ATA/675/2021

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) L’objet du litige consiste à déterminer si c’est conformément au droit que le DSPS a refusé d’autoriser la recourante à exercer la profession de médecin, sous sa propre responsabilité, dans le canton de Genève.

3) La recourante reproche à la décision attaquée d’avoir retenu à tort qu’elle avait fait l’objet d’une sanction et fait courir un risque à ses patients.

4) Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), hypothèse non réalisée en l’espèce.

Il n’en résulte toutefois pas que l’autorité est libre d’agir comme bon lui semble (ATA/1261/2020 du 15 décembre 2020 consid. 4a ; ATA/211/2018 du 6 mars 2018 consid. 4). Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux de droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 123 V 150 consid. 2).

5) a. Le 1er septembre 2007, est entrée en vigueur la LPMéd. Certains des articles de cette loi ont fait l’objet d’une modification entrée en vigueur le 1er janvier 2018. Toutefois, ces modifications n’ont pas d’effet sur l’objet du présent litige, si bien que c’est la LPMéd dans sa teneur actuelle qui sera exposée ci-dessous.

Cette loi a notamment pour but d’établir les règles régissant l’exercice de la profession de médecin à titre d’activité économique privée sous la propre responsabilité professionnelle (art. 1 al. 3 let. e cum art. 2 al. 1 let. a LPMéd), ainsi que de fixer les conditions de reconnaissance de diplômes et de titres postgrades étrangers (art. 1 al. 3 let. d LPMéd). Afin de promouvoir la santé publique, la LPMéd encourage notamment la qualité de l’exercice des professions dans les domaines de la médecine humaine, de la médecine dentaire, de la chiropratique, de la pharmacie et de la médecine vétérinaire (art. 1 al. 1 LPMéd).

Selon l’art. 34 al. 1 LPMéd, l’exercice d’une profession médicale universitaire (telle que celle de médecin) à titre d’activité économique privée sous propre responsabilité professionnelle requiert une autorisation du canton sur le territoire duquel la profession médicale est exercée.

L’art. 36 LPMéd pose les conditions pour l’octroi d’une autorisation de pratiquer à titre d’activité économique privée, sous la propre responsabilité professionnelle. Conformément à l’art. 36 al. 1 LPMéd, l’autorisation de pratiquer est octroyée si le requérant : est titulaire du diplôme fédéral correspondant (let. a), est digne de confiance et présente, tant physiquement que psychiquement, les garanties nécessaires à un exercice irréprochable de la profession (let. b) et dispose des connaissances nécessaires dans une langue officielle du canton pour lequel l’autorisation est demandée (let. c). Toute personne qui veut exercer la profession de médecin, de chiropraticien ou de pharmacien à titre d’activité économique privée sous sa propre responsabilité professionnelle doit, en plus, être titulaire du titre postgrade fédéral correspondant (al. 2).

Conformément à l’art. 37 LPMéd, le canton peut prévoir que l’autorisation de pratiquer à titre d’activité économique privée sous la propre responsabilité professionnelle soit soumise à des restrictions temporelles, géographiques ou techniques ainsi qu’à des charges pour autant que ces restrictions et ces charges soient imposées par la Confédération ou qu’elles soient nécessaires pour garantir des soins médicaux fiables et de qualité.

L’art. 15 LPMéd précise qu’est reconnu le diplôme étranger dont l’équivalence avec un diplôme fédéral est établie dans un traité sur la reconnaissance réciproque des diplômes conclu avec l’État concerné (al. 1). Un diplôme étranger reconnu déploie en Suisse les mêmes effets qu’un diplôme fédéral (al. 2). La reconnaissance relève de la compétence de la MEBEKO (al. 3).

La MEBEKO, si elle ne reconnaît pas le diplôme étranger, fixe les conditions de l’obtention du diplôme fédéral correspondant (al. 4).

b. Selon le Message du Conseil fédéral à propos de la LPMéd du 3 décembre 2004, les conditions professionnelles et personnelles pour l’octroi de l’autorisation de pratiquer sont réglées exhaustivement à l’art. 36 LPMéd et les cantons ne sont pas habilités à en ajouter d’autres (FF 2005 ad art. 36, p. 209). Les cantons peuvent préciser la condition personnelle de l’art. 36 al. 1 let. b LPMéd qui exige que le requérant soit digne de confiance et présente, tant physiquement que psychiquement, les garanties nécessaires à un exercice irréprochable de la profession (FF 2005 ad art. 43, p. 213) ; compte tenu de la volonté du législateur d’unifier les conditions d’exercice à titre indépendant sur tout le territoire de la Confédération et du fait que l’art. 36 al. 1 let. b LPMéd décrit de manière exhaustive les conditions personnelles requises pour obtenir une autorisation (FF 2005 ad art. 36, p. 209), cette disposition doit être interprétée de façon restrictive et doit être considérée comme faisant plutôt référence aux moyens de preuve auxquels il est possible de recourir (attestation de moralité, certificat médical, etc.). Des dispositions cantonales peuvent être édictées dans le cadre de l’art. 37 LPMéd (FF 2005 ad art. 43, p. 212), à savoir les restrictions et les charges imposées à l’autorisation de pratiquer (ATF 143 I 352 consid. 3.2).

La doctrine relève que la première condition personnelle, relative au fait d’être « digne de confiance », se retrouvait dans bon nombre de législations cantonales, sous des formulations diverses, et que cette exigence a été reprise dans la LPMéd. Dans les législations cantonales, cette « bonne moralité » était évaluée à l’aune d’éventuelles condamnations pénales ou de sanctions disciplinaires (Jean-François DUMOULIN, in Ariane AYER/Ueli KIESER/Thomas POLEDNA/Dominique SPRUMONT, Loi sur les professions médicales [LPMéd], Commentaire, 2009, ad art. 36 n. 23).

Le Message du Conseil fédéral précité précise encore, en ce qui concerne l'art. 36 al. 1 let. b LPMéd, que le requérant doit être de bonne moralité et, de manière générale, digne de confiance (FF 2005 209 ad art. 36, p. 209). Le terme « de manière générale » démontre que le comportement qui peut être pris en considération à cet égard n'est pas limité à celui que l'intéressé adopte dans l'exercice concret de son activité au quotidien (par exemple, les soins médicaux en tant que tels) ; il faut, néanmoins, qu'il y ait un rapport avec l'exercice d'une activité indépendante dans le domaine médical (arrêts du Tribunal fédéral 2C_49/2019 du 16 mai 2019 consid. 5.1 ;2C_853/2013 du 17 juin 2014 consid. 5.4 qui définit la notion de « digne de confiance »). En outre, le requérant ne doit pas seulement faire montre d'un caractère digne de confiance dans sa relation avec ses patients, mais également face aux autorités médicales (arrêts du Tribunal fédéral 2C_49/2019 précité consid. 5.1 ;2C_814/2018 du 29 mars 2019 consid. 4.2 ;2C_853/2013 précité consid. 5.5 et les arrêts cités).

c. La doctrine relève à propos de l’art. 36 al. 1 let. b LPMéd que ce qui est attendu du requérant est une « bonne moralité ». Ce qui importe, c’est l’absence de condamnations ou de sanctions administratives incompatibles avec l’exercice de la profession médicale. Il n’est pas nécessaire que le professionnel n’ait jamais été sanctionné, mais il importe qu’il ne l’ait pas été pour des faits incompatibles avec l’exercice de la profession. Le retrait définitif de l’autorisation d’exercer est toutefois un empêchement absolu à la délivrance d’une autorisation d’exercice ; le retrait temporaire empêche aussi la délivrance pendant la période de retrait (Jean-François DUMOULIN in Ariane AYER/Ueli KIESER/Thomas POLEDNA/Dominique SPRUMONT, op. cit., ad art. 36 n. 23 à 27).

d. La chambre administrative a déjà eu l’occasion de relever que la procédure ouverte en France à l’encontre d’un médecin, qui avait donné lieu à une décision de la chambre disciplinaire de première instance du Languedoc-Roussillon de l’ordre des médecins et qui avait conduit à son interdiction d’exercer, équivalait à celle d’une procédure administrative en droit suisse, ce type de sanction étant également prévu par le droit fédéral et cantonal (art. 43 al. 1 et. d LPMéd et art. 128 al. 1 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 - LS - K 1 03 ; ATA/778/2018 du 24 juillet 2018 consid. 4h).

e. Dans le canton de Genève, l’art. 74 al. 1 LS (devenu depuis le 2 juin 2021 l’art. 73 al. 1 LS) prévoit qu’une personne n’a le droit de pratiquer une profession de la santé que si elle est au bénéfice d’une autorisation de pratique délivrée par le département ou a suivi le processus d’annonce prévu par la LPMéd.

Selon l’art. 75 al. 1 LS (devenu depuis le 2 juin 2021 l’art. 74 al. 1 LS), l’autorisation de pratique est délivrée au professionnel de la santé qui possède le diplôme ou le titre requis en fonction de la profession ou un titre équivalent reconnu par le département (let. a), qui ne souffre pas d’affections physiques ou psychiques incompatibles avec l’exercice de sa profession (let. b), qui, en Suisse ou à l’étranger, n’est pas frappé d’interdiction de pratiquer temporaire ou définitive ou ne fait pas l’objet de sanction administrative ou de condamnation pénale pour une faute professionnelle grave ou répétée ou pour un comportement indigne de sa profession (let. c), dont la pratique, en Suisse ou à l’étranger, n’engendre pas un risque sérieux de mise en danger de la santé ou de la vie des patients (let. d).

f. Dans sa jurisprudence (ATA/540/2013 du 27 août 2013), la chambre administrative a statué sur un dossier relatif à une sage-femme française qui n’avait pas, au moment où elle avait sollicité l’autorisation de pratiquer sur le territoire du canton de Genève (le 8 avril 2011), précisé n’avoir jamais fait l’objet d’une procédure pénale ou administrative pour des faits incompatibles avec l’exercice de sa profession. Le département lui avait délivré le 3 mai 2011 l’autorisation requise. L’année suivante, le département avait eu connaissance du fait que, par décision du 9 juillet 2012, la chambre disciplinaire de l’ordre des sages-femmes d’une région française avait prononcé à l’encontre de l’intéressée une interdiction d’exercer sa profession pendant un an, au motif que son site internet évoquait des thérapies contraires aux règles déontologiques de la profession. Il résultait de plus de cette décision que la sage-femme avait déjà fait l’objet le 31 janvier 2011 d’un avertissement, qui lui avait été infligé par la chambre disciplinaire de première instance, en raison de dysfonctionnements de son site internet. Le 20 décembre 2012, le département a révoqué l’autorisation de pratiquer de l’intéressée, fondant sa décision sur l’omission d’annoncer l’avertissement du 31 janvier 2011. La chambre administrative a admis le recours de la sage-femme, considérant que, même si la recourante avait délibérément omis de mentionner le fait qu’elle avait fait l’objet d’un avertissement le 31 janvier 2011, les faits en lien avec cet avertissement n’étaient pas incompatibles avec l’exercice de sa profession. De plus, les faits ayant conduit audit avertissement ne constituaient pas une faute professionnelle grave ou répétée, ni un comportement indigne de sa profession au sens de la loi.

Dans un arrêt plus récent (ATA/778/2018 précité), la chambre administrative a confirmé la décision du DSPS de refuser à un médecin spécialiste en chirurgie plastique de pratiquer, au motif qu’il avait répondu par la négative à la question de savoir s’il avait fait ou faisait l’objet d’une procédure pénale ou administrative pour des faits liés à l’exercice de sa profession, alors qu’une procédure était ouverte à son encontre en France. Ladite procédure avait, par la suite, conduit à son interdiction d’exercer pendant une durée de six mois, dont trois avec sursis, au motif qu’il avait manqué à ses devoirs de médecin en se départissant d’une attitude correcte et attentive envers sa patiente et n’avait pas assuré la continuité des soins. La chambre de céans a en particulier relevé qu’il importait peu que la procédure française se trouve au stade de la procédure « nationale », le fait qu’une procédure administrative soit actuellement en cours étant seul pertinent. Elle a enfin considéré que si la sanction administrative était confirmée, les manquements du recourant pourraient être constitutifs d’une faute professionnelle grave ou d’un comportement indigne de sa profession au sens de l’art. 75 al. 1 let. c LS.

Plus récemment encore, la chambre administrative a confirmé la décision du DSPS de refuser à un médecin dentiste l’autorisation de pratiquer, au motif qu’il avait été sanctionné, en 2013 et en 2015, par des interdictions de pratiquer durant un mois avec sursis, respectivement par un avertissement, pour avoir fait état sur son site Internet de trois diplômes universitaires non reconnus par le conseil national de l’ordre des chirurgiens-dentistes et pour avoir contrevenu aux dispositions relatives à la publicité du code de la santé, ainsi que pour ne pas avoir transmis dans les délais légaux un contrat de travail. Le requérant avait en outre été sanctionné en 2019 par une interdiction d’exercer pendant deux mois, dont un mois avec sursis, pour avoir omis d’obtenir le consentement d’une patiente suite à un changement de traitement et pour avoir facturé et encaissé des honoraires pour des soins qu’il n’avait pas prodigués. La dernière sanction était non définitive, mais il régnait une incertitude sur les qualités personnelles du requérant au vu des sanctions précédentes (ATA/397/202021 du 13 avril 2021 consid. 7).

6) De jurisprudence constante, la chambre administrative est habilitée à revoir, à titre préjudiciel et à l'occasion de l'examen d'un cas concret, la conformité des normes de droit cantonal au droit fédéral (ATA/1200/2017 du 22 août 2017 ; ATA/614/2017 du 30 mai 2017 ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/ Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. 1, 3ème éd., 2012, p. 345 ss n. 2.7.3). Cette compétence découle du principe de la primauté du droit fédéral sur le droit des cantons, ancré à l'art. 49 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101 ; ATF 138 I 410 consid. 3.1 ; ATA/43/2016 du 19 janvier 2016). D'une manière générale, les lois cantonales ne doivent rien contenir de contraire à la Cst., ainsi qu'aux lois et ordonnances du droit fédéral (ATF 127 I 185 consid. 2 ; ATA/43/2016 précité ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit ème constitutionnel suisse, vol. 1, 3 éd., 2013, p. 786 n. 2337 ss). Le contrôle préjudiciel permet de déceler et de sanctionner la violation par une loi ou une ordonnance cantonales des droits garantis aux citoyens par le droit supérieur. Toutefois, dans le cadre d'un contrôle concret, seule la décision d'application de la norme viciée peut être annulée (ATA/614/2017 précité ; ATA/43/2016 précité ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, op. cit., p. 352 ss n. 2.7.4.2).

7) En l’espèce, c’est à tort que la recourante soutient qu’elle n’aurait pas fait l’objet d’une sanction mais d’un simple avertissement.

Il ressort en effet de la décision du 18 juin 2010 qu’elle a été prononcée par la chambre disciplinaire de première instance de l’ordre des médecins d’Auvergne, qu’elle établit la commission d’une faute qui justifie le prononcé d’une sanction et enfin qu’elle inflige un avertissement. Il est observé au surplus que l’avertissement constitue également une sanction en droit fédéral (art. 43 al.1 let. a LPMéd) et en droit genevois (art. 127 al. 1, 3 et 4 LS).

Le grief sera écarté.

8) Il convient encore d’examiner si le DSPS était fondé à considérer que recourante n’était pas digne de confiance ou ne présentait pas, tant physiquement que psychiquement, les garanties nécessaires à un exercice irréprochable de la profession, au sens de l’art. 36 al. 1 let. b LPMéd, ou était frappée d’interdiction de pratiquer temporaire ou définitive ou faisait l’objet de sanctions administratives ou de condamnation pénale pour une faute professionnelle grave ou répétée ou pour un comportement indigne de sa profession, au sens de l’art. 74 al. 1 let. d LS.

En l’espèce, la recourante s’est vu infliger un avertissement, soit une sanction légère, voire la plus légère. La sanction, comme les agissements y ayant donné lieu, sont demeurés isolés et la recourante n’avait pas d’antécédents. Aucun patient n’a été lésé. La recourante a indiqué avoir immédiatement cessé la pratique qui lui était reprochée. Il n’apparait pas, et personne ne soutient, que le recourante aurait fait l’objet d’une procédure pénale pour les mêmes agissements. Ceux-ci sont déjà anciens. Enfin, la recourante n’a pas caché la sanction qui lui avait été infligée.

Ainsi qu’il ressort d’une directive de Swissmedic d’août 2015, accessible en ligne (https://www.swissmedic.ch/dam/swissmedic/fr/dokumente/marktueberwa tion_-_toxinebotuliquedetypea.pdf), l’administration de toxines botuliques de type A, dont le produit utilisé à l’époque par la recourante fait partie, à des fins médicales est autorisée en Suisse aujourd’hui, les indications variant selon les produits mais portant sur des troubles neurologiques ainsi que les rides glabellaires (rides du froncement, situées entre les sourcils). Elle n’est certes pas exempte de risques et doit être pratiquée par un médecin exclusivement et moyennant le respect de certaines précautions. Cependant, elle ne requiert pas une spécialisation FMH. En outre, les traitements dans le cadre de la médecine esthétique ne sont pas interdits mais font l’objet de directives.

La faute apparaît ainsi très légère et les agissements reprochés ne paraissent pas incompatibles avec l’exercice de la profession. La chambre de céans considère que dans ces circonstances, il ne peut être retenu que la recourante aurait commis une faute professionnelle grave ou répétée ou aurait adopté un comportement indigne de sa profession.

C’est ainsi à tort que le DSPS a refusé à la recourante la délivrance de l’autorisation de pratiquer. Le recours sera admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée au DSPS afin qu’il rendre une nouvelle décision dans le sens des considérants.

9) Vu l’issue du litige, il ne sera pas perçu d’émolument. Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la recourante, qui plaide en personne et n’a pas allégué avoir encouru des frais pour sa défense (art. 87 LPA).

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