ATA/888/2023

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.

Le litige porte sur le refus de la ville d’autoriser des procédés de réclame sur tous les bandeaux de stores, situés aux six étages de l’hôtel, et sur les stores à corbeille du rez-de-chaussée, à l’exclusion des inscriptions admises dans l’autorisation délivrée le même jour que la décision litigieuse.

2.1

Il n’est pas contesté que l’objet du litige porte sur des procédés de réclame (art. 2 LPR), perceptibles depuis le domaine public (art. 3 al. 1 LPR), soumis à autorisation (art. 4 LPR) relevant de la compétence de la ville (art. 5 al. 1 LPR) qui est préalablement et obligatoirement tenue de consulter l’OPS (art. 7 al. 1 let. b LPR). En effet, l’art. 4 LPR dispose que l’apposition, l’installation, l’utilisation ou la modification d’un procédé de réclame est soumise à l’octroi préalable d’une autorisation.

En outre, la demande concerne un immeuble protégé au sens des art. 89 ss LCI (ensemble de fin XIXe et début XXe siècle) et, de ce fait, désigné comme zone à protéger au sens de l’art. 17 LAT par l’art. 29 al. 1 let. d LaLAT. Selon l’art. 17 al. 1 LAT, les zones à protéger comprennent les paysages d’une beauté particulière, d’un grand intérêt pour les sciences naturelles ou d’une grande valeur en tant qu’éléments du patrimoine culture (let. b) et les localités typiques, les lieux historiques, les monuments naturels ou culturels (let. c). L’OPS est, depuis le 18 novembre 2017, l’instance que la ville doit consulter, en cas d’immeuble protégé comme l’hôtel, alors qu’auparavant la Commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : CMNS) devait se prononcer avant l’octroi de l’autorisation communale.

2.2

La LPR distingue les procédés de réclame pour compte propre (art. 18 ss LPR) et les procédés de réclame pour comptes de tiers (art. 21 ss LPR). Ils sont tous soumis à des dispositions générales (art. 1 à 17 LPR). Ils doivent entre autres se conformer aux règles afférentes à la sécurité routière et signalisation (art. 6 LPR), à la protection du patrimoine et des sites (art. 7 LPR) et à celles des art. 8 et 9 LPR prévoyant l’interdiction des procédés « du fait de l’emplacement ou du support utilisé » (art. 8 LPR) et « du fait de l’information diffusée » (art. 9 LPR).

Le litige porte sur l’application des art. 7 et 8 LPR réglant deux questions différentes. L’art. 7 traite de la protection du patrimoine et des sites, comme son intitulé l’indique, tandis que l’art. 8 règlemente l’interdiction des procédés de réclame « du fait de l’emplacement ou du support utilisé ». ll convient aussi de rappeler que les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA). Elles peuvent en revanche statuer en matière de violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, et de constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA)

2.3

À teneur de l’art. 8 LPR, sont interdits tous les procédés de réclame qui, par leur emplacement, leur dimension, leur forme, leur couleur, leur éclairage, leur luminosité ou leur diffusion, nuisent à l’esthétique ou à la tranquillité d’un site, d’un point de vue, d’un bâtiment, d’un quartier, d’une voie publique, d’une localité, d’un lac, d’un élément de végétation ou d’un cours d’eau, ou qui peuvent porter atteinte à la sécurité routière ou à l’ordre public (al. 1). Les procédés de réclame sur les façades borgnes des bâtiments sont en principe interdits (al. 2).

Selon l’art. 8 al. 3 LPR, l’autorité compétente tient compte dans sa décision des différents intérêts en présence; elle peut accorder des dérogations à l’occasion de manifestations temporaires d’intérêt général.

2.4

Du point de vue de la protection du patrimoine et des sites, l’art. 7 al. 1 LPR impose, s’agissant d’un immeuble protégé comme l’hôtel, à « l’autorité de décision » l’obligation de consulter préalablement l’OPS « pour les procédés de réclame apposés sur ou à proximité des immeubles [mentionnés dans cette disposition] », dont ceux situés dans les zones protégées et à protéger mentionnées aux art. 28 et 29 LaLAT (let. b).

Si malgré un préavis défavorable, la commune approuve la demande d’autorisation, elle notifie sa décision au département du territoire, qui a qualité pour recourir (art. 7 al. 2 LPR). Demeurent réservées par l’art. 7 al. 3 LPR certaines dispositions, non pertinentes in casu.

2.5

Comme le relève le TAPI, une fiche de bonnes pratiques concernant les procédés de réclame sur les bâtiments protégés ou situés dans des zones protégées (ci-après : fiche PDR) a été établie, fin 2018, par la CMNS et l’OPS, autorités ayant successivement eu la compétence de donner le préavis imposé par l’art. 7 al. 1 LPR en matière de protection du patrimoine et des sites. Cette fiche comporte deux parties. La première concerne les procédés de réclame pour compte propre (p. 4 à 12), tandis que la seconde (p. 13) traite de différents objets, tels que la poste de tentes ou des marquises, empiétant sur le domaine public.

2.5.1

La première partie de la fiche PDR distingue deux volets relatifs aux procédés de réclame pour compte propre : d’abord, la protection des monuments et des sites et l’esthétique des lieux (p. 5), puis le traitement desdits procédés selon les emplacements (p. 5 à 12).

Concernant le premier de ces deux volets, cette fiche explique les différents critères que l’OPS prend en compte pour apprécier les procédés de réclame compte tenu du but précité. Il s’agit par exemple de l’emplacement des commerces et entreprises dans la ville (zones protégées, quartiers commerciaux) et du style d’architecture concerné. L’OPS admet la créativité et l’innovation, mais dans les limites du respect de l’architecture et du site concernés. De manière générale, une grande attention doit être portée à la transparence des vitrines, à la lisibilité de l’architecture et à l’esthétique des façades. Un soin particulier doit également être accordé aux couleurs en évitant les contrastes choquants (p. 5 fiche PDR).

Lorsque les bâtiments concernés composent un ensemble, des exigences spécifiques de régularité et d’harmonie sont nécessaires pour éviter de ruiner l’effet d’ensemble. D’une manière générale, il faut éviter la surcharge, la profusion et les répétitions, en limitant en principe la signalisation sur un bâtiment, pour un même commerce ou une même entreprise, à un seul procédé par façade. L’OPS s’efforce de conduire les requérants vers des solutions propres à ramener un certain ordre là où des désordres par trop flagrants sont apparus, comme, entre autres exemples, le cumul de types de signalisation ou la disparition des lignes architecturales des façades (composition, modénature, etc.) sous des éléments trop invasifs (panneaux, toiles de tentes, enseignes trop volumineuses ou trop voyantes) (p. 5 fiche PDR).

2.5.2

Dans la deuxième partie de la fiche PDR, figurent les recommandations de l’OPS compte tenu des cas fréquents d’infraction (p. 13). Une rubrique concerne les toiles de tentes, comparables aux stores en toile litigieux de l’hôtel. Sur ce point, l’OPS recommande l’application de tentes travée par travée en évitant des tentes qui courent sur plusieurs vitrines et dérobent l’architecture à la vue, précisant que les tentes ne doivent pas déborder des embrasures des vitrines ni s’ancrer dans les parties sculptées de l’architecture. Il privilégie pour les tentes une gamme de tons sobres ainsi que la forme de tentes à projection droite. Il n’est pas favorable aux tentes en corbeille ni aux tentes perpendiculaires aux marquises, exception faite, par exemple, quand ces dernières protègent du soleil des denrées périssables (boucheries, chocolateries, etc.).

2.6

Comme le rappelle le TAPI, le Tribunal fédéral s’est déjà prononcé sur le régime genevois prévoyant un système d’autorisation pour les procédés de réclame visibles depuis le domaine public, qu’ils soient placés sur le domaine public ou privé, en le jugeant conforme à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) et à la liberté économique (art. 27 Cst. ; ATF 128 I 295 consid. 8). Il a également souligné que les dispositions genevoises en cause (dont les art. 2, 3 al. 1 et 4 LPR) poursuivaient des buts dignes de protection, en particulier en matière de sécurité du trafic et de protection du paysage et des sites urbains, rappelant, pour ces mêmes motifs, le caractère indispensable d’une réglementation de l’affichage, notamment dans les localités, dans une affaire vaudoise ultérieure (arrêt du Tribunal fédéral 2P.161/2005 du 17 octobre 2005 consid. 6.2).

2.7

De jurisprudence constante, les communes genevoises jouissent, en vertu du droit cantonal, d'une importante liberté d'appréciation dans la gestion de leur domaine public et, plus particulièrement, dans l'octroi ou le refus d'une permission d'utiliser le domaine public communal excédant l'usage commun (arrêts du Tribunal fédéral 2C_118/2008 du 21 novembre 2008 consid. 4.3 ;2P.69/2006 du 5 juillet 2006 consid. 2.2 ; ATA/382/2018 du 24 avril 2018 consid. 3c ; JTAPI/603/2021 du 14 juin 2021 consid. 6).

2.8

Selon une jurisprudence bien établie, chaque fois que l'autorité administrative suit les préavis des instances consultatives, les juridictions de recours – qu’il s’agisse de la chambre de céans ou du TAPI – observent une certaine retenue, lorsqu'il s'agit de tenir compte des circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF 136 I 265 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_579/2015 du 4 juillet 2016 consid. 5.1). Elles se limitent à examiner si l’autorité administrative ne s'écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d'émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (arrêts du Tribunal fédéral 1C_891/2013 du 29 mars 2015 consid. 8.2 ;1C_582/2012 du 9 juillet 2013 consid. 5.2 ; ATA/948/2022 du 20 septembre 2022 consid. 4e ; ATA/514/2018 du 29 mai 2018 consid. 4a ; JTAPI/603/2021 du 14 juin 2021 consid. 10 ; JTAPI/854/2020 du 8 octobre 2020 consid. 12).

2.8.1

En matière de procédés de réclame, la chambre administrative a, en outre, précisé que lorsque la consultation de la CMNS – alors compétente en vertu de l’ancien art. 7 al. 1 let. b LPR – était imposée par la loi, le préavis de cette commission était déterminant dans l’appréciation qu’était amenée à effectuer l’autorité de recours (ATA/206/2015 du 24 février 2015 consid. 9b et les arrêts cités ; JTAPI/854/2020 du 8 octobre 2020 consid. 12).

2.8.2

S’agissant du système de la LCI prévoyant des préavis ayant, sauf disposition contraire, un caractère consultatif, la chambre administrative admet, de manière constante, que l'autorité reste libre de s'en écarter pour des motifs pertinents et en raison d'un intérêt public supérieur, tout en précisant que, lorsqu'un préavis est obligatoire, il convient de ne pas le minimiser (ATA/665/2023 du 20 juin 2023 consid. 4.8 ; ATA/636/2015 du 16 juin 2015 consid. 7a).

2.8.3

Selon la jurisprudence de la chambre de céans, rappelée dans l’ATA/414/2017 du 11 avril 2017 (consid. 4a), le TAPI, peut, sur la base des art. 19 et 20 LPA, demander toutes précisions écrites à une instance de préavis, au même titre qu'il peut l'entendre en audience de comparution personnelle ou la convoquer à un transport sur place pour qu'elle détaille sa position (ATA/1187/2015 du 3 novembre 2015 ; ATA/363/2015 du 16 juin 2015). Dans l’arrêt ATA/414/2017 précité, la chambre administrative a confirmé la décision du TAPI de solliciter, après l’audition d’un de ses représentants, un préavis complémentaire de l’autorité spécialisée sur l’objet litigieux et de donner aux parties la possibilité de se déterminer sur ce préavis complémentaire, au lieu de renvoyer le dossier au département pour nouvelle décision sur la demande d’autorisation (consid. 4c).

2.9

En procédure administrative, les règles relatives à l’établissement des faits sont prévues aux art. 18 ss LPA. Selon l’art. 19 LPA, l’autorité établit les faits d’office. Elle n’est pas limitée par les allégués et les offres de preuves des parties.

Conformément à l’art. 20 LPA, l’autorité réunit les renseignements et procède aux enquêtes nécessaires pour fonder sa décision. Elle apprécie les moyens de preuve des parties (al. 1). Elle recourt s’il y a lieu aux moyens de preuve suivants (al. 2) : a) documents ; b) interrogatoires et renseignements des parties ; c) témoignages et renseignements de tiers ; d) examen par l’autorité ; e) expertise. L’interrogatoire des parties est réglé par l’art. 23 LPA, selon lequel les parties dont l’interrogatoire a été ordonné comparaissent personnellement ; les personnes morales désignent pour être interrogées une personne physique ayant la qualité d’organe et qui a personnellement connaissance des faits de la cause. Concernant la production de documents par les parties, l’art. 24 al. 1 LPA dispose que l’autorité peut inviter les parties à la renseigner, notamment en produisant les pièces en leur possession ou à se prononcer sur les faits constatés ou allégués et leur fixer un délai à cet effet.

3.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le refus querellé concerne uniquement les procédés de réclame figurant sur les bandeaux des stores des six étages de l’hôtel et sur les stores en corbeille du rez-de-chaussée, à l’exclusion des procédés parallèlement autorisés, et qu’il se fonde sur le préavis du SMS, service spécialisé de l’OPS. Le jugement litigieux s’écarte dudit préavis de sorte que, conformément à la jurisprudence précitée, cela présuppose l’existence d’un motif d’intérêt public prépondérant et dûment établi. En effet, la ville a en l’espèce suivi le préavis de l’instance spécialisée et le litige concerne essentiellement de pures questions d’appréciation relevant de la protection du patrimoine bâti.

3.1

De l’avis du TAPI, le préavis n’est pas motivé car il ne contient « aucune explication quant à la raison pour laquelle [le SMS] s’y oppose ». Au sujet des notions mentionnées dans la fiche PDR, la juridiction précédente a indiqué ne pas voir « concrètement » en quoi les procédés de réclame litigieux généreraient de la « surchage », de la « profusion » ou de la « répétition », ni en quoi les tentes en corbeilles seraient « problématiques en lien avec les art. 8 RPR et 8 LPR ». Aucun élément du préavis du SMS ne permet, selon elle, de retenir que lesdites inscriptions nuiraient au caractère des lieux, à l’esthétique ou à la tranquillité du site ni même à l’ordre public.

Or, malgré ces observations, le TAPI n’a pas renvoyé le dossier à la ville pour instruction complémentaire et nouvelle décision, ni jugé utile d’éclaircir les raisons pour lesquelles l’autorité spécialisée s’est opposée aux procédés litigieux, par exemple en interpellant le SMS.

Par ailleurs, on peine à comprendre le motif d’intérêt public supérieur motivant l’admission du recours par le TAPI. Il a procédé à sa propre appréciation des procédés de réclame litigieux, sur la base des photographies produites par la société et compte tenu de la présence d’un assesseur architecte dans sa composition. Il a estimé entre autres que les bandeaux de store et les stores à corbeilles « s’intègr[ai]ent parfaitement aux caractéristiques de l’immeuble et à l’esthétique des façades » vu leur dimension, leur qualité, leur teinte – unique, unie et sobre conformément aux recommandations de la fiche PDR – et l’emplacement géographique de l’hôtel, situé à proximité de la zone industrielle et artisanale de Sécheron, et non dans un périmètre protégé tel que celui de la Rade. Les répétitions dans les inscriptions « permett[ai]ent ici une harmonie, qui n’altér[ai]ent aucunement la perception de l’architecture du bâtiment pris individuellement ou dans son ensemble ». « L’uniformité et la régularité des procédés imprimés sur les bandeaux de store et les stores à corbeilles [ne] porteraient [en aucun cas] atteinte aux autres immeubles faisant partie du même ensemble ». On comprend de cette motivation que, contrairement à la position du SMS reprise par la ville, le TAPI semble nier l’existence d’un intérêt public au sens d’un motif de protection du patrimoine bâti tel que prévu par l’art. 7 LPR et détaillé par la fiche PDR. Le TAPI admet néanmoins que le but poursuivi, à savoir une meilleure esthétique des lieux, est un but d’intérêt public, mais qu’il s’agit d’une « notion éminemment subjective ». Cette dernière considération a conduit le TAPI à statuer sur le fond du litige et à conclure à l’octroi de l’autorisation litigieuse, au motif que la ville, voire également le SMS, devaient étayer, de manière plus claire et précise, leur position et procéder à une pesée des intérêts en jeu. À défaut, la liberté économique de la société était atteinte. En ne s’écartant pas du préavis du SMS, la ville n’avait pas fait un « bon usage » de son pouvoir d’appréciation et violé la loi. L’« opposition de principe » de l’OPS aux procédés de réclame aux étages et son « opposition systématique à leur excessive redondance » ne constituaient pas un motif objectif justifiant le refus litigieux.

3.2

La chambre de céans ne peut adhérer au raisonnement précité qu’en partie, eu égard aux compétences spécialisées du SMS et aux considérations en jeu, qui relèvent de la protection du patrimoine architectural, étant rappelé que l’hôtel est un immeuble protégé au sens de la réglementation topique précitée. Contrairement à l’avis des juges précédents, il existe, selon la ville et le préavis du SMS, des motifs d’intérêt public justifiant le refus litigieux pour des raisons de protection du patrimoine. Le fait que ces motifs ne soient pas explicités de manière suffisante ou satisfaisante, aux yeux des précédents juges, peut, suivant les circonstances, conduire à une instruction complémentaire des faits pertinents afin de cerner le ou les intérêt(s) public(s) en cause à mettre en balance avec l’intérêt privé de l’hôtel, qui doit également être précisé dans chaque cas particulier.

Le fait que l’instance spécialisée, d’abord la CMNS puis l’OPS agissant par le SMS, ait précisé leur vision commune de la protection du patrimoine en édictant la fiche PDR, qui contient de nombreuses notions ouvertes et spécifiques audit domaine, ne permet pas aux juridictions administratives d’en faire une lecture propre et de substituer leur appréciation à celle de l’autorité spécialisée, soit le SMS, notamment en l’absence d’un motif d’intérêt public prépondérant dûment établi. Qui plus est, l’instance de préavis n’a pas été appelée à préciser sa position et les motifs à l’origine de son préavis, pourtant obligatoire en vertu de l’art. 7 al. 1 LPR. Le fait de compter sur un juge spécialiste du domaine permet, certes, de mieux appréhender les raisons des entités spécialisées et la mise en œuvre de la politique publique en cause, mais ne saurait conduire à supplanter l’avis de l’instance spécialisée sur la base d’une lecture différente des principes explicités dans la fiche PDR, sous peine de violer le principe de la séparation des pouvoirs. En effet, la protection du patrimoine relève de la compétence de l’administration cantonale, chargée de la mettre en œuvre, à travers l’OPS et la CMNS, à l’échelle du canton et au regard de considérations d’ordre politique, et non de celle des juridictions de recours appelées à contrôler le respect du droit et la correcte constatation des faits pertinents.

Il convient de rappeler que le refus litigieux ne porte que sur une partie des objets visés dans la demande initiale de la société, à savoir les inscriptions sur les bandeaux des stores situés aux six étages de l’hôtel et celles figurant sur les stores en corbeille du rez-de-chaussée. L’intimée, qui a, malgré les indications claires du collaborateur de la ville, fait des modifications sur lesdits stores sans demander une autorisation au sens de l’art. 4 LPR, s’est vu néanmoins délivrer l’autorisation correspondant, à quelques nuances près, aux procédés de réclame autorisés antérieurement, ce sur la base du préavis critiqué. Le préavis du SMS n’est d’ailleurs que partiellement défavorable à la demande de régularisation de l’hôtel. Cela se concrétise par le prononcé de deux décisions de la ville rendues le même jour, l’une positive et non contestée et l’autre négative faisant l’objet de la présente procédure. Ainsi, la chambre de céans ne perçoit pas de restriction inadmissible à la liberté économique de l’intimée, compte tenu des bases légales précitées de la LPR, de la jurisprudence fédérale susmentionnée et de l’intérêt public évident – pour les raisons évoquées ci-après – à la protection patrimoniale de l’immeuble abritant l’hôtel, qui fait partie d’un ensemble protégé par le droit cantonal genevois. Il n’y a ainsi pas lieu d’examiner les griefs tirés du principe de la proportionnalité et d’une éventuelle restriction à la liberté économique de l’intimée, retenus par le TAPI qui ne les a toutefois pas détaillés.

Certes, la chambre de céans peut admettre, avec le TAPI, que la décision pourrait être davantage explicite quant aux motifs de refus, le cas échéant après l’obtention des explications utiles du SMS par la ville avant de rendre sa décision. Néanmoins et sur la base de la systématique des art. 7 et 8 LPR et des recommandations de l’autorité spécialisée figurant dans la fiche PDR, la chambre administrative retient que le refus litigieux fondé sur le préavis du SMS vise à assurer la lisibilité architecturale du bâtiment protégé en cause et l’esthétique de ses façades, en évitant toute inscription répétitive sur ces dernières, telle que les procédés de réclame litigieux. En effet, ceux-ci tendent à reproduire, à de nombreuses reprises, le nom de l’hôtel sur les stores des fenêtres de ses six étages, ainsi que celui du restaurant, au niveau du rez-de-chaussée qui comporte seize fenêtres, chacune possédant un store en corbeille. Or, dans la fiche PDR, l’OPS relève l’importance d’éviter la surcharge, la profusion et les répétitions et de ne pas faire disparaître les lignes architecturales des façades sous des éléments trop invasifs tels des toiles de tentes ou des enseignes trop voyantes (p. 5 fiche PDR).

Ainsi, en se déclarant, dans son préavis, défavorable à tous les procédés sur les bandeaux de stores et sur les tentes à corbeille des rez-de-chaussée, le SMS fait référence à cet objectif, expressément mentionné dans cette fiche, sans que cela ne prête le flanc à la critique sur le plan juridique, vu les procédés de réclame litigieux précités. Le SMS défend ainsi un intérêt architectural relevant de la protection du patrimoine bâti, visée par l’art. 7 LPR, qui n’est en l’espèce remis en cause par aucun motif particulier. L’art. 7 LPR confie à l’OPS la compétence et la responsabilité de veiller à la protection du patrimoine bâti. En l’absence de motif d’intérêt public particulier et prépondérant, le TAPI ne pouvait pas substituer sa propre appréciation dans ce domaine à celle de l’OPS, soit pour lui le SMS. Au surplus, les procédés de réclame litigieux ne sont pas indispensables à l’activité de l’hôtel compte tenu des procédés de réclame autorisés dans la décision parallèle, non contestée, permettant de porter à la connaissance du public l’existence de l’hôtel et de son restaurant ainsi que de les identifier.

Dès lors et compte tenu de ce qui précède, en particulier l’intérêt public de veiller à la protection patrimoniale de l’immeuble protégé abritant l’hôtel, poursuivi par le SMS dans son préavis sur lequel s’appuie le refus litigieux, il convient d’admettre le recours, d’annuler le jugement litigieux et de confirmer la décision querellée consistant à refuser les procédés de réclame visés par la présente affaire et à ordonner leur mise en conformité, dont le caractère proportionné n’est à raison pas contesté, la société ayant remplacé les stores sans autorisation plaçant ainsi la ville devant le fait accompli malgré les informations que celle-ci lui avait données.

4.

Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de l’intimée, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA), la ville disposant de son propre service juridique (ATA/432/2022 du 26 avril 2022 consid. 11 et les arrêts cités).

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