ATA/175/2012

1.

I______ S.A. (ci-après : I______) est une entreprise générale de construction dont le siège est à Genève. Elle a pour administrateur Monsieur

2.

Elle est active dans le domaine des marchés publics et, à ce titre, elle a signé, le 1er octobre 1998, un engagement de respecter pour les travailleurs les usages professionnels de sa branche d’activité soit les conditions de travail et les protections sociales en usage à Genève (ci-après : les usages). En signant celui-ci, elle autorisait l’office cantonale de l’inspection et des relations du travail (ciaprès : OCIRT) à vérifier ou faire vérifier en tout temps par une instance neutre qu’elle était à jour avec ses obligations envers les caisses de compensation et qu’elle accordait à son personnel les conditions de travail relatives au bâtiment et au génie civil, dont elle avait pris connaissance. De même, elle déclarait être à jour avec ses obligations en matière de prestations sociales.

3.

Le 15 novembre 2010, l’OCIRT a effectué un contrôle du respect des usages au sein de l’entreprise. Ce contrôle avait été annoncé et l’entreprise avait été invitée à mettre à disposition des contrôleurs divers documents utiles, selon une liste qui lui avait été communiquée.

4.

Certains de ceux-ci faisant défaut, l’OCIRT a invité I______ à les lui transmettre, ce qu’elle a fait, en partie, par courrier du 3 décembre 2010. Le 17 décembre 2010, l’OCIRT lui a demandé de transmettre les autres documents avant le 10 janvier 2011, soit :

- un extrait du contrat passé avec la CNA avec mention des taux de primes pour les accidents non professionnels pour les années 2006 à 2008 ;

- un extrait du contrat de l’assurance perte de gain en cas de maladie avec mention des taux de primes pour les années 2006 à 2009 ;

- les fiches de salaires mensuels du 1er avril 2007 à août 2010 de Monsieur

- les fiches de salaires mensuels du 1er janvier 2006 à août 2010 de Monsieur L______ ;

- les fiches de salaires mensuels du 1er mai 2008 à août 2010 de Monsieur H______ ;

L’OCIRT avait pris note du rattrapage effectué par I______ concernant l’assurance-maternité genevoise 2009 et 2010. Il signalait une différence de

0,08 % à rembourser aux travailleurs sur les cotisations qui leur avaient été prélevées dans ce domaine pour l’année 2009. Ces remboursements devaient être effectués en décembre 2010 et les fiches de salaires en attestant devaient lui être transmises.

Il en allait de même pour les cotisations d’assurance perte de gain en cas de maladie, qui avaient fait l’objet d’un prélèvement trop élevé. Une différence de 1,155 % devait être remboursée aux travailleurs, aux mêmes conditions, dont les justificatifs devaient être transmis à cette autorité.

Faute de réception des documents demandés dans le délai indiqué, l’OCIRT se verrait dans l’obligation de considérer que l’entreprise ne respectait pas les usages professionnels et de prononcer une décision de refus de délivrance de l’attestation autorisant la participation aux marchés publics pour une durée de trois mois à cinq ans.

5.

Le 8 avril 2011, n’ayant reçu aucune réponse à son courrier du 9 mars 2011, l’OCIRT a adressé un rappel à I______. En outre, celle-ci devait payer le rattrapage des Vendredi-Saint, lundi de Pâques, jeudi de l’Ascension, lundi de Pentecôte et Jeûne Genevois, pour les années 2009 et 2010, ainsi que le rattrapage de salaires minima dus à :

- M. D______ (rattrapage d’un salaire horaire de CHF 28,30 du 1er octobre au 31 décembre 2009 et de CHF 28,80 en 2010) ;

- M. L______ (salaire horaire CHF 29,20 du 1er janvier au 30 septembre 2009 et de CHF 29,90 du 1er octobre au 31 décembre 2009, ainsi que de CHF 30,20 en 2010) ;

En outre, le droit annuel aux vacances étant de six semaines dès l’âge de 50 ans, les rattrapages salariaux suivants devaient être effectués, soit :

- dix jours en 2009 et douze jours en 2010 pour M. D______ ;

- cinq jours en 2009 et dix jours en 2010 pour M. L______ ;

- cinq jours en 2010 pour M. H______.

Des corrections et rattrapages devaient être opérés en faveur de M. L______, relatifs à l’indemnité pour les pauses (CHF 147,45 au lieu de CHF 131.-).

Le montant du jour férié devait correspondre à CHF 209,25 au lieu de CHF 20,25 en janvier 2011 pour M. H______.

Les calculs des treizièmes salaires dus pour 2010 n’avaient pas été correctement effectués. Ces rattrapages auraient dû intervenir en mars 2011.

Des remboursements déjà effectués entre novembre 2010 et janvier 2011 concernant l’assurance-maternité pour 2009, l’assurance accidents pour 2009- 2010 et l’assurance perte de gain en cas de maladie pour 2010 feraient l’objet d’un prochain courrier. Il en allait de même pour l’assurance perte de gain en cas de maladie 2009.

L’OCIRT réservait sa position quant aux assurances accidents et maladie pour les années 2006 à 2008, de même que sa détermination concernant le contenu des fiches de salaires 2006 à 2008 de l’ensemble du personnel.

I______ devait répondre avant le 22 avril 2011.

6.

Le 2 mai 2011, l’OCIRT a écrit à I______. L’entreprise n’avait envoyé aucun document et n’avait effectué aucun rattrapage. Les entreprises qui s’étaient vues adjuger un marché public local étaient tenues de respecter les conditions minimales de travail en usage et de collaborer avec les autorités dans le cadre d’un contrôle. La violation du devoir de renseigner entraînait des sanctions prévues à l’art. 45 de la loi sur l’inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05). I______ était sommée de transmettre avant le 13 mai 2011 les documents requis le 8 avril 2011 et d’effectuer les rattrapages demandés. Elle avait la possibilité, avant le 13 mai 2011, de faire valoir ses observations, par écrit.

7.

Le 24 mai 2011, l’OCIRT a rendu un rapport constatant la non-conformité aux usages des salaires payés aux employés, de la rémunération accordée pour une activité lors des jours fériés, des prestations sociales et des primes d’assurances retenues qui étaient trop élevées pendant certaines périodes s’agissant de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS), de l’assurance perte de gain en cas de maladie et de l’assurance perte de gain en cas d’accident.

8.

Par décision du 24 mai 2011, l’OCIRT refusé de délivrer à I______ l’attestation permettant de soumissionner lors de marchés publics pour une durée de deux ans, réservant les procédures de contrôle et de mise en conformité au droit public.

9.

Par courrier posté le 21 juin 2011, I______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée. Elle en demandait la « révision » sans faire état d’aucun motif de contestation.

10.

Par courrier recommandé du 22 juin 2011, le juge délégué a imparti un délai à la recourante au 8 juillet 2011 pour compléter son recours, sous peine d’irrecevabilité.

11.

Le 5 juillet 2011, I______ a exposé les raisons de sa contestation. Lors du contrôle qui s’était déroulé en octobre 2010, elle avait présenté tous les documents requis. A la fin de cette opération, le contrôleur avait demandé des documents supplémentaires et des rectifications du taux des cotisations d’assurance-maternité (0,02 % au lieu de 0,045 %, selon un document manuscrit qu’il avait remis au responsable de la recourante).

Ce rattrapage avait été effectué en novembre 2010. Il correspondait à 0,025 % du salaire en 2009, soit CHF 12.- par année. La décision attaquée était abusive car elle s’était conformée aux instructions de l’OCIRT.

12.

Le 8 août 2011, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. Le contrôle au sein de I______ n’avait pu être effectué de manière complète dès lors qu’il manquait des documents, qui n’avaient jamais été transmis. I______ avait certes donné suite aux recommandations concernant l’assurance-maternité. Les contrôles effectués dès le 17 décembre 2010 avaient cependant mis en évidence d’autres manquements aux usages. En outre, I______ n’avait pas transmis les documents supplémentaires demandés dans les différents courriers qui lui avaient été adressés. C’était à juste titre, et dans le respect du principe de la proportionnalité, que lui avait été notifiée la décision du 24 mai 2011 lui refusant le droit d’obtenir l’attestation lui permettant de soumissionner sur un marché public à Genève.

13.

Le 26 septembre 2011, le juge délégué a convoqué les parties en audience de comparution personnelle.

a. Selon Madame O______ représentant l’OCIRT, la décision du 24 mai 2011 avait été prise après l’envoi de plusieurs courriers, auxquels la recourante n’avait pas donné suite, et après un avertissement du 2 mai 2011. Un rapport du 24 mai 2011 ne lui avait pas été transmis, selon la pratique de l’OCIRT, car il contenait la synthèse des constats effectués lors du contrôle, qui s’était étendu sur plusieurs mois, et avait été communiquée au travers des courriers de l’OCIRT précités. La durée de la sanction correspondait à sa pratique mais il était ouvert à toute demande de reconsidération, dès que l’entreprise serait en ordre avec la loi.

b. Selon Monsieur N______, l’inspecteur de l’OCIRT qui s’était chargé du contrôle, l’entreprise n’avait pas payé les salaires minima dans le cas de deux employés, MM. D______ et L______, ainsi que cela avait été détaillé dans le courrier du 8 avril 2011. Les infractions relatives à l’obligation de payer des jours fériés concernaient l’ensemble des employés de la recourante et avaient été précisées dans le courrier du 8 avril 2011, avec une erreur de calcul concernant un troisième employé, M. H______. Le droit aux vacances avait également été détaillé dans le courrier du 8 avril 2011. Des jours de vacances étaient dus à MM. D______, L______ et H______. Le paiement du treizième salaire n’était pas complet car il devait comprendre le salaire des jours fériés, des vacances et des heures de travail. Ce manquement était consécutif à celui de l’obligation de payer les jours fériés. Il n’avait pas fait l’objet d’un échange de correspondance car il découlait desdits manquements. Diverses erreurs dans le taux de prélèvement des cotisations sociales avaient été relevées dans le rapport du 15 novembre 2010 et le courrier du 8 avril 2011, l’OCIRT ayant détaillé dans ce dernier ce que la recourante devait faire pour être en ordre avec la loi.

c. Selon M. M______, son entreprise était en règle. Tout le monde avait été payé et avait pris ses vacances. Les employés tenaient un décompte de leurs vacances entre eux et à la fin de l’année prenaient leurs jours de vacances, conformément à la convention collective du bâtiment. Les seuls points devant être encore réglés concernaient les cotisations de l’assurance-maternité et de l’assurance accidents. La variation dans le taux appliqué était consécutive au fait que le chiffre d’affaires de la recourante avait changé. Il n’avait jamais entendu dire au moment du contrôle qu’il y avait des problèmes concernant le respect des salaires minima, le paiement des jours fériés, le calcul des treizièmes salaires et le droit aux vacances. M. N______ avait répliqué à M. M______ qu’il omettait de prendre en considération que le contrôle effectué par l’OCIRT ne s’était pas arrêté le 15 novembre 2011 mais avait continué par l’examen des documents remis.

14.

Un délai au 26 octobre 2011 a été accordé aux parties pour formuler d’éventuelles observations. L’OCIRT a fait usage de cette faculté, rappelant que la décision querellée était fondée non seulement sur son rapport du 24 mai 2011, mais également sur les échanges de correspondance précédents dans le cadre desquels il avait détaillé les manquements constatés.

15.

Le 3 novembre 2011, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.