elle essayait en effet de se procurer ses notes personnelles. Or, les propos des collaborateurs étaient connus de Mme A______ puisqu'ils avaient été résumés dans le rapport litigieux dont celle-ci possédait une copie. Il existait un intérêt évident des collaborateurs du D______ à leur garantir un total anonymat en refusant que ses notes personnelles soient transmises à Mme A______.

16) Le lendemain, la juge déléguée a ouvert l'enveloppe fermée et pris connaissance de son contenu. Il a constaté qu'il s'agissait de notes personnelles, comme l'avait retenu le préposé dans son complément du 20 mai 2021.

17) Le 15 octobre 2021, Mme A______ a observé que Mme B______ se trompait en plaidant l'irrecevabilité de son recours au motif qu'elle ne serait pas une institution, la jurisprudence et la LIPAD retenant le contraire. Elle se trompait également lorsqu'elle soutenait qu'elle n'était pas investie d'un pouvoir de décision par le droit fédéral ou cantonal.

Si une pièce avait apparemment été produite, la chambre administrative n'avait toujours pas accédé aux pièces du dossier. Faute de toute garantie d'exhaustivité, il fallait réparer cette omission et ordonner leur remise intégrale, fût-ce sous la menace d'une sanction pénale. Les notes personnelles constituaient des procès-verbaux dont Mme B______ avait fait état lors de la séance du 21 décembre 2020 comme de véritables moyens de preuve permettant cas échéant de restituer les propos tenus par les témoins entendus.

L'intérêt des personnes ayant tenu des propos d'une certaine gravité à ce qu'ils ne soient pas divulgués était inexistant dès lors qu'elles n'étaient plus en relation directe ou indirecte avec elle. Elle avait en effet quitté ses fonctions au sein de l'État de Genève.

18) Le 19 octobre 2021, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger. Le 28 octobre 2021, elle a retourné au conseil de Mme B______ ses observations spontanées non autorisées du 26 octobre 2021.