ATA/1299/2025

1.

Le recours a été interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 15 al. 1bis let. d et al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. c et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01).

2.

La recourante sollicite l'apport de l’entier de l’offre de C______ ainsi que les détails de la note obtenue pour les quatre sous-critères du critère n° 1. Dans sa réplique au fond, elle a sollicité la comparution personnelle des parties et l’audition de F______, cette dernière n’ayant pas répondu aux critiques qui lui avaient été adressées quant à l’évaluation des notes.

2.1

Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes et d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 148 II 73 consid. 7.3.1 ; 145 I 167 consid. 4.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 144 II 427 consid. 3.1.3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement ni celui de faire entendre des témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).

2.2

En l'espèce, la commune a produit l'offre de l'adjudicataire, caviardée, selon accord avec celle-ci, le rapport d’évaluation de F______ comprenant notamment les tableaux détaillés des évaluations des sous-critères, avec les justifications de chaque note, pour chacun des deux soumissionnaires. Il a donc été fait droit aux demandes de la recourante, ce que celle-ci admet. La recourante a pu faire valoir ses arguments par écrit, y compris après la production des pièces précitées. Elle s'est ainsi exprimée de manière circonstanciée sur l'objet du litige et a produit les pièces auxquelles elle s'est référée dans ses écritures. Elle n’indique pas sur quels faits précis son audition serait de nature à apporter des éléments nouveaux qu’elle n’aurait pu détailler dans ses écritures. L’audition des parties n’apparaît en conséquence pas nécessaire, la recourante n’y ayant par ailleurs pas droit.

L’audition de F______ sur l’évaluation des critères n’apparait pas nécessaire compte tenu des pièces déjà versées à la procédure et des considérants qui suivent. La chambre de céans dispose d'un dossier qui lui permet de statuer en connaissance de cause. Il ne sera donc pas procédé aux actes d'instruction sollicités.

3.

La recourante se plaint d’une violation du principe de la transparence et de l’égalité entre soumissionnaires. Le premier critère de l’organisation pour l’exécution du marché contenait quatre sous-critères. Or, si elle avait obtenu 0.4 point de plus, elle aurait été créditée de 24 (sic) points supplémentaires (6 x 4 points). Au moment d’interjeter recours, elle n’avait pas eu accès à l’évaluation qui avait été faite de chacun de ces sous-critères. Le principe de transparence était violé.

3.1

Aux termes des art. 16 al. 1 AIMP et 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Les juridictions administratives n'ont toutefois pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée (art. 16 al. 2 AIMP et 61 al. 2 LPA).

3.2

L'AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales. (art. 1 al. 1 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. B AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a, b et d AIMP).

3.3

Le RMP régit la passation des marchés publics en application de l’AIMP (art. 1). Les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude et des critères d’adjudication (art. 12 al. 2 RMP). L’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres (art. 24 RMP). Selon l’art. 43 RMP, l’évaluation des offres est faite selon les critères prédéfinis conformément à l’art. 24 RMP et énumérés dans l’avis d’appel d’offres et/ou les documents d’appel d’offres (al. 1). Le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau comparatif (al. 2). Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l’adéquation aux besoins, le service après-vente, l’esthétique, l’organisation, le respect de l’environnement (al. 3).

L'autorité adjudicatrice rend une décision d'adjudication sommairement motivée, notifiée soit par publication sur la plateforme électronique sur les marchés publics gérée par l’association simap.ch (www.simap.ch), soit par courrier à chacun des soumissionnaires, avec mention des voies de recours (art. 45 al. 1 RMP).

3.4

Le principe de la transparence garanti par les art. 1 al. 3 let. c AIMP et 24 RMP exige du pouvoir adjudicateur qu’il énumère par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères d’adjudication qui seront pris en considération lors de l’évaluation des soumissions, en spécifiant clairement l’importance relative qu’il entend accorder à chacun d’eux. Ceux-ci doivent être objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères. Il n’exige toutefois pas, en principe, la communication préalable d’éléments d’appréciation ou de catégories, tels des sous-critères, qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l’adjudicateur leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d’un critère publié (ATF 143 II 553 consid. 7.7 ; ATA/1197/2024 du 15 octobre 2024 consid. 7.3 et les arrêts cités). De la même manière, une simple grille d’évaluation ou d’autres aides destinées à noter les différents critères et éléments d’appréciation utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; ATA/1413/2019 du 17 septembre 2019 consid. 4b et les références citées).

3.5

En l’espèce, il ressort du rapport d’évaluation que le premier critère, évalué à 40%, est divisé en cinq sous-critères à savoir : 1) la qualité des solutions proposées pour la mise en œuvre des prestations spécifiques ; 2) les véhicules utilisés ; 3) la qualité des solutions proposées pour le suivi continu des prestations ; 4) l’organigramme et la répartition des tâches ; 5) le degré de compréhension du cahier des charges. Référence est faite aux annexes Q1, R6, R9 et R14. Il ressort aussi dudit rapport que les notes obtenues par chacun des soumissionnaires pour les sous-critères étaient les suivantes : Sous-critère Sous-critère Sous-critère Sous-critère Sous-critère n° 1 n° 2 n° 3 n° 4 n° 5

Mise en Véhicules Suivi des Organigramme Compréhension œuvre des utilisés prestations et répartition du cahier des prestations des tâches charges pondération 30% 30% 15% 15% 10%

Chaque sous-critère fait l’objet d’un tableau qui le détaille en plusieurs « sous-souscritères », évalués chacun par une note avec une pondération spécifique.

Ainsi, le tableau du sous-critère n° 1, relatif à la mise en œuvre des prestations, se divise en huit « sous-sous-critères », évaluant notamment la présence d’une certification, l’organisation opérationnelle [a) la rationalité des tournées de collecte ; b) le potentiel d’amélioration et d’optimisation identifié ; c) les risques principaux identifiés], l’exécution des prestations en toutes circonstances [a) la réserve de personnel ; b) la gestion des dysfonctionnements)], ainsi que le reporting des statistiques [a) la qualité dudit reporting ; b) sa fréquence]. Pour ce sous-critère n° 1 du critère n° 1 (mise en œuvre des prestations), la recourante a obtenu la note de 3.5 alors que sa concurrente s’est vu octroyer 4.0. Il a été retenu que la recourante bénéficiait d’une meilleure certification. Les prestations offertes en termes d’identification des risques principaux, de réserves de personnel et de qualité du reporting étaient équivalentes avec l’entreprise adjudicataire. Toutefois, la recourante a perdu des points sur les questions de rationalité des tournées, d’identification du potentiel d’amélioration et d’optimisation, dans la gestion des dysfonctionnements ainsi que dans la fréquence du reporting. Le pouvoir adjudicateur a ainsi notamment relevé qu’elle indiquait commencer la tournée dès 5h30 quand le cahier des charges demandait de ne pas intervenir avant 8h. Ainsi, elle répondait de manière satisfaisante aux exigences minimales en matière de rationalité des tournées de collectes, sans toutefois procurer un avantage par rapport à sa concurrente. De même, sa concurrente avait obtenu une note supérieure lors de l’analyse du potentiel d’amélioration et d’optimisation grâce à une offre plus précise, détaillant les mesures de sécurité, les mesures de développement durable et les filières de tri choisies. La recourante avait une bonne compréhension des besoins de réactivité de communication avec la commune pour la gestion des dysfonctionnements mais n’avait pas de canal particulier mis en place contrairement à sa concurrente qui proposait une boucle WhatsApp instantanée avec les membres opérationnels du prestataire et de la commune ainsi qu’un manager opérationnel disponible de 5h00 à 19h00 du lundi au vendredi. Enfin, si l’offre d’accès aux statistiques de la recourante était satisfaisante via le portail clients du

logiciel A3, son offre était jugée bonne mais sans avantages explicités dans les documents, contrairement à sa concurrente. Enfin, la recourante s’était limitée à répondre, dans le formulaire R14, « pas de difficultés majeures » « R.A.S. » « maintenir la qualité de service que A______ a toujours offert dans ses mandats précédents » alors que sa concurrente avait répondu de manière plus élaborée. En conséquence, le pouvoir adjudicateur a dûment énoncé les critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ainsi que leur pondération au moment de l’appel d’offres, conformément à l’art. 24 RMP. Il a de même précisé les quatre sous-critères les plus importants dans l’appel d’offres. Tous les candidats ont concouru dans les mêmes conditions et sur la base d’informations identiques. La commune n’a pas pris en considération d’autres éléments que ceux annoncés et les critères déterminants n’ont pas fait l’objet d’une modification. La commune a ainsi répondu aux exigences légales et jurisprudentielles en matière de transparence. Le fait que le détail des évaluations n’ait pas été transmis à la recourante est conforme à l’art. 45 RMP, qui se limite à exiger une motivation sommaire de la décision d’adjudication. Le grief de violation du principe de transparence n’est pas fondé.

4.

Dans un second grief, la recourante se plaint d’un abus du pouvoir d’appréciation par l’autorité adjudicatrice. D’une part, il manquait une justification convaincante de la différence de notation du critère n° 1 entre les deux soumissionnaires. D’autre part, l’obtention de la note de 4.1 au critère n° 3 des références était incompréhensible.

4.1

En matière d’évaluation des offres, la jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1 ; ATA/1685/2019 du 19 novembre 2019 consid. 8b et les références citées), y compris s’agissant de la méthode de notation (ATA/676/2020 du 21 juillet 2020 consid. 4b et les références citées). Le juge doit veiller à ne pas s’immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l’autorité chargée de l’adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (ATF 143 II 120 consid. 7.2 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP que par l'art. 61 al. 2 LPA (ATF 141 II 14 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 4.1). Cette retenue ne doit pas être comprise comme un blanc-seing pour l'autorité adjudicatrice. En effet, la liberté d'appréciation dont elle dispose ne la dispense nullement de faire en sorte que les notes attribuées soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités ; en d'autres termes, la notation doit pouvoir être retracée. L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute pertinence ou lorsqu'elle apparaît manifestement insoutenable d'une autre manière (ATF 141 III 564 consid. 4.1 ; 125 II 86 consid. 6).

4.2

En l’espèce, à la suite de la production du rapport d’évaluation, la recourante a critiqué en détail l’évaluation effectuée par le pouvoir adjudicateur pour les critères nos 1 et 3, puis n° 4 dans son ultime écriture.

4.2.1

Concernant le sous-critère n° 1 du critère n° 1, soit la mise en œuvre des prestations, le pouvoir adjudicateur relève que la recourante avait indiqué que la planification de la tournée commencerait dès 5h30, ce qui n’avait rien à voir avec le début de l’exécution des tâches découlant de l’appel d’offres. La recourante ne convainc pas lorsqu’elle répond, de surcroît sans l’expliciter, qu’il s’agit d’un souci de rationalité, d’optimisation des tournées et d’un avantage indéniable sur son concurrent. De même, elle se prévaut de son mandat pour les communes avoisinantes de G_____, H_____ et I_____ (ci-après : J_____) pour mettre en avant une rationalisation des distances parcourues. Il ressort toutefois du dossier que ce mandat est conclu jusqu’au 28 février 2027 et qu’il n’est pas garanti qu’elle puisse le conserver au-delà, alors que le marché litigieux porte sur la période échéant le 31 décembre 2030. Ses critiques relatives au critère du potentiel d’amélioration et d’optimisation ne sont que la substitution de sa propre appréciation à celle effectuée par le pouvoir adjudicateur quant à la pertinence des différents exutoires proposés par la société intimée. Pour la gestion des dysfonctionnements, s’il est exact que la mise en place d’un groupe WhatsApp peut être immédiate, sans frais, par n’importe qui, voire qu’il est fréquemment utilisé par les professionnels de la branche, en particulier par la recourante, cette dernière ne soutient toutefois pas l’avoir proposé. Pour le surplus, la commune n’a pas ignoré le système A3 soumis par la recourante qui a obtenu la note de 3, soit « satisfaisant ». Pour le sous-critère n° 2 du critère n° 1, soit les véhicules utilisés, la recourante considère qu’elle aurait dû obtenir la note maximale de 5.0 au lieu de 4.0 pour le sous-critère portant sur le type de motorisation du véhicule principal. Le pouvoir adjudicateur a toutefois retenu qu’elle dépassait le cahier des charges avec seulement un seul véhicule en propulsion thermique (essence). Son concurrent ayant obtenu la note de 3.0, elle ne peut se plaindre qu’il n’a pas été donné la préférence au soumissionnaire proposant l’usage de camions électriques ni revendiquer la note maximale, au vu du véhicule en propulsion thermique. Pour le sous critère n° 4, du critère n° 1, soit l’organisation et la répartition des

tâches, la recourante critique le fait que les deux soumissionnaires aient obtenu la note de 4.0 pour la question de la « composition de l’ensemble des domaines de compétences requises : personnel dirigeant, personnel administratif, chauffeurs, aides-voiries, logisticiens ». Elle ne peut être suivie lorsqu’elle soutient que l’appréciation « oui, tout l’organigramme et fonctions clés transmis » est clairement plus positive que « organigramme bien transmis et clair - pas d’info spécifique sur les chauffeurs et de voirie ». La seule éventuelle absence d’information spécifique sur les chauffeurs et la voirie n’implique pas forcément que la réponse au critère ne satisfait pas, tout comme l’offre de la recourante, à la définition de la note de 4.0, à savoir notamment que le soumissionnaire a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats ou soumissionnaires, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification.

4.2.2

Pour l’évaluation du critère n° 3, chaque soumissionnaire devait fournir trois références. Seul 0.1 point sépare les deux concurrentes, en faveur de l’adjudicataire.

La recourante considère qu’elle a produit des références de premier ordre, soit de grandes communes ou des communes avoisinantes à celle de l’intimée, chacune d’entre elles attestant de la parfaite exécution de ses services. Cette note était d’autant plus incompréhensible qu’elle exécutait la prestation, adjugée désormais à un tiers, depuis plus de dix ans, à la pleine et entière satisfaction de la commune. Rien ne justifiait dès lors qu’elle n’ait pas obtenu la note maximum de 5.0. Chaque référence était évaluée en fonction de : a) la date de la référence (pondération 2), b) le type de collecte prise en charge (mode, fractions pour une pondération de 3) et c) la typologie de la commune concernée (pondération 2). Si les première et troisième références ont permis à la recourante d’obtenir des notes supérieures à sa concurrente, la deuxième référence, soit la Ville de Genève, a fortement diminué la note globale. Le pouvoir adjudicateur a retenu que le contrat n’était que de deux ans, soit d’une durée inférieure à celle du contrat envisagé dans l’appel d’offres, et qu’elle ne concernait la levée que d’une seule fraction, soit le verre. Enfin, la Ville de Genève était de très grande taille avec des enjeux différents. Or, la concurrente apportait un avantage important avec trois références portant sur les différentes fractions de déchets. La recourante considère qu’elle détenait une quatrième référence, implicite, étant adjudicataire actuelle du marché concerné et que la commune s’était toujours montrée extrêmement satisfaite du service. Toutefois, la recourante a produit trois annexes Q7 souhaitant que son dossier soit évalué à l’aune des références données, soit J_____, la Ville de Genève et la commune de K_____. L’évaluation effectuée par le pouvoir adjudicateur est conforme aux références données et n’avait pas à ajouter de quatrième référence implicite. La recourante critique le caractère marginal de la prise en compte de chacune des lettres d’accompagnement jointes aux formulaires Q7, détaillant la référence. Or, l’éventuelle plus-value que peut représenter un tel document relève du seul pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur. De même, la recourante conteste la note de 3.0 obtenue pour la Ville de Genève alors que sa concurrente obtient 4.0 pour la commune de D______. Elle soutient

que sa concurrente, tout comme elle-même, n’y collecte qu’une seule typologie de déchets. Elle précise cependant qu’indépendamment du verre, celle-ci relèverait aussi les biodéchets. La critique émise par le pouvoir adjudicateur à l’encontre de la recourante apparaît ainsi fondée. Le fait que les biodéchets de D______ soient déposés dans les containers roulants « soit un mode totalement étranger au présent marché » ne peut être apprécié que par le pouvoir adjudicateur et ne rend pas pour autant erroné le constat de ce dernier que la recourante ne relève en Ville de Genève que le verre. La recourante s’estime pénalisée du fait de s’occuper d’un marché beaucoup plus important et complexe en Ville de Genève, par ailleurs marché de référence pour les autres communes, que celui de D______. Il ne peut être donné suite à cette critique qui relève du pouvoir d’appréciation de l’adjudicateur. La recourante ne démontre par ailleurs pas en quoi le choix fait par le pouvoir adjudicateur des marchés que ce dernier estime être pertinents ou comparables serait arbitraire.

4.2.3

Dans sa réplique, la recourante a critiqué l’évaluation du critère n° 4, soit la capacité en personnel et en formation. Elle formait plus d’apprentis que sa concurrente et avait reçu une note inférieure de 0.75 point. De même, elle engageait plus de femmes, mais seul un faible écart dans la notation en témoignait. Il est exact que la recourante a obtenu la note de 4.25 pour le nombre d’apprentis formés alors même que le pouvoir adjudicateur a relevé qu’elle avait contribué à former 33% d’apprentis durant les quatre dernières années par rapport à sa masse salariale globale alors que sa concurrente, selon les mêmes critères, n’était qu’à 17% mais a été créditée de la note de 5.0. Les chiffres retenus dans le rapport sont conformes à l’annexe Q4 de chaque entreprise. Le dossier ne contient toutefois aucune explication à même de justifier cette différence. Or, même à suivre la recourante et à considérer que la critique est fondée, l’erreur ne porterait que sur

0.75

point à lui ajouter, et à soustraire à l’adjudicataire, la pondération du critère n’étant que de 1 et serait sans conséquence sur l’issue du litige. La différence d’effectifs entre les femmes et les hommes dans les équivalents pleins temps a été dûment prise en compte en faveur de la recourante qui obtient une note de 3.88, et donc 7.75 points contre une note de 2 représentant 4 points à sa concurrente, compte tenu d’une pondération de 2. La critique portant sur un trop faible écart ne relève que de l’appréciation de la recourante et ne peut être suivie. Il résulte des considérations qui précèdent que les griefs ne sont pas fondés - hormis celui relatif au point accordé au critère de la formation d’apprentis - et relèvent pour la majorité d’une substitution de l’appréciation de la recourante à celle de la commune. Le pouvoir adjudicateur n’a ainsi pas mésusé de son large pouvoir d’appréciation, ni fait preuve d’arbitraire, en adjugeant le marché public concerné à l’adjudicataire, d’autant moins que celle-ci a obtenu 23.2 points de plus que la recourante (sur les 27 de différence dans le total final) sur le seul critère du prix, non contesté dans le présent recours. Partant, le recours sera rejeté et la décision querellée confirmée.

5.

Le prononcé du présent arrêt rend sans objet la requête en octroi d’effet suspensif.

6.

Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à C______, à la charge de la recouante. Une indemnité du même montant, également à sa charge, sera allouée à la commune qui compte moins de 10'000 habitants et a engagé des frais pour sa défense (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/1043/2024 du 3 septembre 2024 consid. 5 ; ATA/960/2024 du 20 août 2024 consid. 5).

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