ATA/486/2015

1) A______ GmbH (ci-après : A______ GmbH) est une société à responsabilité limitée, inscrite au registre du commerce de Zurich avec adresse dans ce canton. Son but social est de soutenir des entreprises, en particulier celles du groupe C______, dans l’offre de prestations de services de transport par le biais de la téléphonie mobile ou de la communication en ligne et de fournir toutes les prestations directes ou indirectes y relatives. Elle est entièrement détenue par B______ Holding B.V. (ci-après : B______ Holding), société ayant son siège à Amsterdam (Hollande), qui en est également l'associée, sans pouvoir de signature.

2) Depuis septembre 2014, A______ GmbH déploie également ses activités dans le canton de Genève où elle dispose de locaux, actuellement à l’avenue de Champel.

3) La chambre civile de la Cour de justice, saisie d’un contentieux en matière de concurrence déloyale opposant des centrales de taxis et des chauffeurs de taxis indépendants à A______ GmbH a résumé l’organisation générale des activités du groupe C______ et celle mise en place spécifiquement à Genève, dans le cadre d’un arrêt du 27 février 2015 rendu sur mesures provisionnelles (ACJC/230/2015). Selon les faits constatés dans cet arrêt et admis par les parties recourantes ou qui ressortent des pièces versées à la procédure, les activités du groupe C______ peuvent être résumées ainsi :

a. Le groupe C______ dispose d’un site Internet « www.C______.com » à partir duquel il propose, d’une part, à une personne désireuse de se déplacer par véhicule automobile dans des villes (ci-après : l’utilisateur) différentes solutions de transport et d’autre part à une personne disposée à prendre en charge son transport moyennant rémunération (ci-après : le transporteur), la possibilité de proposer leurs services. Cette mise en relation se fait par le biais d’une application téléchargeable, accessible via le site internet précité, combinant les possibilités données par la géolocalisation et par la communication électronique (ciaprès : l’application). Le groupe C______ propose cette prestation dans de nombreux pays, suivant différents modèles mis en œuvre en fonction des conditions spécifiques au pays

b. Selon les conditions d'utilisation relatives à la Suisse (version du 8 décembre 2014), « applicables à toute visite et utilisation du site web, au service et à l'application, ainsi qu'à toutes informations, recommandations et/ou services fournis directement ou indirectement par le site web, le service et l'application », le cocontractant est B______ Holding.

c. En utilisant l’application ou le service, l’utilisateur entre en relation contractuelle avec B______ Holding. Il doit s’inscrire chez cette dernière en communiquant ses données personnelles, son numéro de téléphone mobile et les données de sa carte de crédit. Si son inscription est acceptée, B______ Holding lui octroie une licence et lui fournit un compte personnel auquel il peut accéder informatiquement au moyen d’un mot de passe. Les prestations de transport offertes peuvent être sollicitées par le biais de l'utilisation de l’application C______, téléchargée et installée par les soins de l’utilisateur sur son téléphone portable. Celle-ci permet à ce dernier d'envoyer une demande de service à un transporteur. Le récepteur GPS (qui doit être installé sur le téléphone portable sur lequel l’utilisateur a téléchargé l'application) détecte l’emplacement de celui-ci et envoie ses données de localisation de l’utilisateur au transporteur concerné. Le transporteur est libre d’accepter ou de refuser toute demande de service de transport. Il est par ailleurs libre de décider d'utiliser ou non l'application pour recevoir les requêtes générées par le biais de l'application. Si le transporteur accepte une demande, l'application en avertit l’utilisateur et lui communique des informations au sujet du véhicule qui va effectuer la course (y compris sa marque, le numéro d'immatriculation du véhicule et l'évaluation de son service à la clientèle), ainsi que la possibilité de le contacter par téléphone. L'application lui permet aussi de suivre la progression du véhicule vers le lieu de prise en charge, en temps réel.

Pour l’utilisateur, l'application est gratuite. Les tarifs pratiqués par le transporteur sont indiqués sur le site Web et peuvent être consultés par le biais de l'application à l’issue de la course. À l’issue de la course, B______ Holding facture à l’utilisateur les services fournis par le transporteur, pour le compte de ce dernier, en faisant appel à un système de paiement tiers pour associer le compte de carte de crédit de l’utilisateur à l’application et au service. L’utilisateur doit accepter de payer tous les services de transport qu’il a achetés et reconnaître qu'C______ peut en débiter le prix du compte de carte de crédit communiqué lors de son inscription. S'il le souhaite, le client peut indiquer à l’avance son lieu de destination et obtenir une estimation du prix de la course, qu'il peut accepter ou refuser. La course effective ne peut être facturée à un montant supérieur à celui figurant sur l'estimation.

d. Le transporteur qui désire utiliser l’application pour son activité passe un contrat de partenariat avec B______ Holding à l’aide d’un formulaire téléchargeable. Le conducteur qui fournit le service de transport peut différer du transporteur et n’être que l’employé de celui-ci. Vis-à-vis d’B______ Holding, c’est le partenaire qui assume la responsabilité du service de transport.

Selon les conditions contractuelles de partenariat, lorsque le transporteur est en exercice, B______ Holding fournit des informations au conducteur par l'intermédiaire de l'application en indiquant l'emplacement de l’utilisateur désigné comme « client ». Celui-ci informe le conducteur de sa destination.

Le montant TTC que le transporteur peut facturer au client pour le trajet est mentionné dans le site, sur l'application, ou peut être communiqué à tout moment au partenaire par B______ Holding. Les prix communiqués sont des prix plafonds recommandés. La TVA doit être acquittée par le partenaire. Celui-ci est libre de facturer un prix inférieur au client. Il est responsable de tout préjudice lié au paiement par carte de crédit.

e. B______ Holding perçoit une commission par trajet, convenue contractuellement. Cette commission est calculée sous forme de pourcentage du prix de la course et communiquée au conducteur quel que soit le prix inférieur payé par le client. Le prix payé par ce dernier est perçu par B______ Holding pour le compte du partenaire. La commission due est retenue sur le montant payé au partenaire. B______ Holding adresse un reçu au client pour le compte du partenaire, dont celui-ci reçoit une copie.

f. Dans les documents contractuels qui la lient à l’utilisateur ou au partenaire, B______ Holding précise qu’elle n'est ni un fournisseur de services de transport, ni une entreprise de transport. Elle n’agit qu’en tant qu'intermédiaire entre le transporteur et l’utilisateur. La prestation de services par le transporteur est donc régie par le contrat conclu entre l’utilisateur et le partenaire, auquel elle ne sera jamais partie et pour lequel elle n’encoure aucune responsabilité.

4) Dans le canton de Genève, le groupe C______ met à disposition des utilisateurs depuis le mois de septembre 2014, la possibilité de solliciter l’intervention de transporteurs par recours à la prestation de services E______X, soit celle de véhicules conduits par des chauffeurs indépendants ou des employés de sociétés, tous au bénéfice de cartes professionnelles.

Seuls peut devenir partenaire d’B______ Holding un chauffeur détenteur d'un permis de conduire suisse pour le transport professionnel de personnes avec la mention D______ et d'une carte de chauffeur professionnel de limousine ou de taxi du canton de Genève ; lorsqu’il utilise un véhicule immatriculé à Genève, celui-ci doit être immatriculé en plaques professionnelles et équipées d'un tachygraphe. La marque et le modèle doivent être communiqués.

Les candidats qui disposent des autorisations légales nécessaires sont invités à transmettre à A______ GmbH leur permis de conduire, leur carte de chauffeur professionnel, leur carte de dirigeant d'entreprise de transport de personnes, leur carte d'identité, un extrait du Registre du commerce et leur permis de circulation. Il leur est également demandé de suivre une formation en ligne et de passer un test de connaissances de la ville en cliquant sur les liens mentionnés. Ceux qui satisfont aux conditions requises sont invités à un entretien avec un « représentant d'C______ », dans les locaux de l'avenue de Champel, pour une séance de formation sur le fonctionnement de l'application, qui dure deux à trois heures.

Selon le « guide du partenaire pour Genève », qui est passé en revue à cette occasion et qui leur est remis lors de cette séance :

- les détenteurs de plaques de taxi doivent enclencher leur compteur au moment de démarrer la course et l'arrêter à la fin de la course ; ils doivent expliquer aux passagers que c’est le prix figurant sur leur smartphone via l'application C______ qui doit être payé, et non celui inscrit au compteur, lequel n’a qu’un rôle de référence ; techniquement, le prix de la course sera forcément inférieur à celui du compteur, car il a été paramétré à cette fin ;

- pour les « plaques limousines », au début de chaque course le prix est fixé à travers la fonction «estimation du prix» sur l'application. Si le prix à la fin de la course est supérieur au prix maximal indiqué lors de l'estimation, le prix sera ajusté en contactant C______.

Dans la « présentation aux partenaires-octobre 2014 », qui est projetée aux chauffeurs lors de l'entretien précité, ou lors de leur formation en ligne, leur attention est attirée sur le fait qu'ils sont des professionnels et qu'ils doivent respecter les heures légales de travail, ainsi que les temps de pause applicables dans le canton de Genève.

C’est à l’issue de ce processus que le chauffeur est sélectionné, que son compte est activé et qu’il peut utiliser l'application pour recevoir des commandes.

La commission prélevée par C______ est de 20 %. C______ fournit un téléphone portable par voiture. Au titre des avantages, il est notamment fait mention d'une équipe C______ locale, offrant un support rapide et de qualité (ajustement, questions et problèmes gérés de manière locale) et fournissant les efforts marketing à la place des chauffeurs. De même, un mécanisme permettant d'augmenter le prix des courses aux heures de fortes demandes, afin d’optimiser les revenus sur ces périodes permet l’octroi d’une prime. Ce mécanisme est justifié par le fait que seuls les partenaires et les chauffeurs de premier ordre sont acceptés sur la plate-forme, ceux qui performent le mieux étant récompensés.

5) En août 2014, les responsables d’A______ GmbH se sont entretenus avec la direction du service du commerce (ci-après : SCOM) dépendant du département de la sécurité et de l’économie (ci-après : le département) pour exposer la nature des activités qu’ils entendaient déployer. A______ GmbH a été mise en garde par cette autorité sur le caractère illégal de ses activités, eu égard aux exigences de la législation cantonale en matière de transport de personnes mais ses représentants lui ont fait savoir qu’ils entendaient les déployer sans attendre, considérant qu’elles n’étaient pas soumises à un contrôle étatique. Elle a effectivement mis en œuvre ses activités en septembre 2014.

6) Après avoir invité A______ GmbH à se déterminer préalablement, droit qu’elle exercé le 4 mars 2015, le SCOM lui a notifié le 30 mars 2015 une décision de la teneur suivante :

- « constate qu’ A______ GmbH, respectivement B______ Holding B.V. exerce une activité de centrale d’ordre de courses de taxis soumise à autorisation au sens de l’art. 9 al. 1 let. d de la loi sur les taxis et limousines (transport professionnel de personnes au moyen de voitures automobiles) du 21 janvier 2005 - LTaxis - H 1 30 ;

- interdit à A______ GmbH, respectivement B______ Holding B.V., avec effet immédiat l’exercice son activité de transport professionnel de personnes sur le canton de Genève ;

- dit que l’interdiction sera levée dès qu’une autorisation d’exploiter au sens de l’art. 9 LTaxis aura été délivrée ;

- inflige à A______ GmbH une amende de CHF 35'000.-, payable dans les 30 jours dès sa notifications au moyen du bulletin de versement annexé ;

- assortit la présente décision de la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 du Code pénal suisse (CP) du 21 décembre 1937 qui prévoit que celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d’une amende ;

- dit que la présente décision est exécutoire nonobstant recours au sens de l’art. 66 al. 1 LPA. »

A______ GmbH déployait des activités relevant de la centrale d’ordres de courses au sens de l’art. 13 LTaxis.

Elle disposait d’une flotte de chauffeur composée de taxis de service public, de taxis de services privés et de limousines. Son application mettait en relation des chauffeurs privés indépendants et des clients. Le fait que cette seule mise en relation se fasse par le biais d’une application Internet, et non par une centrale téléphonique n’était pas déterminant. Seuls les moyens utilisés différaient. Même si dans les informations fournies aux utilisateurs ou aux transporteurs, le groupe C______ prétendait l’inverse, c’était par le biais de relations contractuelles tissées avec l’une ou l’autre des sociétés du groupe que les uns et les autres entraient relation. C’était A______ GmbH qui, à partir des locaux de Genève, contrôlait le recrutement des chauffeurs, leur remettait un téléphone intelligent sur lequel était configurée l’application utilisée pour recevoir les instructions relatives aux courses et les formait à cette utilisation. Une commission était perçue par une des sociétés du groupe pour toutes les courses effectuées, à l’instar des primes d’affiliation prélevées par les centrales d’ordres de course. C’était l’une d’elles qui percevait le prix des courses et le redistribuait aux chauffeurs. De même, elle arrêtait les tarifs pratiqués par les chauffeurs, incitant les transporteurs à fournir plus de prestations en prévoyant un système de bonus lié au nombre de courses effectuées. En outre, A______ GmbH proposait un service 365 jours par année, 24 heures sur 24 et disposait d’un service de récupération d’objets perdus/trouvés, à l’instar des compagnies de taxis. Non seulement A______ GmbH ne disposait pas d’autorisation, mais l’organisation de son activité n’était pas transparente. Elle était donc susceptible de générer des problèmes de protection des consommateurs, dans la mesure où elle contrevenait à l’interdiction de la mixité des catégories de transport, qu’il y avait un risque que les chauffeurs dépêchés ne soient pas titulaires de cartes professionnelles ou qu’il y ait des risques d’erreur dans le calcul du prix des courses, induits par l’utilisation de l’application en lieu et place du taximètre. Bien que l’illégalité de son activité lui ait été signalée par l’autorité, A______ GmbH avait persisté à l’exercer et refusé de se régulariser.

Une copie de cette décision a été communiquée par pli recommandé et pli simple à B______ Holding.

7) Par acte posté le 14 avril 2015, A______ GmbH et B______ Holding ont interjeté recours contre la décision du 30 mars précitée. Elles concluaient principalement à l’annulation de la décision entreprise après instruction, sollicitant que différents actes de procédure soient ordonnées. À titre préalable, elles sollicitaient la restitution de l’effet suspensif au recours.

La décision avait été adressée à A______ GmbH et B______ Holding sans que cette dernière soit visée par la décision. L’activité du groupe à Genève n’était pas contraire à la LTaxis. Les contacts entre les chauffeurs et les clients se faisaient directement entre eux par l’accès à la technologie du groupe C______, de manière automatisée, sans intervention, ni contrôle exercés par les recourantes. Le groupe C______ n’acceptait pas les commandes de clients et ne les transmettait pas aux chauffeurs. A______ GmbH ne disposait pas de personnel qui agirait comme intermédiaire entre les chauffeurs et les clients. Son activité se limitait à des prestations auxiliaires de services dans le domaine de la promotion et du marketing. Cette société n’était pas partenaire avec les chauffeurs. Elle n’intervenait pas dans le processus de perception ou de redistribution du prix payé. Quant à B______ Holding, elle n’avait aucune activité en Suisse. Il s’agissait d’une pure société financière sans employé.

La décision attaquée violait leurs droits procéduraux car elle n’avait pas eu accès à l’ensemble du dossier. Elle était nulle pour ce motif, dès lors qu’il s’agissait d’une procédure en matière pénale. Elle était nulle à l’égard d’B______ Holding qui n’avait pas été informée de l’ouverture de la procédure, qui avait reçu la décision en copie sans en être la destinataire et sans que celle-ci lui ait été valablement notifiée.

Elle devait être annulée car elle contrevenait aux art. 2 et 3 de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02) en interdisant toute prestation de services dispensées par A______ GmbH dans le canton de Genève.

En outre, elle reposait sur un état de fait erroné et interprétait de manière inexacte les dispositions pertinentes de la LTaxis, laquelle ne s’appliquait pas.

De plus, elle violait la liberté économique des recourantes, dès dès lors qu’elle interdisait leur activité sans base légale, ne reposait pas sur un intérêt public et ne respectait pas le principe de la proportionnalité.

L’effet suspensif devait être restitué parce que telle était la règle dans la procédure de recours en matière administrative. Ce principe devait d’autant plus être respecté dans le cas d’une décision prononçant une sanction. D’une manière générale, pour retirer l’effet suspensif à une décision, ce qui réduisait la protection juridique due au justiciable, l’autorité devait démontrer qu’une atteinte concrète et grave à un intérêt public important imposait l’exécution immédiate de la décision.

Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral avait restitué l’effet suspensif à un recours formé par un voiturier contre une décision de l’aéroport de Genève lui interdisant avec effet immédiat d’opérer sur son site. La chambre administrative avait refusé de le faire, mais le Tribunal fédéral avait considéré que permettre à une entreprise de continuer à opérer ses activités de voiturier sur le site de, ne vidait pas de son sens la procédure au fond, même si sa finalité était de déterminer si cette entreprise pouvait continuer à exercer ses activités en dehors de toute procédure d’autorisation ou de concession. Un raisonnement similaire s’imposait. Il s’agissait de savoir si les deux recourantes étaient soumises à autorisation dans le canton de Genève. Le prononcé de mesures provisionnelles leur permettrait la poursuite provisoire de l’activité dans le canton durant la procédure de recours, ce qui ne viderait pas de sens la décision sur le fond.

Dans la pesée des intérêts en présence qui s’imposait, devaient prévaloir l’intérêt financier et économique des recourantes, gravement mis en péril si toute activité leur était immédiatement interdite, les risques de dommages de réputation pouvant atteindre ses activités dans le canton de Zurich, mais également les intérêts économiques des chauffeurs partenaires. Devait également être pris en compte l’intérêt public à une concurrence efficace dans le domaine du transport de personnes, protégé constitutionnellement, de même que l’intérêt des consommateurs genevois. Face à ces intérêts publics et privés, on ne concevait pas quel intérêt public pourrait l’emporter. Les problèmes de transparence et de protection des consommateurs invoqués étaient inexistants. Les transporteurs respectaient la loi et notamment les dispositions de la LTaxis. Personne dans le public ne s’était plaint des activités d’C______.

La permission aux recourantes de poursuivre leur activité durant la procédure pouvait passer soit par la restitution de l’effet suspensif, soit par le biais du prononcé de mesures provisionnelles au sens de l’art. 21 LPA. En effet, la chambre administrative devait non seulement tenir compte de l’urgence et du préjudice irréparable, mais des réelles chances de succès du recours face à une décision fondée, non seulement,sur une appréciation erronée des faits et qui formulait des reproches sans consistance, mais qui appliquait faussement le droit. L’activité du groupe C______ dans le canton de Genève, dont A______ Gmbh ne jouait qu’un rôle de société de services, ne pouvait être assimilée à celle d’une centrale d’ordres de courses qui était une entreprise recevant et transmettant ceux-ci au moyen d’un numéro téléphonique d’appel général. Non soumises aux règles de la LTaxis, les activités du groupe C______ étaient protégées par les dispositions garantissant l’exercice de la liberté économique et par celles de la LMI. En outre, la décision attaquée résultant d’une procédure pénale, son caractère exécutoire contrevenait à l’article 6 CEDH.

8) Parallèlement à la décision dont est recours, le SCOM a notifié à A______ GmbH, le 30 mars 2015 également, une seconde décision par laquelle elle lui intimait l’ordre dans un délai imparti, de déposer une demande autorisation d’exploiter une centrale d’ordre de taxi. A______ GmbH a également interjeté recours auprès de la chambre de céans contre cette deuxième décision.

9) Le 16 avril 2015, les recourants ont transmis un exemplaire d’une communication émanant du département, à teneur de laquelle celui-ci envisageait de modifier la législation pour permettre à C______ d’exercer ses activités.

10) Dans ses observations du 30 avril 2015, le SCOM conclut au rejet de la requête, que celle-ci vise la restitution de l’effet suspensif ou le prononcé d’autres mesures provisionnelles. A______ GmbH ni aucune autre société du groupe C______ n’avait jamais essayé de se conformer à la réglementation genevoise sur les transports de personnes, ou de coopérer avec le SCOM. Le groupe C______ entretenait un flou délibéré sur le rôle de diverses entités du groupe intervanant dans le canton de Genève. Il n’y avait aucun doute que les deux recourantes étaient impliquées, A______ GmbH y ayant des locaux et des collaborateurs, B______ Holding détenant la première et s’occupant de la gestion et du financement des sociétés. Les activités du groupe C______ étaient sans aucun doute soumises à la LTaxis, ce qui impliquait une autorisation, car elles devaient être assimilées à celle d’une centrale d’ordres de courses. Même si on devait considérer que ce cadre n’était pas exactement applicable aux recourantes, elles restaient soumises à la LTaxis en vertu de l’art. 2 al. 5 de cette loi qui avait pour vocation de réglementer exhaustivement tout type d’activités ayant trait au transport professionnel de personnes dans le canton. Compte tenu de ce constat, le SCOM était fondé à prendre la décision attaquée. Celle-ci avait un contenu négatif car elle refusait une prestation à une personne qui jusque-là n’y avait jamais eu droit. La décision avait été prise dans le respect du droit d’être entendues des recourantes, lesquelles avaient toutes deux pu faire valoir leurs moyens. Le groupe C______ jouait habilement, dans l’organisation de ses activités, d’une division des rôles qui lui permettait de créer un écran de fumée.

L’effet suspensif ne pouvait être restitué car les activités des recourantes menaçaient les intérêts publics protégés par les dispositions de la LTaxis, soit la sécurité publique, la loyauté dans les transactions commerciales et l’utilisation adéquate du domaine public. Il résultait des conditions de partenariat entre C______ et les transporteurs que ni A______ Gmbh, ni aucune autre entité du groupe n’exerçait un contrôle réel sur les activités des chauffeurs, l’état des véhicules ou l’existence de contrats d’assurances en cas de survenance de dommages. Il y avait en particulier un risque que ceux-ci puissent ainsi mettre leur smartphone à disposition de tiers non habilités à conduire un véhicule de transport de personnes. Le fait que les sociétés du groupe C______ soient exemptées de toute responsabilité s’écartait de manière significative de ce que la réglementation genevoise imposait aux centrales dans de course y compris dans la coopération avec les autorités. La loyauté dans les transactions n’était pas non plus garantie car le système de tarification utilisé dans l’application n’avaient pas fait l’objet d’un contrôle approfondi et certifié quant à sa fiabilité. L’autorité intimée pouvait citer le cas d’une course effectuée en utilisant l’application C______, qui avait pourtant été facturée à un prix de de CHF 16.-, sans que le véhicule ne se déplace.

En outre, pour effectuer ses courses, C______ faisait appel à des véhicules de toutes les catégories de taxis et de limousine confondues, sans que le consommateur soit informé de cette mixité, ce qui était contraire à la loi. Même si la protection des finances publiques dépassait le cadre des objectifs poursuivis par la réglementation relative au transport de personnes, on ne pouvait passer sous silence le fait que 20 % du prix des courses effectuées par les chauffeurs C______ était transmis aux Pays-Bas, si bien que ce montant échappait à l’impôt genevois. Le fait que les autorités politiques envisagent de modifier la loi pour prendre en considération l’évolution des technologies ne signifiait pas qu’il y avait un intérêt public à autoriser le groupe à déployer ses activités sans attendre l’issue de la procédure. Aucun intérêt privé ne pouvait être allégué, qui justifiait de donner suite aux mesures provisionnelles sollicitées.

11) Les recourantes ont répliqué le 6 mai 2015, persistant dans les conclusions en restitution de l’effet suspensif à leur recours. Aucune base légale ne permettait de leur interdire le déploiement de leurs activités dans le canton de Genève. Il n’y avait aucun intérêt public à retirer l’effet suspensif au recours. En effet, les activités du groupe ne présentaient aucun risque pour la sécurité publique ou pour les consommateurs. L’exemple cité par le SCOM n’avait pas de valeur probante car il émanait d’une situation provoquée par leurs concurrents, qui ne correspondait pas à la façon dont l’application était ordinairement utilisée. L’utilisation du domaine public n’était pas plus menacée par les chauffeurs C______ que par les chauffeurs traditionnels. L’intérêt public à la sauvegarde des finances genevoises était irrelevant. Pour le surplus, elles se référaient à leurs écritures précédentes.

12) Sur ce, la cause a été gardée à juger.