ATA/842/2024

1.

Le recours, interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, est prima facie recevable, en application des art. 15 al. 1bis let. d et al. 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et 55 let. e et 56 RMP.

2.

Les mesures provisionnelles sont prises par le président ou la vice-présidente de la chambre administrative ou, en cas d'empêchement de ceux-ci, par un ou une autre juge (art. 21 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA - E 5 10 ; art. 9 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 26 mai 2020).

3.

Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, octroyer cet effet pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (ATA/217/2021 du 1er mars 2021 consid. 2 ; ATA/1170/2020 du 19 novembre 2020 consid. 3 ; Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, 2010, 311-341, p. 317 n. 15). L’octroi de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics (arrêt du Tribunal fédéral 2D_34/2018 du 17 août 2018 consid. 5.2), et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/1/2024 du 2 janvier 2024).

4.

Lorsqu'une autorité judiciaire se prononce sur des mesures provisoires, elle peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation de peser les intérêts respectifs des parties (ATF 139 III 86 consid. 4.2 ; 131 III 473 consid. 2.3).

5.

a. L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 let. a et b AIMP).

b. Selon l’art. 43 RMP, l'évaluation des offres est faite selon les critères prédéfinis conformément à l'art. 24 RMP et énumérés dans l'avis d'appel d’offres et/ou les documents d'appel d’offres (al. 1) ; le résultat de l'évaluation des offres fait l'objet d'un tableau comparatif (al. 2). c. En matière d'évaluation des offres, la jurisprudence reconnaît une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1 ; ATA/1685/2019 du 19 novembre 2019 consid. 8b et les références citées), y compris s'agissant de la méthode de notation (ATA/676/2020 du 21 juillet 2020 consid. 4b et les références citées).

6.

a. Dans le canton de Genève, la procédure sur invitation consiste à inviter directement et sans publication les candidats à présenter une offre. L'autorité adjudicatrice doit demander, dans la mesure du possible, au moins trois offres (art. 14 RMP et 12 al. 1 let. b bis AIMP). b. Les autorités adjudicatrices prennent directement contact avec les entreprises participantes à une procédure sur invitation. Dans certains cas, elles disposent de listes permanentes de sociétés à inviter, dans d'autres cas, elles utilisent des bases de données constituées lors d'expériences précédentes. La procédure commence avec une préqualification, durant laquelle l'autorité adjudicatrice désigne le cercle des participants. Le choix de ces derniers se restreint souvent à ceux qu'elle connaît et avec lesquels elle n'a pas fait d'expérience négative. Il arrive cependant aussi que l'autorité invite ceux avec qui elle n'a pas collaboré auparavant, comme de jeunes entreprises (Dominik KUONEN, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2005, p. 69 et 109). c. En matière de marchés publics – et pour tous les types de procédure –, on distingue les critères d'aptitude ou de qualification (Eignungskriterien), qui servent à s'assurer que le soumissionnaire dispose des capacités suffisantes afin de réaliser le marché (art. 13 al. 1 let. d AIMP), des critères d'adjudication ou d'attribution qui se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Les entreprises soumissionnaires qui ne remplissent pas un des critères d'aptitude posés voient leur offre exclue, sans compensation possible, alors que la nonréalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut être compensée par une pondération avec d'autres critères d'adjudication (ATF 141 II 353 consid. 7.1 et les références citées). Selon l'art. 33 al. 1 RMP, l'autorité adjudicatrice définit des critères d'aptitude conformément à l'art. 24 RMP. Elle peut exiger des soumissionnaires des justificatifs attestant leur capacité sur les plans financier, économique, technique, organisationnel et du respect des composantes du développement durable. Pour les marchés de construction, les entreprises doivent être actives depuis plus de 3 ans (art. 33 al. 3 RMP).

d. Selon le Tribunal fédéral, l'invitation présuppose l'aptitude de base des entités invitées ; il n'y a donc pas lieu d'accorder trop d'importance aux preuves correspondantes (arrêt du Tribunal fédéral 2P.184/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.3.3). Le Guide romand pour les marchés publics (annexe E, let. b ; accessible à l'adresse https://www.vd.ch/etat-droit-finances/marches-publics/guide-romand/guideromand, consulté le 8 juillet 2024) indique que généralement, dans une procédure sur invitation, l’adjudicateur ne fixe pas de critères d’aptitude étant donné qu’il n’invitera que des prestataires qu’il juge aptes à répondre à l’appel d’offres. L'examen de base de l'aptitude du soumissionnaire à fournir les prestations demandées devrait donc, si possible, avoir lieu avant l'appel d'offres, afin que seuls les soumissionnaires aptes soient invités à soumettre une offre (Office fédéral des constructions et de la logistique OFCL, Guide relatif à la procédure sur invitation, II.3). La chambre de céans a ainsi déjà jugé (ATA/1056/2015 du 6 octobre 2015 consid. 7c) que l’aptitude à exécuter le marché public en cause est en principe tranchée durant la phase de pré-qualification de la procédure sur invitation. Les autorités sont liées par cette phase. Le principe de la bonne foi exige qu’elles n’invitent un participant que si la question de son aptitude à exécuter le marché concerné est déjà réglée. Il serait contraire à ce principe que l’autorité change son opinion à ce sujet. Les autorités ne doivent pas se distancier de leur invitation et exclure un participant invité. Un deuxième examen de l’aptitude des participants au cours de l’évaluation des offres est en outre interdit dans les procédures sur invitation (Dominik KUONEN, op. cit., p. 172 ss). e. Contrairement aux décisions d'appel d'offre en procédure ouverte ou sélective, l'invitation à présenter une offre n'est pas une décision sujette à recours (art. 15 al. 1bis AIMP a contrario ; Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2e éd., 2023, n. 811 ; Dominik KUONEN, op. cit., p. 103), ce qui vaut donc aussi des documents d'« appel d'offres » y associés. Il s'en ensuit que les griefs qui concerneraient l'invitation peuvent en principe être examinés lors du recours contre la décision d'adjudication (ATA/593/2022 du 7 juin 2022 consid. 4 ; pour l'ancien droit fédéral,

Peter GALLI et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013, n. 1256). f. Aux termes de l'art. 13 let. f AIMP, les dispositions d’exécution cantonales doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. Selon l’art. 43 RMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement (al. 3). L'adjudication de biens largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas (al. 4).

Selon le Tribunal fédéral, l'expression « biens largement standardisés » inclut aussi les prestations de service (arrêt du Tribunal fédéral 2C_802/2021 du 24 novembre 2022 consid. 3.1), conception qui est aussi reprise dans l'AIMP du 15 novembre 2019 (AIMP-2019, non encore en vigueur à Genève : l'art. 29 al. 4 AIMP-2019 parle de prestations largement standardisées).

7.

En l'espèce, plusieurs griefs de la recourante sont susceptibles, prima facie, d'être irrecevables en raison du défaut d'intérêt pratique à les soutenir, tels le fait que le pouvoir adjudicateur ait organisé une procédure sur invitation plutôt qu'ouverte, celui que seules deux offres aient été reçues et non trois (grief par ailleurs a priori infondé puisque les règles applicables prévoient que trois offres soient demandées – et non fournies –, et ce « dans la mesure du possible »), ou encore que son offre ait été corrigée à la baisse, dès lors qu'elle ne soutient pas que le montant à retenir était inférieur à celui proposé par sa concurrente. Le grief relatif à une éventuelle collusion entre l'ancien directeur du E______ et les organes de la société adjudicataire est basé sur une simple homonymie et n'est aucunement étayé, si bien qu'il apparaît à première vue infondé. Le grief ayant trait à la durée d'existence de la société adjudicataire, s'il a un peu plus de consistance, n'est toutefois a priori pas plus fondé. En effet, s'agissant d'une procédure sur invitation, l'examen de l'aptitude s'est fait lors de la phase de pré-qualification. En outre, les documents de soumission se référaient aux attestations obligatoires selon les art. 32 et 33 RMP. Or, selon l'art. 33 al. 3 RMP, ce n'est que pour les marchés de construction que les entreprises doivent être actives depuis plus de 3 ans. Il en résulte que, prima facie, cette exigence n'était en réalité pas posée pour obtenir le marché. Contrairement à ce que soutiennent les intimées, la recourante n'est prima facie pas forclose à se plaindre du choix des critères d'adjudication et du fait que – contrairement à ce qui est annoncé dans les documents de soumission – ce n'était pas l'offre économiquement la plus avantageuse qui serait retenue, mais uniquement la moins-disante. En effet, l'invitation à soumissionner et les documents y associés n'étaient pas sujets à recours. On ne peut certes pas encore retenir que le grief est à première vue fondé, dès lors que les intimées se sont contentées de plaider son irrecevabilité, sans préciser en quoi la prestation de service concernée serait standardisée. Il n'en demeure pas moins que la question se pose, si bien que l'effet suspensif mérite d'être octroyé dans le cas d'espèce. Il convient de considérer en outre que l'urgence alléguée par le pouvoir

adjudicateur de conclure le contrat résulte avant tout du retard engendré par la tardiveté de son invitation à soumissionner, et ne saurait justifier le refus d'octroyer l'effet suspensif au recours, étant rappelé que les pouvoirs adjudicateurs doivent tenir compte, dans leurs échéanciers, d'éventuelles procédures de recours

8.

Les frais de la procédure seront réservés jusqu'à droit jugé au fond.

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

octroie l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF-RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

• par la voie du recours en matière de droit public : si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ; si elle soulève une question juridique de principe ;

• par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ; communique la présente décision à Me Guillaume ÉTIER, avocat de A______ SA, à la Ville de Genève ainsi qu'à Mes Guillaume FRANCIOLI et Federica PANETTI, avocats de

La vice-présidente :

F. PAYOT ZEN-RUFFINEN

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :