ATA/391/2023

A.

a. Madame A______, née le ______ 1988, est ressortissante du Kosovo.

b. Elle est la mère de B______, née le ______ 2016 à Pierre-Bénite (France), et d’C______, né le ______ 2022, tous deux issus de sa relation avec Monsieur

c. À une date indéterminée, Mme A______ a déposé auprès de la Ville de Lancy une demande d'ouverture de dossier de mariage avec M. D______. Elle a alors indiqué qu'elle était domiciliée avec ce dernier et leur fille au 4, chemin E______.

d. Par courrier du 25 janvier 2021, l'officier de l'état civil de la Ville de Lancy a accusé réception de cette demande, tout en priant Mme A______ de lui fournir, dans un délai de soixante jours, une copie d'un titre de séjour en cours de validité ou de toute autre pièce prouvant la légalité de son séjour en Suisse.

e. Par contrat du 8 décembre 2020, l'entreprise individuelle F______, dont M. D______ est titulaire, a engagé Mme A______ en qualité de technicienne de surface à temps partiel pour un salaire mensuel brut de CHF 875.75.

Par formulaire M daté du 9 décembre 2020, reçu par l'OCPM le 27 janvier 2021, la société a sollicité la délivrance d'une autorisation de travail en faveur de Mme A______ pour un salaire mensuel brut de CHF 875.75, dès le 8 décembre 2020.

B.

a. Le 15 août 2017, M. D______ a déposé une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).

b. Le 1er février 2021, Mme A______ a sollicité auprès de l’OCPM une autorisation de séjour en vue de mariage avec M. D______. Elle a, notamment, produit un contrat de bail à son nom et celui de M. D______ portant sur un appartement de quatre pièces sis au 4, chemin E______, à compter du 1er octobre 2020, son certificat de salaire 2020, un extrait vierge du registre des poursuites du 9 décembre 2020, une attestation d'absence d'aide de l'Hospice général du 4 décembre 2020, une attestation de l'Université Ouvrière de Genève du 17 juin 2019 indiquant qu'elle avait suivi 59.5 heures des cours de français du 29 mars 2018 au 21 juin 2018 puis 18 heures du 19 septembre au 20 juin 2019 et une attestation de M. D______ expliquant qu'ils s'étaient rencontrés en 2015 à Genève, s'étaient brièvement séparés après la naissance de B______ en 2016, avaient repris la vie commune et voulaient engager une procédure de mariage à Genève où ils souhaitaient vivre en toute légalité et sécurité « avec tout le confort » qu'ils y trouvaient.

c. Par décision du 3 janvier 2022, l'OCPM a refusé de donner une suite favorable à la demande de régularisation des conditions de séjour de M. D______ et a prononcé son renvoi de Suisse, lui impartissant un délai au 15 février 2022 à cet effet.

d. Le même jour, l’OCPM a refusé à Mme A______ l’octroi d’une autorisation de séjour en vue de mariage, M. D______ ne disposant pas de titre de séjour en Suisse. Mme A______ devait quitter la Suisse, dans un délai échéant le 15 février 2022.

e. Le 3 février 2022, M. D______ a recouru contre cette décision (procédure A/1______) au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).

f. Par acte du 3 février 2022, Mme A______, agissant en son nom et pour le compte de B______, a recouru contre la décision du 3 janvier 2022 rendue à son encontre, concluant principalement à son annulation et la délivrance d'un titre de séjour en sa faveur et celle de sa fille.

Enceinte et non mariée, elle avait préféré donner naissance à sa fille en France, en 2016, pour éviter le rejet social qu'un accouchement au Kosovo aurait engendré au vu des mœurs de son pays. Avec sa fille, elles avaient ensuite rejoint M. D______ en Suisse, où elles séjournaient de manière continue depuis 2017.

B______, scolarisée depuis le 30 août 2021 en classe élémentaire à l'école de G______, était atteinte d'autisme infantile accompagné d'un trouble du langage de type réceptif qui nécessitait des séances bihebdomadaires de logopédie et de psychomotricité. Son placement en école spécialisée était à prévoir. Un renvoi dans son pays, qu'elle ne connaissait pas, aurait des répercussions sévères et néfastes pour son développement.

Toute la famille était bien intégrée en Suisse. L’entreprise individuelle créée par M. D______ avait réalisé un chiffre d'affaires de près de CHF 90'000.- entre août 2019 et janvier 2022. M. D______ pouvait également compter, en sus, sur son salaire d'employé chez J______ SA. Un retour au Kosovo en tant que mère célibataire l'exposerait à l'opprobre et à l'exclusion sociale. De même, le renvoi de sa fille ne pouvait être envisagé compte tenu de ses pathologies.

Elle a produit, notamment, une attestation de scolarité de B______ pour l'année 2021-2022, un certificat médical établi par le Dr H______, pédiatre, attestant que B______ était atteinte d'autisme infantile et de trouble de langage de type réceptif. Elle nécessitait deux fois par semaine des séances de logopédie et de psychomotricité. Scolarisée en école normale, le besoin d'une école spécialisée devait être anticipé. L'accompagnement d'un enfant autiste était peu disponible au Kosovo et un renvoi aurait des conséquences sévères pour la fillette.

g. L'OCPM a conclu au rejet du recours. L'argument selon lequel un retour dans leur pays en tant que couple non marié n'était pas possible devait être écarté dans la mesure où seul le mariage coutumier avait de l'importance au Kosovo. Il paraissait impensable qu'une jeune fille kosovare noue dans son pays une relation avec un homme et ait des enfants avec lui sans passer par cette cérémonie. Au vu de la tradition kosovare, tout laissait supposer que le couple était déjà marié coutumièrement. Ils avaient d'ailleurs déjà sollicité des visas de retour pour retourner ensemble dans leur pays en 2021, sans problème particulier.

B______ pouvait bénéficier d’un suivi gratuit en logopédie auprès du centre de logopédie de la Clinique universitaire de Pristina, et des soutiens éducatifs spécialisés étaient disponibles dans une institution de Pristina (prestation gratuite) ou auprès de trois organisations non gouvernementales. Une scolarisation dans les structures habituelles était prévue pour les enfants avec de légers retards de développement ou de handicap, le Kosovo comptant septante classes pédagogiques spéciales rattachées aux écoles publiques. Des solutions concrètes de prises en charge des cas d'autisme existaient au Kosovo et se développaient activement.

h. Mme A______ a répliqué en exposant qu’elle ne s'était jamais mariée coutumièrement au Kosovo, raison pour laquelle elle avait préféré quitter son pays lorsqu'elle attendait de son premier enfant pour venir accoucher en France et fuir l'hostilité socioreligieuse régnant dans son pays contre les couples non mariés.

i. L'OCPM a dupliqué en relevant qu’il ressortait du dossier que le couple avait sollicité des visas en avril et juin 2021 pour se rendre dans son pays, de sorte que leur retour en tant que famille ne semblait pas poser de problème.

j. Par jugement du 17 août 2022, le TAPI a rejeté le recours.

Le compagnon de Mme A______ étant dépourvu de titre de séjour en Suisse et sa demande de régularisation ayant fait l'objet d'une décision de refus de l'OCPM, une fois mariée, l’intéressée ne pourrait être admise à séjourner en Suisse au titre de regroupement familial avec le père de sa fille. Partant, le refus de lui accorder un titre de séjour en vue de préparation au mariage était fondé.

Il n'était pas démontré que les troubles autistiques et psychomoteurs dont souffrait B______ ne pourraient être pris en charge au Kosovo. Concernant en particulier les retards de développement, les enfants identifiés comme ayant des besoins spéciaux étudiaient dans des classes spéciales attachées à des écoles classiques ou dans des écoles spéciales. Des solutions de prise en charge des enfants autistes existaient au Kosovo et se développaient activement. Des séances de logopédie pouvaient y être poursuivies. Il pouvait également être attendu des parents de B______ qu'ils prennent domicile, à terme, dans une localité proche d'un établissement d'enseignement spécialisé ou d'une autre structure adaptée, dans l'intérêt de leur fille. Un déplacement de la fillette dans son pays d'origine, avec ses parents, ne paraissait pas susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé et son développement.

Il n’existait pas de risque établi que Mme A______ et M. D______ subiraient dans leur pays des traitements inhumains et dégradants en raison de leur relation hors mariage.

C.

a. Par acte déposé au greffe universel du Pouvoir judiciaire le 9 septembre 2022, Mme A______ a recouru contre ce jugement, concluant à son annulation et à l’octroi d’un titre de séjour.

Elle a produit une attestation du 5 septembre 2022 de Mme I______, logopédiste, selon laquelle toute nouveauté était anxiogène pour B______. Un renvoi aurait des conséquences préjudiciables pour la santé de l’enfant. Elle n’y disposerait pas d’un suivi médical adapté, selon un document publié en 2015 par l’OSAR. Son renvoi et celui de sa fille l’exposerait à l’isolement social et à la violence masculine. Un mariage civil n’écarterait pas ce danger, le déshonneur représenté par une fiancée fille-mère n’étant pas réparable.

b. L’OCPM a conclu au rejet du recours.

c. Le 21 novembre 2022, la recourante a fait valoir plusieurs faits nouveaux, à savoir que M. D______ était débiteur du fisc de la somme de CHF 13'886.81, qu’il allait suivre une formation organisée par l’OFPC du 14 décembre 2022 au 27 mars 2023 en français et dès avril 2023 en mathématiques, en vue du CFC et qu’au vu de la formation en cours, son renvoi n’était pas exigible.

d. L’OCPM a indiqué que ces faits ainsi que la naissance du second enfant du couple ne modifiaient pas sa position.

e. Interpelé par la chambre administrative au sujet de la disponibilité au Kosovo des soins nécessaires à B______, soit la prise en charge de son autisme infantile et de son trouble de l’acquisition du langage de type réceptif, affectant également le versant productif, l’OCPM s’en est enquis auprès du SEM.

Celui-ci a répondu que le service des maladies oto-rhino-laryngologiques de l’hôpital universitaire de Pristina proposait des séances orthophoniques ambulatoires. De tels services privés existaient à Pristina et dans d’autres villes. La psychomotricité pouvait être dispensée par des neurologues pédiatriques auprès de la clinique de neurologie de l’hôpital universitaire de Pristina. Il y existait des offres psychologiques et psychiatriques ainsi que des programmes de thérapie par l’activité, qui amélioraient les capacités motrices, communicatives et sociales. La clinique de l’autisme de l’Institut K______ proposait également des services dans ce domaine. Il existait trois organisations non gouvernementales s’occupant d’enfants autistes et proposant des services de prises en charge. Les examens et traitements dans les hôpitaux publics étaient gratuits. Il en allait de même des rendez-vous orthophoniques de l’Institut K______. Une séance privée de logopédie coûtait EUR 15.-. La famille ayant un enfant autiste recevait une aide de EUR 100.- par mois.

f. La recourante a sollicité la production par l’OCPM des sources indiquées dans le document transmis par le SEM, celles-ci – telles les données de MedCOI (medical coutry of origin information) tirées du site Internet de l’Agence de l’Union européenne pour l’asile (ci-après : EUAA) – n’étant pas facilement accessibles. La chambre administrative lui a fait parvenir les indications générales figurant sur Internet au sujet de MedCOI. Elle a précisé qu’il n’y avait pas lieu de traduire les notes de bas de page du rapport du SEM, celles-ci étant composées de noms de centres médicaux, cliniques ou associations, en partie indiqués en kosovar.

g. Se déterminant au sujet du rapport du SEM, la recourante a fait valoir qu’elle était originaire d’une ville située à 57 km de Pristina et son compagnon d’une ville distante de 42 km de Pristina. La source EUAA n’était pas accessible en ligne et, donc, pas vérifiable. La présentation du site de l’Institut K______ était en albanais. Selon la National Association of Autisme in Kosovo, le manque de thérapeutes autorisés était un problème et le remboursement des frais de traitement était difficile. Cela conduisait au fait que beaucoup d’enfants présentant des problèmes comportementaux étaient traités par des médicaments plutôt que des soins professionnels. Enfin, l’ergothérapie n’était pas proposée au Kosovo.

h. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était garée à juger.