ATAS/548/2023

1.

1.1

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). Sa compétence ratione materiae pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

1.2

Selon l’art. 52 al. 5 LAVS, en dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. Cette disposition est également applicable lorsque la caisse recherche un organe de l’employeur en réparation du dommage, et ce quel que soit le domicile dudit organe (arrêt du Tribunal fédéral H.184/06 du 25 avril 2007 consid. 2.3). La société ayant eu son siège dans le canton de Genève du 11 février 2014, date de son inscription au registre du commerce, jusqu'au 16 août 2019, date de sa radiation, la chambre de céans est compétente ratione loci pour juger du cas d'espèce.

2.

À teneur de l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l’AVS réglée dans la première partie, à moins que la LAVS n'y déroge expressément.

3.

Le 1er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Dans la mesure où le recours (du 5 septembre 2022) a été interjeté postérieurement au 1er janvier 2021, il est soumis au nouveau droit (cf. art. 82a LPGA a contrario).

4.

La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les art. 81 et 82 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS - RS 831.101) ont été abrogés. Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002) restent par ailleurs valables sous l'empire des modifications introduites par la LPGA (ATF 129 V 11 consid. 3.5 et 3.6).

5.

Le délai de recours est de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme (art. 61 let. b LPGA) et le délai prescrits par la loi, compte tenu de la suspension des délais pour la période du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA et art. 89C let. b LPA), le recours posté le 6 septembre 2022 contre la décision sur opposition du 12 juillet 2022 est recevable.

6.

Le litige porte sur la responsabilité du recourant pour le préjudice causé à l’intimée, par le défaut de paiement des cotisations sociales (AVS-AI-APG et AC ainsi qu’AF) entre janvier 2016 et décembre 2017, frais et intérêts moratoires compris.

7.

L'art. 14 al. 1 LAVS en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. À cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public. L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références).

8.

Selon l’art. 52 LAVS (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2019), l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation (al. 1). Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al. 3). La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision (al. 4). La nouvelle teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS, entrée en vigueur le 1 er janvier 2012, codifie la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATAS/610/2013 du 18 juin 2013 consid. 4a).

9.

Le 1er janvier 2020 est entrée en vigueur la révision du droit de la prescription de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), entraînant la modification de l’art. 52 al. 3 LAVS (RO 2018 5343 ; FF 2014 221). Cet alinéa prévoit désormais que l’action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations sur les actes illicites. Selon l’art. 60 CO, dans sa teneur en vigueur à compter du 1er janvier 2020, l’action en dommages-intérêts ou en paiement d’une somme d’argent à titre de réparation morale se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé (al. 1). Si le fait dommageable résulte d’un acte punissable de la personne tenue à réparation, elle se prescrit au plus tôt à l’échéance du délai de prescription de l’action pénale, nonobstant les alinéas précédents. Si la prescription de l’action pénale ne court plus parce qu’un jugement de première instance a été rendu, l’action civile se prescrit au plus tôt par trois ans à compter de la notification du jugement (al. 2).

10.

À titre liminaire, il convient d’examiner si la prétention de la caisse est prescrite.

10.1

Jusqu’au 31 décembre 2019, l’art. 52 al. 3 aLAVS prévoyait que le droit à la réparation se prescrivait deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. En renvoyant désormais aux dispositions du CO sur la prescription des actions introduites en cas d’acte illicite, le délai de prescription relatif se trouve porté de deux à trois ans et le délai de prescription absolu de cinq à dix ans. De plus, la prescription plus longue de l’action pénale visée à l’art. 60 al. 2 CO est applicable. Le délai de prescription ne commence plus à courir à la survenance du dommage mais le jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé. Les autres aspects de la prescription, notamment les motifs d’empêchement ou de suspension et les actes interruptifs, sont régis par les art. 130 ss CO (Message du Conseil fédéral relatif à la modification du code des obligations [droit de la prescription] du 29 novembre 2013, FF 2014 221, p. 260).

10.2

L’art. 49 Titre final du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) règle de manière générale les questions de droit transitoire en matière de prescription et a été réécrit lors de la révision du droit de la prescription (Message précité, FF 2014 221, pp. 230 et 231). Depuis le 1er janvier 2020, cet article dispose notamment que lorsque le nouveau droit prévoit des délais de prescription plus longs que l’ancien droit, le nouveau droit s’applique dès lors que la prescription n’est pas échue en vertu de l’ancien droit (al. 1). L’entrée en vigueur du nouveau droit est sans effet sur le début des délais de prescription en cours, à moins que la loi n’en dispose autrement (al. 3). Au surplus, la prescription est régie par le nouveau droit dès son entrée en vigueur (al. 4).

10.3

Le principe est que le nouveau droit s’applique dès lors qu’il prévoit un délai plus long que l’ancien droit, mais uniquement à la condition que la prescription ne soit pas déjà acquise. En d’autres termes, les délais de prescription en cours sont allongés par le nouveau droit. A contrario, une créance déjà prescrite demeure prescrite (Message précité, FF 2014 221, p. 231). Par ailleurs, même si la prétention bénéficie d’un nouveau délai plus long de prescription, cela n’influence pas le point de départ de la prescription, c’est-à-dire que le délai ne recommence pas à courir au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit (Message précité, FF 2014 221, p. 254).

10.4

Les délais prévus par les art. 52 al. 3 aLAVS et 60 al. 1 CO sont des délais de prescription, de sorte qu'ils ne sont pas sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition (ATF 135 V 74 consid. 4.2).

10.5

Selon l’art. 52 al. 3 aLAVS, le délai de prescription relatif a commencé à courir dès la connaissance du dommage ; le délai de prescription absolu a débuté, en revanche, dès la survenance du dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.2).

10.5.1

Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; 126 V 443 consid. 3a). Ainsi, en matière de cotisations, un dommage se produit au sens de l'art. 52 LAVS lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que, notamment, les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS. Dans un tel cas, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF 112 V 156 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral H.35/06 du 4 octobre 2006 consid. 6). Ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai absolu (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; 123 V 12 consid. 5c). Un dommage se produit également en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite ; le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai absolu (ATF 129 V 193 consid. 2.2 et la référence). Le dommage survient également lors de la délivrance d’un acte de défaut de biens (Directives sur la perception des cotisations dans l'AVS, AI et APG établies par l'Office fédéral des assurances sociales [ci-après: DP], dans leur état au 1er juillet 2021, n. 8020). La délivrance d'un acte de défaut de biens établit l'insolvabilité du débiteur. Cela ne signifie toutefois pas uniquement que le débiteur ne peut pas s'acquitter de la créance qui a fait l'objet de l'acte de défaut de biens mais suppose aussi qu'il n'a pas les moyens de payer les autres créances ouvertes qui n'ont fait l'objet d'aucune poursuite. Le créancier peut donc agir contre les organes du débiteur afin d'obtenir le paiement de tout ce que celui-ci lui doit, soit non seulement le montant constaté par l'acte de défaut de biens mais également l'entier des créances ouvertes (arrêt du Tribunal fédéral 9C_115/2021 du 16 décembre 2021 consid. 3.1 et la référence).

10.5.2

Il faut entendre par moment de la « connaissance du dommage », en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.1). Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1) en corrélation avec l'art. 149 LP, soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (arrêt du Tribunal fédéral H.284/02 du 19 février 2003 consid. 7.2).

10.6

S’agissant des actes interruptifs de prescription, il résulte de la jurisprudence rendue à propos de l’art. 52 al. 3 aLAVS les éléments qui suivent. Les délais de prescription sont interrompus par les actes énumérés à l’art. 135 CO (applicable par analogie) ainsi que par tous les actes adéquats par lesquels la créance en dommages-intérêts est invoquée de manière appropriée à l’encontre du débiteur (arrêts du Tribunal fédéral 9C_641/2020 du 30 mars 2021 consid. 5.3 et la référence ;9C_400/2020 du 19 octobre 2020 consid. 3.2.1 et la référence). Tant la décision que l’opposition interrompent les délais de prescription (ATF 135 V 74 consid. 4.2.2). La prescription est notamment interrompue par une action ou une exception devant un tribunal (art. 135 ch. 2 CO par analogie) et recommence à courir lorsque le litige devant l'instance saisie est clos (art. 138 al. 1 CO ; ATF 147 III 419 consid. 5.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_906/2017 du 21 juin 2018 consid. 1.2 ; sur l'application par analogie des dispositions générales selon les art. 135 ss CO, cf. ATF 141 V 487 consid. 2.3 et les références ; 135 V 74 consid. 4.2.1 et les références). Les actes concernant la créance de cotisations vis-à-vis de l'employeur n'engendrent aucun effet interruptif de délai (ATF 141 V 487 consid. 4 et les références).

11.

En l'espèce, s'agissant des cotisations ici litigieuses, le délai relatif de deux ans et de cinq ans (selon l’ancien droit) a commencé à courir, au plus tôt, au moment de la délivrance en février 2019 des procès-verbaux de saisie valant acte de défaut de biens établis par l'OP dans le sens des art. 115 al. 1 et 149 LP (confirmant l'insolvabilité de la société), ce pour l'entier des créances ouvertes, et donc y compris en ce qui concerne les cotisations impayées ayant fait l'objet du décompte final 2017 pour lequel l'intimée n'avait pas reçu de procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens (cf. consid. 10.5.1 ci-dessus). Ces deux délais n'étaient pas échus lorsque le nouveau droit de la prescription est entré en vigueur le 1er janvier 2020. Par conséquent, le nouveau délai de prescription plus long trouve application. En réclamant au recourant, le 26 avril 2021, la réparation de son dommage, l'intimée a interrompu de façon valable la prescription à l'égard du recourant. Par la suite, ledit délai a été interrompu et un nouveau délai de même durée a commencé à courir le 19 mai 2021 (opposition), le 12 juillet 2022 (décision sur opposition), le 5 septembre 2022 (recours) et depuis lors, par chaque acte judiciaire des parties, de sorte qu'à ce jour, la prescription n'est pas acquise.

12.

L’action en réparation du dommage n’étant pas prescrite, il convient à présent d’examiner si les autres conditions de la responsabilité de l’art. 52 LAVS sont réalisées, à savoir si le recourant peut être considéré comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée, s’il a commis une faute ou une négligence grave et enfin s’il existe un lien de causalité adéquate entre son comportement et le dommage causé à l’intimée.

13.

À teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS, si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.

13.1

S’agissant de la notion d’« employeur », la jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom, notamment quand la personne morale n’existe plus au moment où la responsabilité est engagée (ATF 123 V 12 consid. 5b ; 122 V 65 consid. 4a). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b). À partir de la délivrance d'un acte de défaut de biens selon l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), plus rien n'empêche la caisse de compensation d'engager des poursuites contre les organes responsables à titre subsidiaire (arrêt du Tribunal fédéral 9C_406/2022 du 23 février 2023 consid. 7.3). L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral H.96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1).

13.2

La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403).

13.3

Le Tribunal fédéral a reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une S.A. disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une Sàrl ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêts du Tribunal fédéral H.34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23 ;9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.1). S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral H.252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 2002 p. 176 ;9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). Ils ont l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; ils sont tenus en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'ils ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a ; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11).

14.

En l'espèce, le recourant était inscrit au registre du commerce en tant que gérant de la société, au bénéfice d'une signature individuelle, du 11 février 2014 au 27 octobre 2017, et du 15 mars 2018 au 3 janvier 2019. Il avait ainsi la qualité d'organe au sens de la loi.

15.

Le recourant revêtant la qualité d’organe formel, il convient maintenant de déterminer s’il a commis une faute qualifiée ou une négligence grave au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS.

15.1

L'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978 p. 259 ; RCC 1972 p. 687). Il faut donc un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 243 consid. 4b). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (RCC 1983 p. 101).

15.2

Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 189). Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise.

Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence (ATF 132 III 523 consid. 4.6).

16.

16.1

Le recourant conteste être responsable du dommage subi par l'intimée. Il explique que M. C______ a conclu avec E______, dont le recourant est gérant, un contrat de fiducie le 23 janvier 2014 afin de respecter l'art. 814 al. 3 CO, aux termes duquel « [l]a société [Sàrl] doit pouvoir être représentée par une personne domiciliée en Suisse. Cette personne doit être un gérant ou un directeur. Elle doit avoir accès au registre des parts sociales et à la liste des ayants droit économiques selon l’art. 697l [CO] ». Le recourant fut désigné comme gérant à titre fiduciaire de la société au vu de l'art. 809 al. 2 CO, selon lequel « [s]eules des personnes physiques peuvent être désignées comme gérants. Lorsqu’une personne morale ou une société commerciale a la qualité d’associé, elle désigne le cas échéant une personne physique qui exerce cette fonction à sa place. Dans ce cas, les statuts peuvent prévoir que l’approbation de l’assemblée des associés est nécessaire ». Le recourant allègue que le contrat de fiducie lui interdisait toute action sans accord écrit du fiduciant. Il ajoute qu'un contrat de mandat fut signé le 23 avril 2014 entre la société et E______ par lequel cette dernière était chargée de la comptabilité, de la clôture annuelle, de l'établissement des fiches de salaires et certificats de salaires, des décomptes TVA et des déclarations d'impôts. Le recourant s'assurait ainsi que les activités de la société respectaient les obligations légales. Il déclare qu'au début du mois de février 2017, il n'existait aucun problème de paiement des cotisations sociales ni de liquidité. Fin février 2017, lorsque l'ordre de grandeur du résultat 2016 fut connu, il a insisté auprès de M. C______ pour que ce dernier prenne des mesures de sauvegarde, notamment en diminuant le personnel et ainsi les charges sociales, ce qui fut fait dès avril 2017. Les problèmes ont commencé dans le courant du mois d'avril 2017 : E______ ne recevait plus de pièces comptables ni de relevés bancaires, et elle n'était plus payée. Lors d'un entretien téléphonique, M. C______ a rassuré le recourant qu'il allait faire le nécessaire. Sur relance du recourant, en juin 2017, M. C______ lui a répondu que le problème était provisoire et qu'il attendait des versements avant la fin de l'année. Le recourant a informé M. C______ le 13 septembre 2017 de son intention de

démissionner de sa fonction de gérant et de l'existence d'une procédure de poursuite. Le lendemain, ce dernier s'étant engagé à respecter les contrats qui le liaient, le recourant a accepté de maintenir le mandat de gérant à condition qu'il puisse faire la comptabilité 2017.

Fin octobre 2017, le recourant a reçu en particulier une commination de faillite, les relevés bancaires et une partie des pièces comptables 2017. Il a constaté avec effroi que le solde fin juillet 2017 sur le compte bancaire n'était que de CHF 4'963.-. Il a alors immédiatement pris des mesures de sauvegarde, en demandant à la banque de bloquer l'usage des cartes bancaires ou de crédit, et d'empêcher tout versement à l'étranger, ainsi que les retraits en espèce. Il a également démissionné de sa fonction de gérant, tout en continuant à conseiller M. C______. Le 13 décembre 2017, à la demande de celui-ci, il lui a répondu que les dettes prioritaires étaient surtout les assurances sociales. Le 15 mars 2018, le recourant a accepté de redevenir gérant, après avoir constaté que les recettes étaient de plus de CHF 22'000.- en octobre 2017, CHF 33'000.- en novembre 2017 et CHF 50'000.- en décembre 2017, laissant à penser qu'il était possible de sauver la société. M. C______ lui a par ailleurs confirmé oralement que les obligations en matière d'assurances sociales étaient ou allaient être réglées. Toutefois, quelques semaines plus tard, le compte de la société était déjà vide. Le recourant indique que la surveillance était constante ; les collaborateurs de E______ et lui-même avaient eu près de 100 communications par année entre 2014 et 2018 avec M. C______. Il relève que l'intimée a eu des échanges avec M. C______ entre avril 2019 et novembre 2020 concernant des arrangements de paiement, dont il ne fut pas tenu au courant. Le recourant ajoute que le seul titulaire du compte bancaire de la société était M. C______, et qu'il n'avait aucune procuration bancaire lui permettant d'effectuer un paiement. Il expose que seul M. C______, qui détenait les relevés bancaires et pièces comptables, était le gérant effectif de la société, lui n'étant que le gérant à titre fiduciaire qui n'avait aucune influence sur la marche des affaires et dont la fonction était encadrée contractuellement. Ayant mis en place un système de contrôle par un contrat de mandat de comptabilité, donné des instructions de sauvegarde, demandé régulièrement des justificatifs et rappelé les obligations légales, le recourant estime n'avoir pas commis de négligence grave, en ajoutant que le statut de gérant ne constitue pas en soi une faute ou une négligence grave et qu'il n'avait pas agi comme un homme

de paille. D'après lui, il est raisonnable d'effectuer des contrôles périodiques par trimestre, comme le prévoyait le contrat de mandat de gestion. Cependant, il incombait au recourant, en sa qualité d'organe formel de la société du 11 février 2014 au 27 octobre 2017 et du 15 mars 2018 au 3 janvier 2019, possédant de surcroît la signature individuelle, de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à l'intimée, nonobstant le mode de répartition interne des tâches entre lui et M. C______ (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.2).

Les sommations ont été adressées à la société aux dates suivantes (dossier intimée pièce 9) : ‒ le 1er mars 2017 pour le décompte de cotisations de janvier 2017 ; ‒ le 29 mars 2017 pour le bouclement d'acomptes 2016 et pour le décompte de cotisations de février 2017 ; ‒ le 26 avril 2017 pour le décompte de cotisations de mars 2017 ; ‒ le 24 mai 2017 pour le décompte de cotisations d'avril 2017 ; ‒ le 5 juillet 2017 pour le décompte de cotisations de mai 2017 ; ‒ le 3 août 2017 pour le décompte de cotisations de juin 2017 ; et ‒ le 9 mai 2018 pour le décompte final 2017. À ces dates, le recourant revêtait la fonction d'organe formel de la société. Constatant dès mars 2017 que les cotisations sociales présentement litigieuses étaient impayées, le recourant aurait dû prendre les mesures concrètes qui s'imposaient pour s'assurer de leur paiement effectif. Ne peuvent être considéré comme de telles mesures le fait de se fier aux promesses ‒ réitérées ‒ de règlements des dettes faites par M. C______, d'attirer l'attention de ce dernier sur les conséquences du non-paiement des cotisations paritaires (dossier recourant, annexe L, son courriel du 28 juin 2017) ou les menaces de démission de la fonction de gérant (annexe M et M2, courriel du recourant du 13 septembre 2017 ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.3). Le recourant ne peut ainsi se libérer de sa responsabilité, en se prévalant des appels réitérés lancés à l'intention de M. C______ pour qu'il se conforme à ses obligations. La surveillance sur les personnes chargées de la gestion de la société ne se résume pas à la formulation d'injonctions, tout en attendant une réaction éventuelle de leur part, mais implique, en cas de nécessité, l'intervention directe du gérant (cf. arrêt du Tribunal fédéral H.111/04 du 5 avril 2006 consid. 4.3). Autrement dit, le recourant ne pouvait pas se borner à faire confiance à M. C______ qui était chargé de gérer les finances de la société et de régler les cotisations à l'intimée. Au contraire, un tel comportement constitue déjà en soi une négligence grave (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_722/2015 du 31 mai 2016 consid. 3.3). Le fait que le recourant a accepté son mandat à titre fiduciaire, dans le but de permettre à la société de satisfaire aux exigences de l'art. 814 al. 3 CO, n'est pas

un motif de disculpation (cf. arrêt du Tribunal fédéral H.111/04 du 5 avril 2006 consid. 4.3). Par ailleurs, les contrats de fiducie et de mandat des 23 janvier et 23 avril 2014 ne concernent que les relations internes entre les personnes contractantes (E______ et M. C______, et la société) et non les relations externes de la société vis-à-vis de l'intimée, qui n'est pas partie auxdits contrats, étant souligné que le contenu de ces conventions n'a aucun effet libératoire pour le recourant (cf. arrêt du Tribunal fédéral H.209/00 du 28 avril 2003 consid. 7.2.2). Ce dernier ne peut rien tirer en sa faveur du fait que le contrat de fiducie lui interdisait toute action sans accord écrit de M. C______, puisqu'il lui incombait, en sa qualité de gérant de la société, d'assumer les tâches prescrites par loi. Dans ce cadre, il devait, sans attendre la transmission de documents de la part de M. C______, consulter les pièces comptables pertinentes (relevés bancaires, correspondances avec l'intimée ; dans ce sens : ATAS/343/2019 du 23 avril 2019 consid. 12b). Pour être en mesure d'accomplir ses fonctions, et donc de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires fussent effectivement payées à l'intimée, il devait demander, avant même d'exercer son mandat, à avoir accès aux comptes bancaires de la société. Il ne peut pas se dégager de sa responsabilité au motif qu'il ne disposait pas d'une procuration bancaire (cf. ATAS/888/2016 du 1er novembre 2016 consid. 10). Le recourant a accepté un mandat de gestion, tout en sachant qu'il était exclu du contrôle financier de la société. Il n'en demeure pas moins que les gérants sont responsables de la haute direction en matière financière (art. 810 al. 2 ch. 3 CO) et d’examiner régulièrement la situation financière de la société, notamment sous l’angle des liquidités, afin de pouvoir prendre les dispositions nécessaires en temps utile (Cédric CHAPUIS, in Commentaire romand Code des obligations II, 2017, n. 24 ad art. 810 CO). Du reste, le recourant, en sa qualité de gérant, doté d'un droit de signature individuelle, dûment inscrit au registre du commerce, avait le pouvoir de représenter la société (art. 814 al. 1, al. 4 et al. 6 – dans sa teneur ici applicable en vigueur jusqu'au 31 décembre 2022 – CO). Sur cette base, constatant en octobre 2017 que le solde en compte fin juillet 2017 était inférieur à CHF 5'000.-, le

recourant avait demandé à la BCGE, auprès de laquelle la société détenait des comptes, de bloquer toute transaction et retrait (cf. courrier du recourant à la banque du 23 octobre 2017). Par courriel du 27 octobre 2017 (dossier recourant, annexe Q), M. C______ invitait le recourant à débloquer les cartes auprès de la BCGE. Le recourant aurait ainsi pu prendre d'autres mesures pour préserver les intérêts financiers de la société et en particulier soumettre le déblocage des cartes à la condition que les cotisations sociales soient payées ou que le M. C______ lui accorde une procuration sur le compte de la société. Si, sur le plan interne, le recourant se trouvait, en raison de l'attitude de M. C______, dans l'incapacité de remplir son mandat et de prendre les mesures qui s'imposaient, il n'aurait pas dû accepter cette fonction ou aurait dû démissionner bien avant octobre 2017, et, a fortiori, décliner l'offre de redevenir gérant de la société en mars 2018. Le recourant ne saurait se retrancher derrière le fait qu'il n'avait aucune influence sur la marche des affaires et ne disposait donc d'aucun pouvoir décisionnel au sein de la société, dès lors qu'il était désigné comme organe de plein droit de la société (cf. ATAS/1056/2020 du 10 novembre 2020 consid. 12 et 14). Il peut donc être appelé à titre subsidiaire à réparer le dommage causé à l'intimée pour le nonpaiement des cotisations litigieuses, indépendamment de sa fonction effective et de son influence sur la volonté de la société, ainsi que de la raison pour laquelle il a accepté le mandat (cf. ATAS/394/2018 du 9 mai 2018 consid. 6b), d'autant plus qu'il gère lui-même une fiduciaire et connaît en cette qualité parfaitement les obligations légales. Le fait que, sur recommandation du recourant, M. C______ ait réduit le nombre d'employés de neuf en 2016 à cinq dès janvier 2017, à quatre dès avril 2017, et à deux dès le 1er mai 2017 (dossier intimée pièce 8) ne constitue pas un motif d'exculpation suffisant. Si la jurisprudence condamne effectivement l'immobilisme, le fait d'entreprendre différentes démarches ne saurait en soi justifier l'exclusion de toute responsabilité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_248/2009 du 27 novembre 2009 consid. 5.1.4). Encore faut-il que ces démarches puissent être considérées comme permettant objectivement d'atteindre le but de sauver la

société dans un laps de temps déterminé (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_98/2019 consid. 4.2.2). Or, la société a fait l'objet de diverses sommations pour le paiement de cotisations arriérées depuis mars 2017, si bien que le recourant savait que la créance de l'intimée augmentait au fil du temps. Dans ce contexte, alors qu'aux dires mêmes du recourant, il ne recevait plus les pièces comptables ni les relevés bancaires, il ne pouvait déduire des seules déclarations de M. C______, selon lesquelles le problème de trésorerie n'était que passager et qu'il attendait des entrées d'argent, que la situation économique de la société allait se stabiliser dans un laps de temps déterminé. La seule expectative que la société retrouve un équilibre financier ne suffit pas pour admettre qu'il existe une raison sérieuse et objective de penser qu'un arriéré de cotisations pourrait être comblé dans un délai raisonnable (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_430/2021 du 7 avril 2022 consid. 5.3.1). En définitive, en acceptant un mandat de gestion tout en sachant qu'il ne pourrait pas le remplir consciencieusement et en conservant ce mandat qu'il assumait de façon imparfaite, le recourant a commis une négligence qui doit être qualifiée de grave au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS.

17.

La responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS suppose enfin un rapport de causalité (naturelle et) adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2). D'après la jurisprudence, les manquements de la caisse de compensation aux prescriptions élémentaires relatives à la fixation et à la perception des cotisations constituent une faute grave concomitante à celle des administrateurs, qui justifie de réduire le montant du dommage, pour autant que celui-ci entre dans un rapport de causalité notamment adéquate avec le comportement illicite reproché (ATF 122 V 189 consid. 3c). Constitue par exemple un motif de réduction l'octroi irrégulier d'un sursis au paiement (voir à ce sujet notamment l’art. 34b RAVS qui fixe les conditions d’octroi du sursis au paiement) ou le fait de ne pas ordonner par voie de décision le paiement de cotisations arriérées avant le délai de péremption de cinq ans (arrêt du Tribunal fédéral H.307/02 du 28 janvier 2004 consid. 8.1).

18.

18.1

Le recourant considère que les retraits effectués par M. C______ ont causé le dommage et que, s'il avait demandé un état des dettes à l'intimée, cela n'aurait pas empêché la survenance du dommage.

18.2

Or, si le recourant, au lieu de se contenter de prendre note des déclarations de M. C______, rassurantes à ses yeux, avait correctement exécuté son mandat de gestion, il aurait pu faire en sorte que les cotisations sociales soient payées. Le lien de causalité entre le comportement du recourant et le dommage subi par l'intimée est donc donné. Par ailleurs, l'intimée a d'abord pris les mesures nécessaires (sommations, procédures de poursuite) à l'encontre de la société qui ne s'était pas acquittée des cotisations paritaires dues, avant d'agir, après réception des procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens, contre M. C______ et le recourant (cf. courriers du 15 avril de l'intimée les invitant à payer la part dite pénale ou à faire une proposition de paiement, décisions en réparation de dommage). L'intimée n'a donc pas commis une faute concomitante. On ne saurait pas non plus admettre une telle faute du fait qu'elle ait accordé à M. C______ un arrangement de paiement en date du 5 juillet 2019, dès lors que le dommage (portant sur les périodes de cotisations de janvier 2016 à décembre 2017) était déjà survenu (cf. ATAS/255/2020 du 23 mars 2020 consid. 16b), sans que l'intimée n'ait négligé son obligation d'exiger le paiement des cotisations.

19.

19.1

Quant au montant du dommage, il correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (part employeur et part employé) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (DP, n. 8017).

19.2

Le recourant estime qu'une éventuelle responsabilité de sa part est exclue à partir d'octobre 2017, dès lors qu'il a démissionné de sa fonction de gérant. Il soutient dès lors que le montant du dommage qui lui est réclamé doit être réduit. De plus, il fait valoir qu'il y a confusion au sens de l'art. 118 CO, dès lors que les gérants effectifs (i.e. M. C______) sont débiteurs des cotisations et l'intimée débitrice des prestations futures, de sorte que le dommage est moindre si celle-ci s'adresse à celui-ci, en relevant que M. C______ avait déjà proposé un arrangement de paiement.

Le recourant semble confondre les notions de compensation et de confusion au sens de l'art. 118 CO. Cette disposition prescrit que « [l]’obligation est éteinte par confusion, lorsque les qualités de créancier et de débiteur se trouvent réunies dans la même personne » (al. 1). Cette situation n'est pas réalisée en l'espèce, puisque la confusion suppose que la créance et la dette soient réunies dans le même patrimoine d'une personne, par exemple, à la suite d'une succession, d'une reprise de dette, de la fusion entre deux entreprises, d'une cession d'un patrimoine ou d'une entreprise avec actifs et passifs, ou encore d'un mariage sous le régime de communauté de biens (Pierre TERCIER, Le droit des obligations, 2004, n. 1326). Par ailleurs, selon l'art. 120 al. 1 CO, la compensation suppose que les dettes sont exigibles, ce qui n'est manifestement pas le cas des éventuelles prestations dues par l'intimée. Au demeurant, l'intimée peut à son choix exiger de tous les débiteurs solidaires, ou de l'un d'eux seulement l'intégralité du dommage (ATF 119 V 86 consid. 5a). Il lui est donc loisible d'agir contre le recourant pour réclamer l'intégralité de son dommage. Le recourant ne saurait se soustraire à sa responsabilité pour le solde de cotisations impayé faisant l'objet du décompte final de l'année 2017, au motif qu'il n'était plus en fonction entre le 28 octobre 2017 et le 14 mars 2018. Selon une jurisprudence constante, c'est la démission effective de l'organe qui fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité. Un administrateur ne peut alors être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui n'ont déployé leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (arrêt du Tribunal fédéral 9C_713/2013,9C_716/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2 et les références). En sa qualité d'organe formel de la société du 15 mars 2018 au 3 janvier 2019, le recourant devait veiller également à l'acquittement des cotisations faisant l'objet du décompte final de l'année 2017, lesquelles sont venues à échéance le 23 avril

2018 (cf. décompte du 22 mars 2018, dossier intimée pièce 9), et qui auraient donc dû être versées pendant une période durant laquelle il était encore en fonction dans la société. Au vu de ce qui précède, le montant du dommage (CHF 35'894.25), qui en soi n'est pas discuté par le recourant, est dûment établi (cf. consid. 19.1 ci-dessus ; dossier intimée pièce 9 [décomptes, sommations, décisions de taxation des cotisations], pièce 10 [procès-verbaux valant actes de défaut de biens] et pièce 11 [extrait de compte du 1er janvier 2016 au 30 septembre 2019 faisant état des dettes de cotisations de la société et des paiements effectués à ce titre, et extrait de compte joint à la décision en réparation de dommage]). 20. Aussi, le recours sera rejeté.

21.

Le recourant, qui succombe et au demeurant non représenté, n'a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

22.

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA a contrario et 89H al. 1 LPA).