ATA/304/2021

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 31 al. 4 du règlement d'application de la loi sur la formation professionnelle du 17 mars 2008 - RFP - C 2 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le litige concerne le bien-fondé du refus, par l'autorité intimée, de reconnaître sept compétences de la recourante dans le cadre de la procédure en VAE.

3) Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA).

4) a. La loi sur la formation professionnelle du 13 décembre 2002 (LFPr – RS 412.10) régit notamment, pour tous les secteurs professionnels autres que ceux des hautes écoles, les procédures de qualification, les certificats délivrés et les titres décernés (art. 2 al. 1 let. d LFPr).

Les qualifications professionnelles sont attestées par un examen global, par une combinaison d’examens partiels ou par d’autres procédures de qualification reconnues par le SEFRI (art. 33 LFPr).

Le Conseil fédéral fixe les conditions relatives aux procédures de qualification. Il en assure la qualité et la comparabilité. Les critères d’appréciation utilisés doivent être objectifs et transparents, et assurer l’égalité des chances (art. 34 al. 1 LFPr). Le SEFRI règle les conditions d’admission aux procédures de qualification (art. 34 al. 2 2ème phrase LFPr).

b. Sont réputées autres procédures de qualification les procédures qui, en règle générale, ne sont pas définies dans les prescriptions sur la formation, mais qui permettent néanmoins de vérifier les qualifications requises (al. 1). Les procédures de qualification visées à l’al. 1 peuvent être standardisées pour des groupes de personnes particuliers et réglées dans les prescriptions sur la formation déterminantes (art. 31 al. 2 de l’ordonnance sur la formation professionnelle - OFPr - RS 412 101).

c. Le SEFRI a édicté l’ordonnance sur la formation professionnelle initiale d’ASE avec CFC du 21 août 2020, entrée en vigueur le 1er janvier 2021 (RS 412.101.220.14, ci-après : l’ordonnance). Conformément à son art. 25, les personnes qui ont commencé leur formation d’ASE avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, l’achèvent selon l’ancien droit, mais au plus tard le 31 décembre 2025.

S’applique en conséquence au présent litige la version de l’ordonnance entrée en vigueur le 1er juillet 2005 dans son état le 18 janvier 2018.

d. Selon le site du SEFRI, la validation des acquis de l’expérience est une autre procédure de qualification dans laquelle les candidats attestent leurs acquis dans un dossier démontrant qu’ils possèdent les compétences opérationnelles requises pour le diplôme sanctionnant la formation professionnelle initiale choisie. La procédure, développée par les partenaires de la formation est décrite dans un guide (ci-après : le Guide, consulté le 26 février 2021 : https ://www.sbfi.admin.ch/sbfi /fr/home/formation/formation-professionnelle-initiale/developpement-desprofessions/processus/prescriptions-sur-la-formation. html).

e. Selon le Guide, la Confédération est notamment responsable de l’assurance de la qualité et du développement du système global. Elle doit en particulier assurer la mise en œuvre uniforme des procédures dans toute la Suisse en tenant compte des besoins régionaux et des différentes branches ainsi que reconnaitre les procédures cantonales et les instruments de validation spécifiques à la profession (profil de qualification et conditions de réussite).

Les cantons sont responsables de la mise en œuvre des procédures de validation. Ils doivent en particulier mettre en place des structures selon les critères fixés dans le Guide et assurer la qualité des procédures.

Le Guide détaille les cinq phases de la procédure, soit (1) information et conseil, (2) bilan, (3) évaluation, (4) validation des acquis de l’expérience et (5) certification.

5) a. Sur le plan cantonal, l’art. 39 de la loi sur la formation professionnelle du 15 juin 2007 (LFP - C 2 05) prévoit que les qualifications professionnelles sont attestées par un examen global final, par une combinaison d’examens partiels ou par des procédures équivalentes permettant de vérifier les qualifications acquises en dehors des filières de formation réglementées. Les procédures de qualification sont définies dans les ordonnances fédérales sur la formation professionnelle y relatives.

Conformément à l’art. 39 al. 1 LFP, l’expérience et les connaissances acquises dans une activité professionnelle peuvent faire l’objet d’une procédure de qualification conduisant à l’obtention, notamment, d’une attestation cantonale au sens de l’art. 21 LFP. L’OFPC est chargé des procédures de reconnaissance et de validation des acquis en concertation étroite et avec l'accord des organisations du monde du travail et des établissements publics d’enseignement professionnel. Il collabore avec les organes d'exécution de l'assurance-chômage pour en faciliter l'accès aux demandeurs et aux demandeuses d'emploi. Il veille à ce que la délivrance des diplômes dans le cadre de la validation des acquis réponde : (a) aux critères de qualité définis par la Confédération en matière de procédure ordinaire de qualification, (b) aux exigences définies dans les ordonnances fédérales sur les formations. Ces procédures se fondent sur des bases reconnues et négociées entre les cantons, les organisations du monde du travail et la Confédération. Toute personne qui est domiciliée ou qui travaille depuis une année dans le canton peut bénéficier d’une procédure de reconnaissance et de validation des acquis (art. 40 al. 1 à 5 LFP).

L’art. 45 règle la procédure de nomination des experts.

b. Le guide méthodologique décrit la procédure sur quarante-sept pages. Il ne fait pas mention de « rapport intermédiaire ». Il indique que les experts peuvent demander un complément avant l’entretien (p. 9).

« La demande d’un complément n’implique pas de facto, l’obtention en seconde lecture du jugement positif "Atteint". Les experts peuvent raisonnablement se réserver le droit de poursuivre l’étude du dossier, voire d’invalider la compétence par un code "Non Atteint". À l’inverse, une évaluation "Non Atteint" peut tout à fait ne pas être suivie par une de demande de complément et/ou de vérification, tant les efforts de démonstration sont complets mais la maîtrise de la compétence opérationnelle, dans la perspective du CFC d’ASE, insuffisante. Dès lors, les experts estiment que seul un complément formel de formation pourra permettre d’atteindre cette maitrise » (p. 34).

Une évaluation « non atteinte » peut ne pas être suivie par une demande de complément et/ou de vérification. « On peut considérer comme acceptable que le/la candidat-e, en fonction de la demande formulée par les experts, reconsidère l’angle d’approche de la première version soumise pour la compétence opérationnelle concernée et développe une nouvelle démonstration, complète et intègre selon les critères de réussite » (p. 35).

6) La recourante se plaint de la modification de la procédure en cours de processus de validation.

Se pose en conséquence la question de savoir si le changement de pratique de l’OFPC à compter du 20 janvier 2020 est opposable à la recourante dont le dossier avait été déposé le 17 septembre 2019.

a. La notion de pratique administrative désigne la répétition constante et régulière dans l'application d'une norme par les autorités administratives. De cette répétition peuvent apparaître, comme en ce qui concerne la jurisprudence, des règles sur la manière d'interpréter la loi ou de faire usage d'une liberté d'appréciation. Elle vise notamment à résoudre de manière uniforme des questions de fait, d'opportunité ou d'efficacité. Cette pratique ne peut être source de droit et ne lie donc pas le juge, mais peut néanmoins avoir indirectement un effet juridique par le biais du principe de l'égalité de traitement (ATA/596/2015 du 9 juin 2015 consid. 7d et les références citées).

Un changement de pratique administrative doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, c'est-à-dire rétablir une pratique conforme au droit, mieux tenir compte des divers intérêts en présence ou d'une connaissance plus approfondie des intentions du législateur, d'un changement de circonstances extérieures, de l'évolution des conceptions juridiques ou des mœurs. Les motifs doivent être d'autant plus sérieux que la pratique suivie jusqu'ici est ancienne. À défaut, elle doit être maintenue (ATF 135 I 79 consid. 3 ; 132 III 770 consid. 4 ; 127 I 49 consid. 3c ; 127 II 289 consid. 3a ; ATA/596/2015 précité).

b. Les autorités disposent d’un pouvoir d’appréciation important pour déterminer le moment de l’application d’une nouvelle pratique ou pour instaurer un régime transitoire. Elles devraient en faire usage de manière à atténuer les effets du changement de pratique lorsque cela est possible. Lorsque la nouvelle pratique est moins favorable que l’ancienne pour l’administré, lorsque le changement n’était pas prévisible et qu’il n’y a pas d’intérêt public prépondérant à une application immédiate de la nouvelle pratique, l’autorité est obligée d’assortir le changement de mesures permettant d’adoucir, pour les administrés, les effets négatifs du changement qui ne seraient pas absolument nécessaires. Une telle obligation découle des exigences posées par les principes de la bonne foi (dans sa composante d’interdiction des comportements contradictoires), de la proportionnalité et de la sécurité du droit. Il n’est pas nécessaire de trancher la question de savoir si l’interdiction de la rétroactivité est véritablement applicable au changement de pratique administrative, car les principes constitutionnels susmentionnés permettent d’aboutir à un résultat semblable (Aurélie GAVILLET, La pratique administrative dans l’ordre juridique suisse, 2018, n° 708).

7) a. En l’espèce, il n’est pas contesté que, par courrier du 20 janvier 2020, l’autorité intimée a modifié les modalités de la phase 3 relative à l’évaluation. Elle a ainsi annoncé supprimer, avec effet immédiat, le rapport intermédiaire émis par les experts et le complément écrit à apporter.

La recourante a pu en mesurer les premiers effets en recevant, le 10 mars 2020, la convocation à l’entretien du 17 mars 2020 avec pour seule mention, six références chiffrées.

b. La recourante ne peut toutefois pas être suivie quand elle indique ne pas avoir été en mesure de savoir de quelles compétences il s’agissait, les références étant identiques à celles du dossier qu’elle a déposé.

8) La recourante relève que l’indication des seules références des compétences avant l’entretien modifiaient de façon importante la procédure, laquelle prévoyait la reddition d’un rapport intermédiaire.

La recourante ayant produit un exemple de rapport intermédiaire, il est possible de comparer.

a. Dans le dossier de VAE de la recourante, la compétence 1.2 est illustrée par trois exemples, chacun étant décrit sur l’entier d’une page A4.

- Il ressort du rapport d’expertise de la recourante, sous compétence 1.2, qui était « à vérifier », qu’il « a été demandé à la candidate de reprendre l’exemple 2 et de spécifier dans la situation amenée ses observations, les hypothèses de compréhension de la situation et les objectifs en lien avec le projet éducatif. Elle devait par ailleurs établir un lien entre la charte ou le règlement ou le projet pédagogique de la crèche et les jugements de valeurs, la préservation de l’intégrité des enfants ».

L’expertise indique, pour justifier l’évaluation finale « non atteinte », que « la candidate a présenté des difficultés à séparer les faits des hypothèses de compréhension. Elle n’[avait] pas été en mesure de produire un lien entre les actions menées et le projet pédagogique et était restée sur du « ressenti » : « si je ne faisais pas correctement, mes collègues me le diraient. Je ne sais pas mettre les mots, mais je sais faire ».

La compétence 1.3 devait faire l’objet d’une vérification au motif que « les exemples sont très brefs et ne permettent pas d’identifier comment la candidate établit et entretient des relations professionnelles, cela n’apparaît pas ».

Selon le rapport d’expertise, « lors de l’entretien, il a été demandé à la candidate de reprendre l’exemple 2 et d’expliquer à quoi elle avait été attentive pour établir et entretenir une relation professionnelle qui lui permette d’intervenir dans cette situation ; quels sont « les enjeux/l’utilité » de conduire ce type d’actions pour les professionnels, pour l’enfant et pour la famille ».

L’échec est justifié par le fait que « la candidate n’a pas su identifier les enjeux de la situation. Elle s’explique le comportement de l’enfant dans une posture peu professionnelle "juste envie de casser les pieds de sa grand-mère", selon des notions peu professionnelles. Elle n’évoque pas les phases du développement de l’enfant pouvant expliquer qu’il teste les limites ni les enjeux affectifs qu’il peut y avoir avec la grand-mère ».

b. Le rapport intermédiaire produit au titre d’exemple, et non remis en cause par l’autorité intimée, se compose de douze pages. Une motivation de dix lignes en moyenne justifie le fait que la compétence concernée soit « atteinte » ou « non atteinte ». Dans ce dernier cas, il est mentionné, sur trois lignes en moyenne, sur quelles questions portera l’entretien de vérification. Ainsi « le candidat nous citera un exemple d’entretien avec un membre de réseau extérieur au sujet d’un enfant » ou « La candidate nous communiquera quels ont été ses questionnements et qu’a-t-elle communiqué à la psychologue afin d’établir une visite (exemple 2). Comment collabore-t-elle avec la guidance ? Lors du troisième exemple, la candidate se questionne sur les bienfaits des échanges entre les enfants et les personnes âgées, pourra-t-elle développer cette interrogation ? », ou « Comment la candidate s’y prend-t-elle pour faire valoir ses propres compétences auprès de son équipe ? Comment réussit-elle à mettre les enfants en relation avec les personnes âgées, quelles sont les ressources qu’elle utilise ? ».

Ainsi, même les compétences mentionnées comme « non atteintes » dans le rapport intermédiaire faisaient l’objet d’une vérification en entretien.

c. Il ressort de ce qui précède une différence importante entre les deux procédures. Sous l’ancienne pratique, toutes les compétences, même « non atteintes » pouvaient être discutées lors de l’entretien, ce que confirme le guide méthodologique. La recourante n’a pas bénéficié de cette approche puisque les quatre compétences « non atteintes » selon l’expertise n’ont pas été discutées. La directrice a confirmé cette nouvelle pratique dans son courriel du 27 août 2020.

Par ailleurs, la recourante ignorait au moment de l’entretien que certaines compétences étaient considérées comme non atteintes, puisque les seules références mentionnées sur la convocation concernaient les compétences « à vérifier ».

Les informations données dans le rapport intermédiaire permettaient au candidat de se préparer concrètement aux questions qui lui seraient posées et précisément sur les problématiques abordées, y compris sur les situations précises qui seraient évoquées. Dans son courriel du 27 août 2020, la directrice de l’OFPC a d’ailleurs précisé que le rapport intermédiaire permettait au candidat, avant de recevoir le rapport final, de connaître les compétences considérées comme non atteintes. Parfois, certains experts notaient ce qui était attendu à l’entretien oral de manière très détaillée. La nouvelle pratique n’offre plus cette possibilité.

Ledit courriel mentionne que cette situation créait des inégalités de traitement entre les candidats. Les écritures responsives de l’autorité intimée indiquent toutefois qu’il s’agit de discriminations entre filières, non entre candidats de la même filière.

d. Ainsi, le changement de pratique a été immédiat et n’était pas prévisible.

Les candidats s’attendaient à bénéficier d’un rapport intermédiaire, pour certains très détaillé selon les experts, qui leur permettrait de mieux se préparer à l’évaluation orale. Sous cet angle, la modification est moins favorable aux étudiants.

Certes, la modification répond à des intérêts publics importants, soit une coordination avec les autres cantons, le respect du principe de l’égalité de traitement entre les filières et le bon déroulement de la procédure notamment sous l’angle de la célérité et est approuvé par l’OrTra. L’intérêt privé du candidat doit toutefois, dans le cas d’espèce, primer. La recourante s’est impliquée dans un processus de plusieurs mois, voire plusieurs années. Le déroulement de celui-ci lui a été détaillé, tant oralement que dans plusieurs documents qui lui ont été remis. Le shéma, élaboré sous l’en-tête de l’OFPC, qui décrit visuellement les cinq étapes de la procédure VAE, mentionne expressément le rapport intermédiaire.

L’évaluation orale tient une place importante dans la procédure. La préparation de cet entretien, sur la base de l’évaluation préalablement faite de son dossier, est un passage capital du processus pour le réussir, à même d’influencer le choix d’entreprendre, ou non, ledit processus.

De surcroît, d’autres modalités de changement de pratique auraient été moins lourdes de conséquences pour les candidats, à l’instar d’une période transitoire ou une mise en vigueur limitée aux futurs dossiers.

En conséquence, le changement de pratique ne pouvait pas être opposé avec effet immédiat à la recourante. Dans ces conditions, celle-ci doit pouvoir bénéficier de l’ancienne pratique pour son évaluation orale et donc, notamment, d’un bilan intermédiaire.

9) La question peut se poser de savoir s’il peut être reproché à la recourante de ne pas avoir contesté l’irrégularité de la procédure avant de se soumettre à l’entretien oral et d’en connaître les résultats.

Il sera toutefois relevé que ce n’est que le 10 mars 2020 qu’elle a eu connaissance des effets du changement de pratique, soit en recevant les seules références de six compétences, sans autre information.

Au vu du bref délai entre le 10 et le 17 mars 2020, date prévue de l’entretien, et même le 27 mars, date finale de l’entretien, et des circonstances très particulières de la période s’agissant des dates auxquelles le semi-confinement lié à la pandémie Covid-19 a été décidé par le Conseil fédéral, il ne sera pas reproché à la recourante de ne pas avoir manifesté son désaccord.

10) La cause sera en conséquence renvoyée à l’OFPC pour la rédaction d’un rapport intermédiaire et une évaluation conforme à la procédure en vigueur jusqu’au 20 janvier 2020. Toutes les compétences jugées « non atteintes » dans le rapport d’expertise devront faire l’objet dudit rapport, soit les compétences 1.2, 1.3, 1.4, 3.1, 3.2, 6.3 et 9.1, conformément au rapport intermédiaire produit par la recourante. La compétence 6.3 ayant été évaluée « non atteinte » dans l’expertise et sa mention sur l’attestation du 2 juillet 2020 résultant manifestement d’une erreur, devra être évaluée.

La décision sera confirmée pour le surplus, en ce qu’elle considère quinze compétences comme atteintes.

11) S’agissant des griefs relatifs aux experts, la chambre de céans a pris note que, selon la pratique de l’OFPC, lorsque les examens sont repassés, d’autres experts sont nommés. Aucune référence légale ou règlementaire ne fonde toutefois l’exigence de la recourante que ceux-ci ne soient pas formateurs ou anciens formateurs à l’OrTra.

12) Vu l’issue du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure, la recourante n’indiquant pas avoir engagé des frais (art. 87 al. 2 LPA).

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