ATA/337/2022

1) Durant le dernier trimestre de l'année 2021, l'aéroport international de Genève (ci-après : AIG) a lancé la première phase du marché « CAP 2030, plateforme multimodale et galerie commerciale [chemins de fer fédéraux - ci-après : CFF », marché public de construction soumis aux accords internationaux en procédure sélective à deux tours. Lors du premier tour, l'AIG devait sélectionner trois entreprises totales (ci-après : ET) admises à participer aux mandats d'études parallèles (ci-après : MEP), sur la base des critères de sélection. Le second tour correspondait aux MEP permettant à l'AIG de désigner l'ET amenée à réaliser les différents projets.

2) Selon le document « Conditions administratives de l'appel à candidatures », dans sa version du 1er novembre 2011 (ci-après : CAAC), ce marché portait sur la conception, la construction et la maintenance partielle de trois projets, à savoir : a) CAP2030, qui correspond à l'adaptation et à l'extension du terminal passagers ainsi que les accès (maîtrise d'ouvrage AIG) ; b) plateforme multimodale, qui correspond à l'adaptation et l'extension de la zone d'accès et de dépose pour le terminal, incluant le gros-œuvre d'une extension au nord de la galerie commerciale CFF (maîtrise d'ouvrage AIG) ; et c) galerie commerciale de la gare CFF, correspondant au second œuvre pour le réaménagement de l'existant et l'aménagement de l'extension au nord (hors maintenance, maîtrise d'ouvrage CFF).

Ce marché, dont les deux premières phases devaient se dérouler de 2023 à 2032, serait adjugé à l'ET recommandée par le jury, deux contrats distincts étant signés. La valeur totale indicative du marché était de CHF 520'000'000.-, hors taxes, incluant l'option mais hors coûts de maintenance (point 2.2). Il n'était pas divisé en lots (ibid.).

Les CAAC décrivaient les conditions pour être admis à soumissionner (point 2.3). À cet égard, les équipes candidates devaient impérativement être constituées d'une ET (candidat), d'un architecte (sous-traitant) et d'un bureau spécialisé en ingénierie aéroportuaire (sous-traitant si l'ET ne disposait pas de cette compétence en interne) ; l'architecte devait nécessairement un mandataire externe à l'ET.

Le candidat devait fournir pour lui-même et ses sous-traitants les attestations liées à son intégrité sociale et fiscale ainsi qu'au respect des usages professionnels et des conditions de base relatives à la protection des travailleurs ; il ne devait pas être sous le coup d'une décision en vigueur le plaçant sur les listes de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) ou du secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO) (points 2.3.1.7 et 2.3.1.8).

Le point 2.3.5 recensait 29 personnes physiques et morales pré-impliquées ayant été autorisées à participer à la procédure. Parmi elles figuraient les bureaux d'architecte E______ SA (ayant participé à l'étude de faisabilité B) (ci-après :

E______), F1______ SA et F2______ SA (ayant toutes deux participé à l'étude de faisabilité plateforme CFF). Il était également indiqué qu'en cas de participation à la procédure, la personne physique ou morale concernée doit être prête à faire la démonstration qu'elle ne possède pas d'avantage prépondérant, particulier ou déterminant, par rapport aux autres candidats, qui pourrait fausser le jeu de la concurrence ; et que les documents visés (dont les études de faisabilité mentionnées) n'étaient pas pertinents pour l'appel à candidatures, mais étaient consultables par les entreprises s'y inscrivant, sur simple demande par courriel. Le point 2.3.6 recensait 6 personnes physiques et morales préimpliquées ne pouvant, en sus des sociétés dont faisaient partie des membres du jury, pas participer à la procédure. Le point 3.3 désignait les 15 membres du jury.

Les questions éventuelles devaient parvenir avant le 22 octobre 2021. Le délai pour la remise des candidatures était fixé au lundi 6 décembre 2021 à 11h00.

Les critères de sélection et leur pondération étaient prévus au point 5.1. Les références étaient pondérées à 55 %, l'organisation pour le MEP à 30 % et la compréhension des enjeux du projet à 15 %. Ces trois critères étaient subdivisés en sous-critères. Les critères envisagés au stade des MEP étaient mentionnés au point

6.7.

Les CAAC ont été publiées sur le site simap.ch, et mentionnaient la possibilité d'interjeter recours à leur encontre (point 8). Aucun recours n'a toutefois été déposé.

3) Le 6 décembre 2021, A______ SA (pilote) et A______ Renovation SA (ci-après : A______), ET, se sont portées candidates, avec comme architectes G______ et F3______ SA, et comme bureau en ingénierie aéroportuaire H______.

4) Le 25 janvier 2022, l'AIG a publié sur la plateforme simap.ch l'identité des trois candidats/équipes retenus, à savoir :

- « D______ Construction » (sic ; ci-après : D______), ET, les architectes étant I______ AG et J______ Sàrl, et le bureau d'ingénierie aéroportuaire K______ SAS ;

architectes étant E______ AG et L______ SA, et le bureau d'ingénierie aéroportuaire

architectes étant N______ GmbH et O______ SA, et le bureau d'ingénierie aéroportuaire P______ GmbH.

Cette décision avait été adressée la veille, soit le 24 janvier 2022, aux différents candidats.

5) Le 31 janvier 2022, A______ a écrit à l'AIG en l'invitant à révoquer la décision de sélection de B1______. En effet, tant B2______ SAS que M______ SA étaient sous le coup de sanctions de la Banque mondiale. De plus, E______ participait comme sous-traitante, alors même que cette entreprise était préimpliquée et avait joué un rôle décisif dans le projet objet du marché litigieux, sans que sa préimplication ait été compensée.

6) Le 2 février 2022, l'AIG a refusé de donner suite à cette demande.

7) Par acte posté le 4 février 2022, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif au recours, et principalement à l'annulation de la décision attaquée, à l'exclusion de l'offre de B______ et à la sélection de la sienne propre, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure.

S'agissant de l'octroi de l'effet suspensif, un examen sommaire des griefs développés dans le recours permettait d'admettre que ce dernier n'était « manifestement pas dépourvu de chances de succès, bien au contraire ». Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur n'encourait aucun préjudice, le marché devant se réaliser « du 2 janvier 2023 au 31 décembre 2032 ».

Sur le fond, A______ reprenait les arguments de sa demande du 31 janvier 2022. Les deux sociétés associées à B______ avaient été sanctionnées par la Banque mondiale dans le cadre de procédures de marchés publics. B______ ne l'ayant probablement pas mentionné dans son offre, elle devait être exclue pour avoir donné de faux renseignements au sens de l'art. 42 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), et parce qu'elle ne respectait pas la condition de la « correction en affaires » prévues par l'art. 42 al. 2 RMP.

La préimplication d'E______ était admise par les CAAC, mais ces dernières ne mentionnaient pas pour quels motifs elle pouvait être autorisée à participer à la procédure, en violation des exigences de l'art. 31 al. 2 RMP. Elle n'aurait pas pu recourir à cet égard contre les CAAC, car au moment de leur publication, rien ne permettait de penser qu'E______ participerait à la procédure, et un recours préventif basé sur des faits hypothétiques aurait été irrecevable. De plus, un recours n'aurait été possible que si les raisons pour lesquelles cette société pouvait participer à la procédure avaient été publiées. La préimplication d'E______ avait été centrale et décisive dans la conception du projet, puisque c'est sur la base de l'étude réalisée par cette entreprise que l'AIG avait décidé d'engager le projet CAP2030. L'avantage concurrentiel n'avait pas été compensé.

En outre, la décision attaquée laissait apparaître un changement de candidat, puisque le tableau de sélection indiquait comme adjudicataire 2 la société D______

Grands Projets, tandis que la publication sur simap.ch faisait référence à la société D______ Construction, qui n'était pas la même entité juridique.

La décision attaquée violait le principe de transparence en lien avec la pondération des critères et sous-critères. L'AIG avait accordé une importance démesurée aux « atouts » évoqués dans les « annexes liées à l'appréciation de la candidature », la note aux critères 1.1 à 1.3 et 2.2 étant de 3 sur 5 si les cinq ou six exigences posées étaient remplies, les notes de 3.5 à 5 étant réservées aux bonus (références portant sur une gare ferroviaire ou un aéroport, et capacité d'accueil de passagers importante). Il n'était pas contesté que ces atouts étaient mentionnés dans lesdites annexes, mais leur importance prépondérante n'avait pas été communiquée dans les CAAC. Les grilles de notation devaient être modifiées afin de ne plus conférer que 0.5 point sur 5 aux bonus.

8) Le 24 février 2022, l'AIG a conclu au rejet de la demande d'octroi de l'effet suspensif ainsi qu'au rejet du recours sur le fond, et à l'octroi d'une indemnité de procédure.

L'octroi de l'effet suspensif se faisait le cas échéant à l'issue d'un examen prima facie du cas, mais un tel octroi ne devait être accordé que de manière restrictive en droit des marchés publics. En l'espèce, le recours était manifestement dépourvu de chances de succès.

La qualité pour recourir de A______ était remise en cause par la nouvelle affectation du directeur de projet pour la phase MEP. A______ devait en effet, pour pouvoir recourir, ne pas devoir être exclue au regard des conditions administratives régissant la procédure. Or l'AIG avait appris, postérieurement à la décision attaquée, que M. Q______, proposé par A______ comme directeur de projet pour la phase MEP, avait été affecté à la direction de la succursale A______ de R______, poste qui n'était pas compatible avec les responsabilités et le degré d'engagement requis pour le MEP, soit 100 % selon l'offre de A______. Cette dernière, si la chose était avérée, ne serait plus en mesure d'être sélectionnée pour les MEP et n'aurait donc pas la qualité pour recourir.

S'agissant de la dénomination exacte de D______, la référence dans la décision attaquée à « D______ Constructions » avait été faite pour des raisons de pure convenance et de simplification. La raison sociale exacte de la société candidate avait toujours été « D______ Grands Projets SA », si bien que le grief était infondé.

Le grief relatif à la préimplication d'E______ était également infondé. Seul l'art. 31 al. 2 RMP pouvait trouver application en l'espèce. La préimplication d'un soumissionnaire ne devait conduire à son exclusion de la procédure que si l'avantage concurrentiel acquis avait atteint une telle importance qu'elle excluait toute mesure visant à compenser l'avantage concurrentiel. Dans les autres cas, la participation à la procédure d'appel d'offres peut être autorisée moyennant l'adoption de mesures compensatoires appropriées par le pouvoir adjudicateur, parmi lesquelles la transmission par l'adjudicateur de tous les documents et indications pertinents préalablement élaborés aux autres soumissionnaires, ainsi que la communication du nom du soumissionnaire préimpliqué. Selon la recommandation cantonale du 7 août 2018 de la commission consultative instituée par le RMP, était admissible la participation d'un bureau ayant réalisé une prestation particulière avant le lancement de la procédure, pour autant que cette prestation ne fasse pas partie du marché mis en concurrence, ce qui était le cas d'une étude de faisabilité. En l'espèce, le nom d'E______ avait été communiqué dans les CAAC, et il était mentionné que l'étude de faisabilité à laquelle elle avait participé était disponible sur simple demande, qu'A______ n'avait jamais présentée. A______ n'avait pas recouru contre les CAAC, rendant ainsi les dispositions liées à la préimplication définitives. Force était aussi de constater qu'A______ s'était aussi adjoint les services d'une société préimpliquée, puisque F3______ faisait partie du groupe F______, l'architecte clef présenté par A______ pour le marché convoité siégeant au conseil d'administration des sociétés F2______ SA et F1______ SA désignées comme préimpliquées au point 2.3.5 des CAAC. Ainsi, si le grief d'A______ devait être admis, cela impliquerait également son exclusion du marché.

Le grief de violation du principe de transparence dans la notation des références était lui aussi infondé. Il n'existait pas d'obligation légale d'annoncer à l'avance la méthode de notation jusque dans les moindres détails. L'AIG était allé bien au-delà des exigences jurisprudentielles puisqu'il avait publié non seulement ses critères et leur poids respectif, mais fait de même pour les sous-critères et sous-souscritères. Les facteurs d'analyse des références et les notes y relatives définis – de manière précise et égalitaire – par le jury avaient le rang de sous-sous-sous-critères, et il n'y avait pas d'obligation de les communiquer aux candidats, l'énoncé du critère des références étant parfaitement visible. Les atouts pris en compte étaient ainsi expressément mentionnés, et l'on ne pouvait donc être plus clair. La pondération desdits atouts n'était nullement excessive (2 points sur 5), se rapportant à des qualités directement pertinentes pour le marché (ouvrage aéroportuaire ou ferroviaire, travaux en site exploité, nombre important de passagers). A______ présentait sa propre méthode d'appréciation et cherchait ainsi à se substituer au pouvoir adjudicateur, ce qui n'était pas possible. Elle n'étayait du reste aucunement son affirmation selon laquelle des bonus ne pouvaient jamais se voir accorder plus que 0.5 points sur 5. Enfin, conformément à la jurisprudence, l'AIG n'avait pas à analyser des références supplémentaires, seules deux références ayant été demandées.

S'agissant de la prétendue inaptitude de B2______ SAS et de M______ SA en lien avec des sanctions prononcées par la Banque mondiale, de telles mesures ne relevaient pas du périmètre des conditions d'aptitude définies par les CAAC. L'intégrité sociale (protection des travailleurs et égalité des sexes) et fiscale mentionnée dans celles-ci ne concernait que la Suisse, comme en témoignait le renvoi aux listes de l'OCIRT et du SECO. Il n'était pas demandé de preuve de la probité internationale des candidats. L'appel à l'intégrité morale concernait uniquement le marché en cause, et ne faisait pas référence à des mesures prises par une institution internationale (pour des faits survenus en 2014 et 2015 en S______ [Europe] et à T______ [Afrique]) dans le cadre de son propre dispositif de sélection des prestataires. A______ n'avait pas fait recours contre les CAAC, et n'était donc forclose à s'en plaindre. En vertu de l'art. 2 de la loi autorisant le Conseil d'État à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), l'IAG ne pouvait prononcer une exclusion de la procédure que pour des manquements commis pendant la procédure d'adjudication. En toute hypothèse, les sanctions prononcées contre les deux sociétés visées ne permettaient pas de retenir la commission de faits suffisamment graves pour prononcer l'exclusion à Genève d'un candidat.

Enfin, l'intérêt public commandait une poursuite rapide du projet, qui avait notamment été retardé pendant la pandémie.

9) Le 25 février 2022, B______ a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif et à l'octroi d'une indemnité de procédure.

Les sanctions prononcées par la Banque mondiale avaient pour conséquence une participation sous conditions aux projets financés par la Banque mondiale (pour B2______ SAS) et une interdiction temporaire de participation aux projets financés par la Banque mondiale (pour M______). Or le marché en cause n'était en rein financé par la Banque mondiale. Aucune des sociétés de leur équipe n'était visée par une mesure figurant à l'art. 42 al. 1 let. f RMP ou dans les CAAC. De plus, B2______ SAS respectait les conditions qui avaient été posées par la Banque mondiale.

S'agissant de la préimplication d'E______, il n'y avait, selon une jurisprudence vaudoise, pas de préimplication du seul fait d'avoir participé à une étude de faisabilité. La société précitée était de plus mentionnée au point 2.3.5 des CAAC, et l'étude concernée était disponible sur simple demande. La jurisprudence citée dans le recours concernait un marché public fédéral.

Les critères liés aux références mélangeaient en l'occurrence critères d'aptitude et d'adjudication, ce qui était courant. Les « atouts » contestés étaient mentionnés, et leur prise en compte pour 2 points sur 5 relevaient du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur. A______ avait choisi de fournir quatre références d'architecte alors que deux étaient demandées, et ne pouvait reprocher au pouvoir adjudicateur de n'avoir évalué que les deux premières. Il n'était pas démontré que la notation des deux dernières aurait été meilleure que celle des deux premières.

10) Le 25 février 2022, D______ s'en est rapporté à justice sur la question de l'effet suspensif.

C'était bien la société « D______ Grands Projets » qui avait soumissionné, même si elle avait indiqué sur la page de garde de son offre elle avait indiqué « D______ Construction ». cette dernière raison sociale était du reste une holding n'ayant pas d'activité opérationnelle. La raison sociale exacte était toutefois bien indiquée dans son offre, sous la rubrique « coordonnées du candidat ».

11) Le 1er mars 2022, C______ s'en est aussi rapporté à justice sur la question de l'effet suspensif.

12) Le 15 mars 2022, A______ a répliqué sur effet suspensif, persistant dans les conclusions et termes de son recours.

La préimplication de F3______ n'avait été que mineure, car elle avait participé à l'« étude de faisabilité Plateforme CFF », ce qui ne représentait qu'une partie de l'ouvrage mis au concours, l'« étude Plateforme CFF » ayant été réalisée par une autre entreprise, U_______. La plateforme CFF était du restte un volet encore conditionnel. À l'inverse, la participation d'E______ avait été décisive dans la conception du cœur du projet visé par le MEP, ce que le pouvoir adjudicateur admettait en p. 7 des CAAC, et allait au-delà d'une simple étude de faisabilité. Malgré la mention selon laquelle la personne morale concernée devait être prête à faire la démonstration de son absence d'avantage indu, c'était au pouvoir adjudicateur d'examiner si la préimplication d'E______ était suffisamment compensée.

Il n'était pas contesté que M. Q______ fût en charge de la direction de la succursale de R______. Cela ne contrevenait nullement aux CAAC, qui n'exigeaient pas que les personnes clefs demeurent affectées à leur projet en cours au moment du dépôt des offres tout au long de la procédure de sélection. En l'occurrence, le fait que M. Q______ ne soit plus engagé sur le chantier de l'aile est de l'aéroport ne changeait rien à sa disponibilité immédiate pour participer au MEP en cas de sélection.

On constatait à l'examen des pièces produites que c'était effectivement « D______ Grands Projets » qui avait soumissionné, mais les explications des intéressés sur le changement de nom dans la décision n'étaient pas crédibles. Dans la mesure où la décision attaquée se référait aux « noms exacts des candidats sélectionnés » et citait « D______ Constructions », elle avait retenu un autre candidat que celui qui avait soumissionné. Rectifier cette situation n'était possible que par le biais d'une révocation de la décision attaquée.

L'urgence à poursuivre la procédure évoquée par l'AIG n'était pas telle qu'elle commande de refuser l'effet suspensif, la mise en service visée devant intervenir entre 2027 et 2032. Quoi qu'il en soit, il appartenait à l'AIG de prévoir un délai suffisant pour la protection juridique primaire en cas de recours.

13) Le 17 mars 2022, A______ a déposé une « réplique spontanée complémentaire ».

Le dossier produit par l'AIG avait révélé deux nouveaux éléments, à savoir l'inaptitude de C______ ainsi que la notation erronée de l'offre d'A______.

La référence 1 d'ET présentée par C______ était celle du « V_______ » de W_______ (Autriche). C______ avait indiqué dans l'annexe B qu'il s'agissait d'un marché de conception-construction, alors qu'il s'avérait que C______ GmbH n'avait assumé que la construction dans ce projet, sa plaquette mentionnant un rôle d'entreprise générale et non totale (contrairement à la référence 2 qu'elle invoquait). Or la référence devait impérativement être relative à un marché de conception-construction. Pour la référence 2, le montant des travaux annoncé ne paraissait pas réaliste par rapport aux surfaces mentionnées, ce qui faisait douter de ce que C______ GmbH ait assumé à la fois la conception et la construction du projet. Des doutes étaient également apparus quant à la notation de la candidature de

Pour le critère 1.1.1 (référence 1 ET), A______ avait reçu la note de 3.5. Aucun bonus n'avait ainsi été alloué, alors que la référence « X_______ » portait sur une gare ferroviaire, car une station de métro faisait partie de l'ouvrage. Quant au critère 1.2, la jurisprudence citée par l'AIG précisait uniquement que le pouvoir adjudicateur pouvait ne pas prendre en compte toutes les références présentées, et non qu'il pouvait se contenter des premières. En l'espèce, l'AIG ne les avait pas interpellés sur les deux références à prendre en compte au titre de l'art. 40 al. 1 RMP, alors qu'il avait interpellé B______ pour lui demander un extrait de registre du commerce pour établir le lien entre une société-mère et sa filiale. Sa note pour le critère 1.1.1 devait ainsi passer de 3.5 à 4, et celle pour le critère 1.2 de 2.5 à 3.5, ce qui la ferait passer en troisième position.

14) Sur ce, la cause a été gardée à juger sur la question de l'effet suspensif.