ADM 2022 165

1.

La compétence de la Cour administrative découle de l’art. 160 let. b Cpa.

1.1

Il convient de préciser que le recours a été déposé le 16 septembre 2022 par le mandataire des recourants. Ce dernier, qui n’est pas titulaire du brevet d’avocat, n’est pas habilité à les représenter devant la Cour de céans, n’étant pas inscrit sur la liste des mandataires professionnellement qualifiés comme le prescrit l’art. 17 Cpa. Le recours a été dûment signé par les recourants le 22 septembre 2022 et est ainsi recevable sur ce point.

1.2

Les recourants se prévalent du cas individuel d’extrême gravité au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 al. 1 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA) afin d’obtenir une autorisation de séjour en Suisse.

En principe, même après un refus ou une révocation d'une autorisation, il est toujours possible de demander l'octroi d'une nouvelle autorisation, dans la mesure où, au moment du prononcé, l'étranger qui en fait la demande remplit les conditions posées à un tel octroi (ATF 146 I 185 consid. 4.1). Indépendamment du fait que cette demande s'intitule réexamen, reconsidération (les termes sont équivalents) ou nouvelle demande, elle ne saurait toutefois avoir pour conséquence de remettre continuellement en question des décisions entrées en force. L'autorité administrative n'est ainsi tenue d'entrer en matière sur une nouvelle demande que lorsque les circonstances ont subi des modifications notables ou lorsqu'il existe un cas de révision, c'est-à-dire lorsque l'étranger se prévaut de faits importants ou de preuves dont il n'avait pas connaissance dans la procédure précédente, qu'il lui aurait été impossible d'invoquer dans cette procédure pour des motifs juridiques ou pratiques ou encore qu'il n'avait alors pas de raison d'alléguer (ATF 146 I 185 consid. 4.1; 136 II 177 consid. 2.1). En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen (cf. consid. 2.2) seront en principe remplies (TF 2C_125/2022 du 21 février 2022 consid. 6 ; TF 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2 ; ATA/402/2019 consid. 4 let. c).

Dès lors, la demande d’autorisation pour cas de rigueur déposée le 28 juin 2022 doit être considérée comme une nouvelle demande de reconsidération de la décision du 7 février 2019.

1.3

1.3.1

La décision rendue par l'intimé le 12 août 2022 ayant été prise à la suite d’une demande en reconsidération, l'autorité de recours apprécie les cas dans lesquels une telle décision peut faire l'objet d'un recours (art. 118 let. d Cpa). Selon la jurisprudence de la Cour de céans, une décision en reconsidération peut faire l’objet d’un recours lorsqu’il n’apparaît pas d’emblée que les conditions légales imposant à l’autorité d’entrer en matière n’étaient pas données (RJJ 1999 p. 269 consid. 1b).

Aux termes de l’art. 91 al. 2 Cpa, l'autorité n'est tenue d'examiner la demande que si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir à cette époque, ou si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision. Le deuxième alinéa de l’art. 91 vise deux situations. Dans la première hypothèse, le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu’il ne connaissait pas lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir à cette époque (faits nouveaux anciens). La seconde concerne le cas où les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision. Cette deuxième hypothèse concerne essentiellement les rapports de droit durables. Dans ce genre de situation, l’autorité administrative peut modifier sa décision quand bien même celle-ci a fait l’objet d’un recours devant une instance de la juridiction administrative. Il s’agit en fait de l’adapter aux nouvelles circonstances (BROGLIN / WINKLER DOCOURT / JEAN MORITZ, Procédure administrative et juridiction constitutionnelle, Principe généraux et procédure jurassienne, 2021, p. 239 s., no 585 ; ADM 90/2010 du 14 juillet 2010 consid. 1.2).

La jurisprudence a, en outre, déduit de l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. l'obligation, pour l'autorité administrative, de se saisir d'une demande de réexamen lorsque les circonstances se sont modifiées de façon notable depuis la première décision ou lorsque le requérant invoque des faits essentiels et des moyens de preuve nouveaux qu'il ne connaissait pas ou a été dans l'impossibilité de faire valoir dans la procédure antérieure (ATF 124 II 1 consid. 3a p. 6; arrêts 2C_225/2014 du 20 mars 2014 consid. 5.1;2C_125/2014 du 12 février 2014 consid. 3.1). Le réexamen de décisions entrées en force ne saurait toutefois servir à remettre sans cesse en cause des décisions exécutoires ou à détourner les délais prévus pour les voies de droit ordinaires (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; TF 2D_5/2017 du 14 février 2017 consid. 6.1 ;2C_125/2014 du 12 février 2014 consid. 3.1;2C_172/2013 du 21 juin 2013 consid. 4.1;2C_796/2012 du 8 mars 2013 consid. 3.1). Toutefois, ce n'est pas parce qu'il existe un droit à un nouvel examen de la cause que l'étranger peut d'emblée prétendre à l'octroi d'une nouvelle autorisation. Les raisons qui ont conduit l'autorité à révoquer, à ne pas prolonger ou à ne pas octroyer d'autorisation lors d'une procédure précédente ne perdent pas leur pertinence. L'autorité doit toutefois procéder à une nouvelle pesée complète des intérêts en présence, dans laquelle elle prendra notamment en compte l'écoulement du temps.

Il ne s'agit cependant pas d'examiner librement les conditions posées à l'octroi d'une autorisation, comme cela serait le cas lors d'une première demande d'autorisation, mais de déterminer si les circonstances se sont modifiées dans une mesure juridiquement pertinente depuis la révocation de l'autorisation, respectivement depuis le refus de son octroi ou de sa prolongation (TF 2C_198/2018 consid. 3.3 ;2C_736/2017 du 28 novembre 2017 consid. 3.3;2C_253/2017 du 30 mai 2017 consid. 4.4 et les références citées).

1.3.2

Au cas d’espèce, les recourants font en particulier valoir que leur enfant cadet E.A.________ souffre d’un retard de développement langagier qui s’est aggravé et pour lequel il n’existe pas de structures adaptées au Kosovo. Ils produisent un rapport de la logopédiste du 3 juin 2022 et un rapport du psychologue scolaire du Centre d’orientation scolaire et professionnelle et de psychologie scolaire du mois de novembre 2022.

La présente affaire nécessite de déterminer si les recourants ont invoqué, dans le cadre de leur demande en reconsidération, des faits ou des moyens de preuve qu’ils ne connaissaient pas lorsque la décision du 7 février 2019, respectivement l’arrêt du 2 octobre 2019, ont été rendus ou dont ils ne pouvaient se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis ladite décision. Ces questions doivent faire l’objet d’un examen attentif et l’on ne saurait dire d’emblée que les conditions de l’art. 91 al. 2 Cpa ne sont pas remplies. Le recours ayant été déposé dans les formes (art. 126 et 127 Cpa) et délai légaux, compte tenu des féries judiciaires (art. 44a let. a Cpa), par les recourants qui disposent manifestement de la qualité pour recourir (art. 120 Cpa), il se justifie dès lors d'entrer en matière.

2.

À teneur du recours, le seul fait nouveau dont se prévalent les recourants est une péjoration de l’état de santé de leur fils E.A.________. Les autres éléments, tels que la peine privative de liberté de 36 mois (dont 18 mois avec sursis), la durée d’établissement du recourant, sa situation personnelle, professionnelle et financière, son intégration en Suisse ainsi que celle de sa famille en lien notamment avec la scolarité des enfants, et leurs possibilités de réintégration dans leur pays d’origine, en l’occurrence le Kosovo, ont déjà fait l’objet de deux arrêts de la Cour de céans les 2 octobre 2019 et 30 août 2021 et ne constituent donc pas des faits nouveaux au sens de l’art. 91 al. 2 Cpa, de sorte qu’ils doivent être déclarés irrecevables dans le cadre de la présente procédure.

Il convient ici de préciser que le simple écoulement du temps et une évolution normale de l’intégration en Suisse ne sont pas constitutifs d’une modification des circonstances de nature à admettre une reconsidération, d’autant qu’entre le 30 août 2021, date du jugement de la Cour administrative, et le 28 juin 2022, date de la deuxième demande de reconsidération, seuls 9 mois se sont écoulés. Ce bref laps de temps ne saurait conduire à reconsidérer les conséquences administratives des activités délictueuses du recourant (TF 2C_258/2018 du 14 novembre 2018 consid. 6.3). Le fait que les recourants soient restés en Suisse et qu’ils aient poursuivi certains efforts d’intégration socio-économique (cours de français pour l’épouse, contrat de travail de durée indéterminée pour l’époux, de sorte que la famille n’est plus au bénéfice de l’aide sociale [mais conserve néanmoins une dette de plus de CHF 130'000.-]), malgré l’ordre de départ qui leur a été signifié, ne saurait dès lors être considéré comme un fait nouveau et important, au point de modifier l’état de fait à la base de la décision attaquée. Le recourant perd en effet de vue que ce n'est pas principalement son manque d'intégration en tant que tel qui a justifié la révocation de son autorisation d'établissement, mais les infractions qu'il a commises. A ce propos, on peut rappeler que le recourant, entre 2011 et 2017, a été condamné à six reprises, totalisant 36 mois de peine privative de liberté, 170 jours-amende et CHF 900.- d’amende. Parmi ces condamnations, il a, en particulier, été condamné à 36 mois de peine privative de liberté avec sursis partiel de 18 mois pendant 4 ans et amende de CHF 200.- pour recel, infraction à la LCR, délit contre la LArm, violence ou menace contre les autorités ou les fonctionnaires, contravention à la LStup et crime en bande contre la LStup (PJ 90 et 66). Ce faisant, le recourant a mis en danger la santé de plusieurs personnes en sus de la sienne, portant ainsi atteinte à un bien juridique particulièrement important (voir dans ce sens : TF 2C_518/2018 précité consid. 7.4). En particulier, son évolution prétendument favorable depuis sa sortie de prison, en 2016 (p. 149), ainsi qu'une intégration scolaire, professionnelle et sociale meilleure que celle retenue dans la décision de révocation, même s'il fallait reconnaître ces

faits, ne sont pas déterminants. Le recourant perd en effet de vue que ce n'est pas principalement son manque d'intégration en tant que tel qui a justifié la révocation de son autorisation d'établissement, mais les infractions qu'il a commises.

Un prétendu comportement qui ne prête pas le flanc à la critique ne saurait constituer des circonstances à ce point déterminantes qu'elles imposeraient de renoncer au délai de cinq ans prévu par la jurisprudence et permettraient au recourant de voir sa nouvelle demande d'autorisation examinée par l'autorité de police des étrangers (TF 2C_862/2018 du 15 janvier 2019 consid. 3.2 ;2C_556/2018 du 14 novembre 2018 consid. 3). A cela s'ajoute que les recourants ne se sont pas conformés à l'ordre qui leur avait été donné de quitter immédiatement la Suisse, ce qui est pourtant un préalable nécessaire. Ne pas exiger le respect de cette condition reviendrait en effet à permettre aux recourants de contourner la décision de renvoi prise à leur encontre (cf. TF 2C_790/2017 du 12 janvier 2018 consid. 2.4). Dans ces circonstances, un nouvel examen du droit à une autorisation d'établissement ne peut pas entrer en considération. En outre, l'intégration dont le recourant se prévaut ne saurait de toute façon être prise en compte, dans la mesure où il est demeuré illégalement en Suisse et que sa situation ne saurait être jugée par les autorités à l'aune du fait accompli, ce qui de plus reviendrait à défavoriser les personnes qui agissent conformément au droit (TF 2C_862/2018 du 15 janvier 2019 consid. 3.2 et 3.3 et les références citées). Au demeurant, il est patent que plus les époux recourants tardent à retourner dans leur pays d’origine plus leur réintégration au Kosovo, en particulier celle de leurs enfants, pourrait s’avérer difficile mais il ne s’agit toutefois pas de faits nouveaux importants.

On ne saurait finalement admettre que l’intimé a toléré la présence des recourants en Suisse malgré la décision initiale de renvoi du 22 mai 2018 au vu de l’opposition puis du recours contre la décision sur opposition, ayant donné lieu au jugement du 2 octobre 2019 par lequel la Cour administrative a rejeté le recours et imparti un nouveau délai de huit semaines dès l’entrée en force du jugement pour quitter le territoire. Les recourants ont ensuite déposé une première demande de reconsidération, demande irrecevable, ce qui a été confirmé par la Cour administrative le 30 août 2021. Les intéressés n’ayant pas quitté la Suisse, l’intimé a, par courrier du 31 mai 2022, convoqué ces derniers en vue d’organiser leur départ (p. 146 et 149). Le jour précédent l’entretien, soit le 28 juin 2022, les recourants ont déposé une seconde demande de reconsidération, laquelle fait l’objet de la présente procédure. La Cour de céans ne saurait dès lors admettre que l’intimé tolère les recourants étant précisé que s’ils le souhaitent, un vol volontaire peut être organisé à brève échéance (cf. réponse de l’intimé du 27 octobre 2022). Tel n’est manifestement pas le cas au vu du comportement des recourants, ceux-ci ayant relevé lors de leur entretien de départ du 29 juin 2022 qu’ils n’ont entrepris aucune démarche pour quitter la Suisse, et ce nonobstant les délais impartis tant par l’intimé que par la Cour administrative.

3.

Les recourants invoquent le handicap de leur enfant E.A.________ pour prétendre à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.

3.1

Des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation (cf. ATF 139 II 393 consid. 6; arrêt TF 2C_861/2015 du 11 février 2016 consid. 4.2).

3.2

En l’espèce, il convient d’abord de déterminer si l’état de santé de E.A.________ s’est aggravé depuis la première décision de l’intimé du 7 février 2019, respectivement de la Cour administrative du 2 octobre 2019 au point de constituer un fait nouveau important, tel que défini ci-dessus, de nature à remettre en cause la décision de l’intimé du 12 août 2022. Dans le cadre de la première demande de reconsidération du 20 décembre 2019, il était constaté que E.A.________ souffrait d’un léger retard langagier, selon le rapport du Dr F.________, neuropédiatre, du 27 août 2020 (PJ 133). Le traitement proposé consistait exclusivement dans de la logopédie et du SEI (service éducatif itinérant). Il ressort du rapport de la logopédiste de E.A.________ du 3 juin 2022 produit par les recourants dans le cadre de la présente procédure (PJ 3 recourant) que l’enfant est suivi depuis octobre 2021 à raison de deux séances hebdomadaires pour un trouble développemental du langage oral. Selon le rapport du psychologue scolaire du Centre d’orientation scolaire et professionnelle et de psychologie scolaire du mois de novembre 2022 que les recourants ont également produit au cours de la présente procédure, les difficultés observées sur le plan verbal semblent ne pas freiner l’entrée en lien ni l’interaction à l’autre, E.A.________ s’exprimant spontanément et sans retenue particulière malgré un langage parfois peu intelligible encore. Il relève d’importants progrès dans l’attitude et le comportement de cet enfant au fur et à mesure des consultations.

Il découle de ce qui précède que ni l’état de santé de l’enfant ni le traitement préconisé, en particulier de la logopédie, n’ont été modifiés et seraient aujourd’hui plus lourds. Les problèmes de langage de E.A.________ étaient déjà connus lors de la première demande de reconsidération. Ils ont déjà été pris en compte dans la décision de l’intimé rendue le 23 mars 2021, confirmée par la Cour administrative dans son arrêt du 30 août 2021. Ils sont aujourd’hui similaires. Exceptés le rapport du 3 juin 2022 de la logopédiste et celui de novembre 2022 du psychologue scolaire, il ne figure au dossier aucun élément médical nouveau objectif, émanant par exemple du Dr F.________, tendant à constater une aggravation des troubles langagiers de l’enfant au point de constituer un fait nouveau important. E.A.________ ne nécessite pas de soins permanents ni de mesures médicales d’urgence. On rappelle en outre qu’il suit le cursus scolaire normal (scolarisé en 2P).

3.3

La question de l’accessibilité d’un traitement de logopédie au Kosovo a déjà fait l’objet d’un examen lors de la première demande de reconsidération, en particulier dans l’arrêt de la Cour administrative du 30 août 2021, laquelle avait relevé que rien ne permettait de retenir que l’enfant ne pourra pas bénéficier dans son pays d’origine d’une scolarisation adaptée à son retard de développement langagier et à l’encadrement que celui-ci nécessite (cf. consid. 4.1).

On est également en droit d’attendre des recourants qu’ils prennent domicile dans une localité proche d’une institution où un enseignement spécialisé est proposé. Selon un document de l’Organisation suisse d’aide aux réfugiés (OSAR), les professionnel-le-s en logopédie/orthophonie se trouvent principalement dans les villes, le Kosovo étant en manque de personnel qualifié dans le domaine (A. SCHUSTER, Kosovo : prise en charge d’enfants en situation de handicap mental et ayant des troubles moteurs – Renseignement de l’analyse-pays de l’OSAR, ch. 1.2 p. 8). Il sied également de rappeler que le fait que la prise en charge possible dans le pays d'origine n’atteint pas le standard suisse n'est pas déterminant et ne justifie pas, comme tel, la poursuite du séjour en Suisse (TF 2C_374/2018 du 15 août 2018 consid. 7.2). Un déplacement de l’enfant dans son pays d’origine auprès de sa famille réunie ne paraît pas susceptible d’entraîner de graves conséquences pour sa santé et son développement qui s’opposeraient à son renvoi.

3.4

Partant, le retard de développement langagier que présente le fils des recourants ne justifie pas de reconsidérer la décision rendue par l’intimé le 12 août 2022.

4.

Le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.

5.

Au vu de l’issue du recours, la demande de restitution de l’effet suspensif est sans objet.

6.

Les frais de la procédure sont mis à la charge des recourants qui succombent (art. 219 al. 1 Cpa). Il n’est pas alloué de dépens aux recourants qui succombent (art. 227 al. 1 Cpa), ni à l'intimé conformément au principe fixé à l’art. 230 al. 1 Cpa.