ATA/325/2009

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A ss de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.

La LTaxis est entrée en vigueur le 15 mai 2005. Elle réglemente, notamment, la délivrance et l'annulation des permis de service public accordés aux chauffeurs de taxis exerçant leur profession en qualité d'indépendants (art. 11 et 19 al. 2 LTaxis).

Conformément à l'art. 20 al. 1er LTaxis, le nombre de permis de service public est limité en vue d’assurer une utilisation optimale du domaine public, notamment des stations de taxis et des voies réservées aux transports en commun et un bon fonctionnement des services de taxis. Pour l'année 2007, ce nombre maximal a été fixé provisoirement par le département à 900, sur préavis des milieux professionnels concernés, en application de l'art. 20 al. 2 LTaxis. A cette date, le nombre des permis délivrés dépassait cette limite (934 permis en cours de validité).

Pour assurer le maintien du nombre maximal de permis délivrés au point d'équilibre, la loi prévoit le système suivant. Le département ne délivre pas de nouveaux permis de service public tant que le nombre de permis déjà émis est supérieur au nombre fixé (art. 21 al. 1er LTaxis). Si le nombre de requérants est supérieur au nombre de permis disponibles, l’octroi des permis est effectué sur la base d’une liste d’attente établie selon la date à laquelle l’inscription sur la liste est validée (art. 21 al. 3 LTaxis). Le permis est délivré contre le paiement d'une taxe unique (art. 21 al. 4 LTaxis). De l'autre côté de la chaîne, le titulaire d’un permis de service public qui cesse son activité remet son permis au département qui procède à son annulation (art. 22 al. 1er LTaxis). L’annulation d’un permis de service public confère à son titulaire le droit de percevoir un montant compensatoire, prélevé d'un fonds constitué aux fins d’améliorer les conditions sociales de la profession de chauffeur de taxi, géré par le département ou par les milieux professionnels dans le cadre d’un contrat de prestation (art. 22 al. 3 et 21 al. 4 LTaxis), qui est alimenté par la taxe payée par les chauffeurs entrants (art. 21 al. 4 LTaxis). Lorsque les demandes d’annulation des permis de service public représentent des montants compensatoires supérieurs au montant disponible dans le fonds constitué, additionné du montant prévisible, tel que résultant de la liste d’attente prévue à l’art. 21 al. 3 LTaxis, le département - soit pour lui le service du commerce - établit une liste d’attente selon l’ordre chronologique des demandes et verse les montants compensatoires, sans intérêts, à mesure des disponibilités financières du fonds (art. 22 al. 5 LTaxis et art. 1er al. 1er du règlement d’exécution de la loi sur les services de taxis du 8 décembre 1999 ; RTaxis – H 1 30.01). L’exploitant dispose alors de la faculté, dans l’attente du versement, de restituer immédiatement le permis de service public ou de continuer à exercer les droits qui y sont attachés jusqu’à réception du montant compensatoire. Le titulaire inscrit sur la liste d’attente au sens de l’al. 5 de cette disposition peut renoncer à l’annulation du permis de service public lorsque le versement du montant compensatoire lui est proposé, au profit des viennent ensuite (art. 22 al. 7 LTaxis et 20 al. 7 RTaxis).

Toutefois, s'il renonce à cette annulation par deux fois dans un laps de temps de plus de douze mois, il est biffé de la liste d'attente et ne peut se réinscrire qu'après un délai d'attente de deux ans (art. 20 al. 11 RTaxis).

3.

Le jeu des demandes spontanées de délivrance et d'annulation de permis ayant paru insuffisant au législateur pour assurer en tout temps une rotation équilibrée des permis, la loi accorde au Conseil d’Etat la possibilité d'adapter le montant compensatoire et celui de la taxe d'entrée, en fonction du nombre de demandes de délivrance et d'annulation de permis. Dans un sens comme dans l'autre, ces montants ne peuvent toutefois être inférieurs à CHF 40'000.-. Ainsi, lorsque le nombre de demandes de délivrance de permis est supérieur ou inférieur aux demandes d'annulation, le Conseil d'Etat peut intervenir sur ces montants, en augmentant ou en abaissant l'un ou l'autre, pour inciter les chauffeurs à prendre leur retraite, limiter le nombre de demandes de délivrance de permis ou, au contraire, la faire augmenter, etc. Cette prérogative du Conseil d'Etat ne prend toutefois naissance, selon l'art. 58 al. 5 des dispositions transitoires de la LTaxis, qu'après que le nombre de permis fixé par le département dès la deuxième année après l'entrée en vigueur de la loi est atteint et reste stable. Avant cette échéance, le montant compensatoire d’annulation des permis de service public au sens de l’art. 22 al. 3 LTaxis, est fixé par la loi à CHF 40'000.- et la taxe à CHF 60'000.-.

4.

Alors que le nombre de permis délivrés était de 934 et celui "à atteindre" de 900, le Conseil d'Etat, souhaitant inciter les chauffeurs de taxis disposant d'un permis de service public à déposer leur permis et à prendre leur retraite, a affiché à cette fin - notamment à la station de taxis de l'aéroport de Genève - un arrêté daté du 10 janvier 2007 offrant à tous les chauffeurs demandant l'annulation de leur permis en 2007 une majoration de CHF 15'000.- sur le montant compensatoire minimum de CHF 40'000.- prévu par la loi (art. 21 al. 6 LTaxis).

5.

Suite à cette publication, plusieurs chauffeurs ont déclaré auprès du service compétent vouloir déposer leur permis.

6.

Presque simultanément, courant janvier 2007, le département a considéré que cet arrêté était vicié et en a paralysé l'application, en prétextant, auprès des chauffeurs concernés, une absence de disponibilité de fonds. Selon cette autorité, l'acte litigieux violait l'art. 58 al. 5 des dispositions transitoires de la LTaxis, car le nombre de 900 permis n'ayant pas été "atteint" (du haut vers le bas) et n'étant pas resté stable, le Conseil d'Etat ne pouvait user de la prérogative accordée. Par ailleurs, en prévoyant l'octroi d'un montant compensatoire plus élevé en 2008 qu'en 2007 et encore plus favorable en 2009, l'arrêté ne pouvait qu'avoir un effet inverse à celui recherché, les détenteurs de permis ayant tout intérêt à attendre le plus tard possible pour demander l'annulation de leur permis.

7.

C'est dans ce contexte que le Conseil d'Etat a adopté l'arrêté du 3 octobre 2007 annulant celui du 10 janvier 2007 "avec effet ex tunc".

8.

Il convient de déterminer préalablement le droit applicable.

La décision querellée a été prise le 20 décembre 2007, soit postérieurement à l'arrêté du 3 octobre 2007 et en application de ce dernier.

9.

En vertu des principes de la légalité, de la prévisibilité et de la sécurité du droit, qui trouvent leur fondement dans l'art. 5 al. 1er de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), s'appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause, les normes en vigueur au moment où ces faits se produisent (P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, Berne 1994, p. 170, n. 2.5.2.3). La notion de fait n'est pas toujours simple à expliciter. Il n'y a aucune incertitude lorsqu'il s'agit d'un événement unique, tel que le dépôt d'une demande faisant naître, au bénéfice de l'administré, une prétention à une indemnité ; le droit en vigueur au moment où cet événement s'est produit est applicable (P. MOOR, idem, p. 171 et arrêtés cités).

Dans la LTaxis, on peut se demander lequel, de la demande ou du dépôt du permis, fait naître le droit à l'indemnité. En effet, selon l'art. 22 al. 5 de ladite loi, l'autorité peut différer le paiement de l'indemnité lorsque les demandes d'annulation dépassent les fonds disponibles, en échange de quoi le titulaire du permis peut conserver ce dernier et continuer à exercer sa profession. Si le détenteur du permis use de cette possibilité, la créance naît-elle au moment du dépôt de la demande ou au moment du dépôt du permis ? Cette question n'a pas à être tranchée en l'espèce. En effet, l'autorité a admis elle-même, d'une part, avoir retardé volontairement le traitement du dossier dans l'attente de l'adoption du nouvel arrêté et, d'autre part, que les délais d'attente ordinaires ne dépassaient pas trois mois. La créance en indemnité aurait donc du naître, en l'espèce, au plus tard fin mai 2007, soit trois mois après le dépôt de la demande du recourant, datée du 13 février 2007.

L'arrêté en vigueur au moment de la naissance du droit à l'indemnité était donc celui du 10 janvier 2007. Conformément aux principes énoncés ci-dessus, cette réglementation forme le cadre légal applicable à la demande du recourant, en l'absence de dispositions expresses contraires.

10.

Il convient maintenant d'examiner si, comme l'allègue le département, cet arrêté est nul de plein droit. En effet, si tel était le cas, le régime légal de l'art. 58 al. 5 LTaxis, avec son indemnité compensatoire de CHF 40'000.-, ressusciterait automatiquement ; l'arrêté du 3 octobre 2007 du Conseil d'Etat ne ferait, dans cette hypothèse, que constater cette situation.

Le Tribunal administratif peut contrôler, à titre préjudiciel, la légalité et la constitutionnalité d'un arrêté du Conseil d'Etat qui comporte des règles générales et abstraites et revêt en conséquence la nature d'une ordonnance d'exécution (ATA/819/2000 du 19 décembre 2000). La nullité, qui entache gravement les principes de sécurité et de prévisibilité du droit, ne doit être envisagée qu'en cas d'illégalité qualifiée et manifeste. En outre, en vertu du principe de la bonne foi, exprimé aux art. 5 et 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 129 I 161 consid. 4 p. 170 ; 129 II 361 consid. 7.1 p. 381 ; Arrêt du Tribunal fédéral 9C.115/2007 du 22 janvier 2008 consid. 4.2). En application de ce dernier principe, le régime légal en cause n'est pas nul lorsqu'il confère des avantages aux administrés, qui se sont fondés sur le droit pour prendre des dispositions irrévocables.

En l'espèce, l'arrêté du 10 janvier 2007 se fonde sur l'art. 58 al. 6 LTaxis, qui dispose que dès que le département considère que le nombre de permis de service public adéquat est atteint et reste stable, le Conseil d’Etat fixe le montant de la taxe et du montant compensatoire en usant du pouvoir d'appréciation que lui confère l’art. 21 al. 6 LTaxis (en relation avec l'art. 21 al. 3 RTaxis). Cet arrêté donne expressément la compétence au Conseil d'Etat de fixer les barèmes litigieux lorsque certaines conditions sont réunies. Il ne peut donc être déclaré nul pour ce motif. D'ailleurs, dans son arrêté du 3 octobre 2007, le Conseil d'Etat ne s'est pas prévalu de son incompétence pour procéder à son annulation. Il n'en a pas non plus constaté la nullité. Il l'a "annulé", avec effet ex tunc, parce qu'il s'est aperçu, après l'avoir adopté, qu'il aurait l'effet inverse à celui souhaité. Cette intention résulte clairement du rapport adressé par cette autorité au Grand Conseil le 21 juin 2007, qui relève le manque de dynamisme dans la rotation des permis - due à l'inadéquation existant entre le montant de la taxe unique versée par le demandeur d'un permis de service public - et la nécessité en découlant de réexaminer les montants prévus. L'autorité ne peut se prévaloir de la nullité d'une réglementation pour corriger les effets d'une politique qui déçoit ou qui n'obtient pas les résultats escomptés. Une telle attitude est contraire au principe de la bonne foi et nuit gravement à la confiance que les administrés doivent pouvoir placer dans le comportement de l'administration.

La nullité ne saurait être admise, dans ces conditions.

11.

C'est donc bien l'arrêté du 10 janvier 2007 qui aurait dû, normalement, être appliqué au recourant. En appliquant à la situation de ce dernier l'arrêté du 3 octobre 2007, le département a utilisé l'effet rétroactif prévu dans cette réglementation. La conformité de cette rétroactivité au droit supérieur doit être examinée.

12.

En vertu du principe de non-rétroactivité, déduit de l'art. 4 al. 1er Cst., le nouveau droit ne s’applique pas aux faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (ATF 122 V 405 p. 408 consid. b.aa. et arrêts cités ; ATA/764/2003 du 21 octobre 2003 ; ATA/735/2003 du 7 octobre 2003 ; P. MOOR, Droit administratif, Vol. I, Berne 1994, p. 170). En effet, portant atteinte aux principes de la sécurité et de la prévisibilité du droit, la rétroactivité proprement dite est en effet normalement exclue. La jurisprudence l'admet cependant exceptionnellement en l'assortissant de conditions très strictes (ATF 122 V 405 p. 408 ; 119 Ia 254 p. 258 ; JAAC 2001/65 no 6). Au nombre de celles-ci figurent notamment les deux exigences suivantes : la rétroactivité doit se justifier par des motifs pertinents, c'est-à-dire répondre à un intérêt public plus digne d'être protégé que les intérêts privés en jeu ; à cet égard, un intérêt fiscal ne peut prévaloir que si les finances publiques sont en péril (ATF 119 Ia 254 p. 258). En outre, elle ne doit pas porter atteinte à des droits acquis.

Ces conditions, qui sont également tirées du principe de la bonne foi, valent chaque fois que la règle rétroactive entend imposer des obligations nouvelles ou retirer des avantages aux administrés (ATF 110 Ib 332 p. 337 ; 101 Ib 297 p. 300/301). Lorsqu'une telle règle vise à conférer de nouveaux avantages à ces derniers, elles est en principe également applicable (ATF 119 Ib 103 p. 110), mais seules les conditions de la base légale et de l'égalité de traitement ont alors une portée pratique.

En l'espèce, le département allègue comme motif d'intérêt public le fait que l'arrêté du 10 janvier 2007, s'il avait été appliqué, aurait eu un effet inverse à celui souhaité ; au lieu de favoriser les dépôts de permis, il aurait encouragé les chauffeurs à attendre 2008, voire 2009, pour prendre leur retraite. Si l'on peut souscrire à la pertinence de ce raisonnement à moyen terme, il est incompréhensible que l'autorité n'ait pas, dans l'attente du nouvel arrêté, honoré le départ tant souhaité des chauffeurs qui, nonobstant le caractère non attractif de la progressivité du barème, ont demandé l'annulation de leur permis en 2007. En n'accordant qu'un montant compensatoire de CHF 40'000.- à ces demandeurs, elle a encore renforcé la paralysie du système contre laquelle elle entendait prétendument lutter, ainsi qu'en témoignent la réaction du recourant et celle des chauffeurs qui ont préféré renoncer au dépôt de leur permis, malgré les pénalités appliquées, après avoir appris que les CHF 55'000.- offerts ne leur seraient pas versés. Par ailleurs, le fait que le fonds serait en péril n'a pas été démontré par le département, qui n'a pas contesté que plus de quatre millions étaient à sa disposition à la fin de l'année 2006. Il résulte en outre du rapport précité du 21 juin 2007 qu'à cette période, 148 personnes étaient en attente de la délivrance d'un permis, prêtes à payer la taxe correspondante, ce qui aurait renfloué le fonds à la hauteur des indemnités consenties. Enfin, l'autorité pouvait, sans crainte de violer la jurisprudence sur les droits acquis ou le principe de l'égalité de traitement, changer sa réglementation à compter de l'année 2008, et "corriger le tir" à ce moment-là, comme elle s'en était réservé la possibilité lors de la réunion de la commission consultative du 21 juin 2006.

Au vu de ce qui précède, il est difficile de saisir l'intérêt public de cette mesure et on peine à croire qu'il puisse en tout cas être supérieur à l'intérêt privé de l'intéressé, qui voit sa retraite diminuée de CHF 15'000.- sur une somme globale de CHF 55'000.-.

13.

La rétroactivité ne saurait être admise dans ces circonstances. Le droit du recourant à une indemnité compensatoire de CHF 55'000.- doit donc être reconnu.

14.

Demeure la question des intérêts.

Selon l'art. 22 al. 5 LTaxis, le département établit une liste d’attente selon l’ordre chronologique des demandes et verse les montants compensatoires, sans intérêts, à mesure des disponibilités financières du fonds. Cette dérogation au principe général selon lequel le débiteur d'une prestation de droit public doit des intérêts de retard est contrebalancée, dans la LTaxis, par le fait que l’exploitant dispose de la faculté, dans l’attente du versement, de restituer immédiatement le permis de service public ou de continuer à exercer les droits qui y sont attachés jusqu’à réception du montant compensatoire.

En l'espèce, le recourant continue d'exercer sa profession. Bien qu'il eût préféré la solution contraire, il a bénéficié de la contre partie offerte par la loi dans l'attente qu'il soit jugé sur son recours. Il ne saurait, dans ces circonstances, malgré l'illégalité de la mesure, bénéficier d'intérêts moratoires sur sa créance en indemnité.

Ce grief sera ainsi écarté.

15.

Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis et la cause renvoyée au département pour exécution.

16.

Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du département. Une indemnité de CHF 2'000.- sera allouée au recourant, à la charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA).

*****