Assurance-chômage. Ouverture droit à indemnité de chômage prestations volontaires de l’employeur en cas de résiliation des rapports de travail.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Dans un grief formel, qui doit être examiné en premier lieu dès lors qu'il est de nature à entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès au fond (ATF 142 II 218 cons. 2.8.1, 139 I 189 cons. 3), le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu, au motif que la CCNAC ne lui a jamais fourni l’avis du SECO du 13 juillet 2023, alors même que sa décision sur opposition repose expressément sur ce document.

a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle ancrée à l'article 29 al. 2 Cst. féd. Il comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 cons. 4.1.1, 140 I 285 cons. 6.3.1 et les réf. cit.). En tant que l’un des aspects du droit d’être entendu, le droit de consulter le dossier implique que l’autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son prononcé est tenue en principe d’en aviser les parties, même si elle estime que les documents en question ne contiennent aucun nouvel élément de fait ou de droit ; selon les circonstances, il suffit cependant qu’elle tienne les pièces à disposition des parties (arrêt du TF du 16.12.2010 [9C_354/2010] cons. 2.2 et les réf. cit.).

b) En l’occurrence, la question d’une violation du droit d’être entendu du recourant – au motif qu’il n’aurait pas eu accès à l’intégralité de l’avis du SECO mentionné dans la décision sur opposition – peut demeurer ouverte, dès lors que le recours doit, quoi qu’il en soit, être admis pour les motifs exposés ci-après.

3. a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI).

Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l'ouverture du droit à l'indemnité de chômage (sur ces questions, cf. ATF 145 V 188 cons. 3, 143 V 161 cons. 3).

b) En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l'assurance ne verse en principe pas d'indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l'encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par "droit au salaire" au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Quant à la notion de "résiliation anticipée des rapports de travail", elle vise principalement des prétentions fondées sur les articles 337b et 337c al. 1 CO (ATF 143 V 161 cons. 3.2 ; arrêt du TF du 30.04.2018 [8C_427/2018] cons. 3.2 ; Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 28 et 34 ad art. 11 LACI). Il peut aussi s'agir d'une prestation en espèces versée par l'employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (cf. ATF 139 V 384 cons. 5.3).

c) Ensuite, dans le prolongement de l'article 11 al. 3 LACI, l'article 10h OACI contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d'un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu'au terme prévu par le contrat dans l'hypothèse d'un contrat à durée déterminée, n'est pas prise en considération tant que les prestations de l'employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l'employeur dépassent le montant des salaires dus à l'assuré jusqu'au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l'employeur selon l'article 11a LACI sont applicables (al. 2).

d) Enfin, selon l'article 11a LACI, la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l'employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'article 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148'200 francs l'an (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l'art. 22 al. 1 OLAA). Lorsqu'elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai-cadre d'indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence (ATF 145 V 188 cons. 3.4). La notion de "prestations volontaires" de l'employeur au sens de l'article 11a LACI est définie négativement : il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'article 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s'agit d'une notion spécifique à l'assurance-chômage, en ce sens que les prestations volontaires visées par l'article 11a LACI peuvent également reposer sur un contrat qui lie l'employeur (Rubin, op. cit., n. 5 ad art. 11a LACI). Il est question, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l'emploi (sur ces divers points, cf. ATF 143 V 161 cons. 3.4 et les réf. cit.). Il n’y a pas de caractère volontaire lorsqu’il existe un droit légal à la prestation. Ainsi le Tribunal fédéral a jugé qu'une "Retention Cash Grant" accordée par l'employeur selon sa libre appréciation à la fin des rapports de travail représentait une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'article 11a LACI (arrêt du TF du 14.01.2016 [8C_822/2015] cons. 3.2). Tout comme, il a jugé que les montants afférents à un plan d'intéressement sous la forme de "restricted stock units" et de "stock options", inclus dans une indemnité de départ, représentaient des prestations volontaires de l'employeur au sens de l'article 11a LACI (ATF 145 V 188 cons. 5).

e) Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n'en sont pas réellement si l'assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l'employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s'agit d'inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l'employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l'assurance-chômage les salaires ou indemnités qu'il est tenu de payer (Rubin, op. cit, n. 2 ad art. 11 LACI). La perte de travail n'est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s'agit, en particulier, d'éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu'à partir d'un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (ATF 145 V 188 cons. 3.5 et la référence citée ; Rubin, op. cit., n. 2 ad art. 11a LACI ; Carron, Fin des rapports de travail et droit aux indemnité de chômage ; retraite anticipée et prestations volontaires de l'employeur, in : Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 679).

f) Selon l’article 335h CO, le plan social est une convention par laquelle l’employeur et les travailleurs fixent les moyens d’éviter les licenciements, d’en limiter le nombre ou d’en atténuer les conséquences. Le plan social, encouragé par la procédure de licenciement collectif, vise à permettre l’allocation aux employés concernés de prestations supplémentaires, qu’elles soient spontanément et volontairement offertes par l’employeur, ou qu’elles résultent d’une négociation avec la représentation des travailleurs, les travailleurs directement ou un syndicat, dans le souci d’atténuer les conséquences de leur licenciement (Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5^e éd., 2024, p. 751). S’agissant de l’assurance-chômage, les prestations particulières prévues par un plan social sont des prestations volontaires au sens de l’article 11a LACI ; pour la part excédant le montant maximum (CHF 148'000 par an) visé à l’article 3 al. 2 LACI, elles repoussent le délai-cadre d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence (Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 753).

4. En l’espèce, il convient d’examiner si le solde de 108'312 francs perçu par le recourant en date du 22 septembre 2023 doit être qualifié de prestations volontaires de l’employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l’article 11a LACI, ou à défaut, de salaire au sens de l’article 11 al. 3 LACI. La réponse à cette question conditionne l’ouverture, dans la première hypothèse, d’un droit à l’indemnité de chômage en faveur du recourant à compter du 1^er septembre 2023.

a) Par décision sur opposition du 19 février 2024, fondée sur l’avis du SECO du 13 juillet 2023, la CCNAC a refusé l’ouverture du droit aux indemnités de chômage au recourant, au motif que le montant de 108'312 francs constituait des salaires qu’il aurait normalement obtenus de l’employeur, en application du plan social, jusqu’au 30 juin 2024, s’il n’avait pas choisi de demander à son employeur le versement anticipé de ce montant. La CCNAC fait valoir qu’il n’appartient pas à l’assurance-chômage d’indemniser un assuré ayant, de son propre chef, choisi de percevoir par anticipation le solde des rémunérations auxquelles il aurait normalement eu droit jusqu’au mois de juin 2024. Le recourant, au même titre que l’intimée, soutient que les sommes reçues mensuellement jusqu’au 31 août 2023 constituent des salaires. Il estime toutefois que le montant de 108'312 francs, perçu le 22 septembre 2023, représente le solde de l’indemnité de départ à laquelle il pouvait prétendre, constituant ainsi une prestation volontaire de l’employeur en cas de fin anticipée du délai de congé prolongé. Il expose que la distinction essentielle entre les salaires perçus durant la période de maintien du salaire et le montant de 108'312 francs réside dans le fait que, durant cette période, il demeurait lié par un contrat de travail avec l’employeur et était tenu, à ce titre, à de réelles obligations contractuelles, notamment en restant à la disposition de l’entreprise. En pareilles circonstances, le montant de 108'312 francs perçu ne dépassant pas le montant de 148'200 francs, sa perte de travail devrait, selon lui, être intégralement prise en considération dès le 1^er septembre 2023.

b) Contrairement à l’avis de l’intimée, fondé notamment sur celui du SECO, la Cour de céans considère que le solde de 108'312 francs doit être qualifié de prestation volontaire de l’employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l’article 11a LACI pour les raisons suivantes. Tout d’abord, il s’avère que l’article 2.3 de la section III du plan social prévoit pour les employés ayant choisi le régime de la "continuation du salaire" la possibilité de fixer une fin anticipée de leur délai de congé prolongé. Dans ce cas, le solde des salaires afférent au reste du "Délai de congé prolongé" devient une indemnité de départ et l’employé peut prétendre à son versement. En effet, selon les termes du plan social : "At the Eligible Employee’s request, the Company shall accept an Early Separation Date. The Eligible Employee shall notify the Company in writing with not less than one month’s notice, via email, … In such a case he/she shall be entitled to receive the Balance Severance Payment within sixty (60) days. In all events, termination with immediat effect for justified cause remains applicable. The Eligible Employee may aks for the Balance Severance Payment to be paid to his/her Pension Fund account provided their request makes it feasible for the Compagny to calculate and pay it to the Pension Fund before the End of benefits Date" (section III, art. 2.3, § 5). Ce qui correspond dans la version française à : "A la demande de l’Employé éligible, la Société acceptera une date de séparation anticipée. L’Employé éligible doit en informer la Société par écrit, avec un préavis d’au moins un mois par courrier électronique… Dans ce cas, il aura le droit de recevoir le Solde de l’indemnité de départ Dans les soixante (60) jours. En tout état de cause, la résiliation avec effet immédiat pour justes motifs reste applicable. L’Employé éligible peut demander que le Solde de l’indemnité de départ soit transféré sur son compte auprès de la caisse de pension à condition que la requête ainsi faite permette à la Société de calculer et de verser ce montant à la Caisse de pension avant la Date de fin des prestations". Si le recourant a, dans un premier temps, choisi l’option de la "continuation de salaires" en percevant le montant de 9'998 francs par mois du 1^er décembre 2021 au 31 août 2022, puis du 1^er avril 2023 au 31 août 2023, il a, le 29 juin 2023, demandé à ce qu’il soit mis fin aux versements avant la date de séparation, reportée au 30 juin 2024, et ce avec effet au 31 août 2023 (section III, art. 2.3 § 5 du plan social). N’est dès lors pas litigieux le fait que les sommes reçues mensuellement du 1^er décembre 2021 au 31 août 2022, puis du 1^er avril 2023 au 31 août 2023, constituent bel et bien des "salaires". Comme le relève l’intimée, les prestations mensuellement versées par l’employeur étaient notamment soumises aux déductions sociales. En effet, selon les termes de la version française du plan social (not. section III, article 2.3, § 2) : "pendant la période de continuation du salaire, les prestations suivantes sont maintenues : (i) participation au régime d’assurance-maladie collective de la société, avec maintien des contributions de la société, (ii) inscription et cotisations de la Société à la caisse de pension, (iii) cotisations de la Société au système de sécurité sociale suisse et (iv) couverture de l’assurance-accident". Si le fait que les montants versés pendant une période de continuation du salaire ont tous été soumis aux déductions sociales et aux cotisations de prévoyance n’est pas propre à démontrer la persistance d’un rapport de travail au-delà du délai de congé contractuel (cf. arrêt de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève du 14.05.2024 [ATAS/330/2024] cons. 5.1.1] et si le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde pas, à lui seul, la présomption de fait qu’une activité salariée soumise à cotisation a été exercée (cf. ATF 133 V 515 cons. 2.3), on constatera que l’employeur et le recourant ont prolongé, à tout le moins "fictivement", la relation de travail jusqu’au 30 novembre 2023, respectivement jusqu’au 30 juin 2024, en convenant expressément d’une prolongation du délai de congé. En effet, on notera que le recourant a aussi repris ses fonctions entre le 1^er septembre 2022 et le 31 mars 2023, de sorte que, durant cette période, l’application du plan social a été suspendue. Cette suspension a eu pour effet de prolonger le délai de congé jusqu’au 30 juin 2024. Quand bien même le plan social ne stipule pas expressément que le choix de la poursuite du versement du salaire imposerait au recourant de demeurer à la disposition de son employeur jusqu’à l’échéance du délai de congé prolongé – le chiffre 2.1 de la section III du plan social expose que, pendant le préavis, l’employé éligible accepte de ne pas s’engager dans des activités pour, ou d’être présents dans les locaux de, la société après la date de départ physique ̶ , il ressort toutefois des éléments exposés ci-dessus que dans les faits, tel fut bien le cas : le recourant est en effet resté à la disposition de son employeur jusqu’à ce qu’il prenne lui-même l’initiative de proposer une résiliation anticipée de ce délai, ayant d’ailleurs repris ses fonctions antérieures durant une période de six mois. En outre, selon la section IV, article 1.7 du plan social : "When an Eligible Employe has opted for salary continuation, the possibility for him/her to undertake a professionnal activity during the salary continuation period is restricted as follows : Taking another employment with a third party anywhere in the world is not permitted during the salary continuation period. However, should an Eligible Employee choose to take such an employment, he/she keeps the possibility to opt for an Early Separation in accordnance with this Social Plan". Dans sa version française : "Lorsqu’un Employé éligible a opté pour la continuation du salaire, la possibilité pour lui d’exercer une activité professionnelle pendant la période de continuation du salaire est limitée ainsi qu’il suit : il n’est pas permis de prendre un autre emploi auprès d’un tiers, où que ce soit dans le monde, pendant la période de continuation du salaire. Toutefois, si un Employé éligible choisit d’occuper un tel emploi, il conserve la possibilité d’opter pour une séparation anticipée conformément au présent Plan social". Il y a donc lieu de constater que le recourant, comme il le fait valoir, demeurait soumis à de véritables obligations contractuelles en optant pour la poursuite du versement du salaire. Dès lors, les rapports de travail entre l’employeur et le recourant ont effectivement perduré jusqu’au 31 août 2023. En outre, l’attestation établie par l’employeur en date du 29 août 2023 – remplie par l’employeur dans le cadre de l’inscription du recourant au chômage – mentionne, au chiffre 10 du formulaire, que lesdites relations de travail ont été résiliées le 23 avril 2021, avec effet au 31 août 2023. Dans un courriel adressé à la CCNAC le 26 octobre 2023, l’employeur a également confirmé que les employés pouvaient opter pour l’option de rester sous contrat en salaire continu.

S’agissant ensuite du solde de 108'312 francs perçu le 22 septembre 2023, la Cour de céans constate que, contrairement aux montants perçus mensuellement jusqu’au 31 août 2023, il n’était pas soumis à cotisations sociales, puisque selon la fiche de salaire du 22 septembre 2023 figurant au dossier, la somme nette de 108'312 francs a été versée sur le compte bancaire de l’intéressé. En outre, il appert que, dès lors qu’un employé sollicitait une date de séparation anticipée, il n’était manifestement plus "tenu de se tenir à la disposition" de la société, dès lors que le chiffre 1.7 de la section IV du plan social lui permettait expressément d’exercer une activité auprès d’un tiers. Une telle possibilité constitue d’ailleurs l’un des rares moyens lui permettant de poursuivre une activité professionnelle durant la période concernée. De plus, le solde ne constitue pas une contreprestation pour des tâches et responsabilités précises assumées par le recourant pour le compte de l’employeur de septembre 2023 à fin juin 2024, puisqu’il n’était plus lié contractuellement à l’employeur. Pour retenir une prestation volontaire de l’employeur au sens de l’article 11a LACI, il faut que la prestation ait été accordée dans le cadre de la résiliation des rapports de travail (cf. arrêt de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise du 18.12.2023 [ATAS/1005/2023] cons. 7.2), ce qui est manifestement le cas.

c) En l’espèce, la CCNAC retient que le recourant a résilié son contrat de travail de manière anticipée en choisissant de fixer une fin anticipée de son délai de congé au 31 août 2023, dès lors que le contrat de travail a été résilié par la société le 23 avril 2021 avec un délai de congé contractuel au 30 novembre 2021, qui a été prolongé jusqu’au 31 août 2023 parce qu’il avait accepté la "continuation de salaire". À cet égard, l’avis de l’intimée ne convainc pas. Le fait que le recourant ait voulu percevoir, en date du 29 juin, 2023 le solde de l’indemnité prévue dans le plan social, à savoir 108'312 francs, ne signifie pas, contrairement à ce que soutient la CCNAC, que le recourant a mis fin de manière anticipée à son contrat de travail. En effet, le montant de 108'312 francs ne constitue pas une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail au sens de l’article 11 al. 3 LACI, les rapports de travail ayant été résiliés par l’employeur le 23 avril 2021 pour le 30 novembre 2021, repoussé au 28 février 2022, dans le respect du délai ordinaire de résiliation (cf. art. 335c al. 1 et 2 CO). Ainsi le solde de l’indemnité de départ prévue selon le document intitulé "Schedule 1 – Benefits of the social plan – individual calculation sheet", doit être considéré, à défaut de relation contractuelle entre le recourant et son ancien employeur, dès le 1^er septembre 2023, comme des prestations volontaires de l’employeur, dont il n’y a pas lieu de tenir compte dès lors qu’elles sont inférieures au seuil déterminant de 148'200 francs. Même si le plan social (section I, art. 2, § 3) définit le "Balance Severance Payment" comme : "If the Eligible Employee has chosen salary continuation and then activates early separation, it represents the balance of the salaries that would have been paid on a monthly basis until the Separation Date reduced by the salaries that have been paid until the Early Separation Date" ̶ dans sa version française : "si l’Employé éligible a choisi la continuation de salaire et active ensuite la Date de séparation anticipée, ce solde représente les salaires qui auraient été payés mensuellement jusqu’à la Date de séparation sous déduction des salaires qui ont été payés jusqu’à la Date de séparation anticipée" – le solde en question ne saurait être qualifié de salaire au sens strict, mais s’analyse plutôt comme une indemnité de nature volontaire versée par l’employeur, dont le montant est déterminé sur la base des éléments salariaux.

En définitive, s’agissant de la nature du montant de 108'312 francs versé par l’employeur après la résiliation des rapports de travail, l’indemnité litigieuse n’entre pas dans le champ d’application de l’article 11 al. 3 OACI ni dans celui de l’article 10h OACI. Il s’agit manifestement d’une indemnité de départ, accordée dans le cadre d’un licenciement en vertu d’un plan social, qui doit par conséquent être qualifiée de prestation volontaire de l’employeur au sens de l’article 11a LACI dès le moment où le recourant a fait valoir une date de séparation anticipée.

On ne saurait en outre admettre qu’il s’agissait de prestations volontaires mensuelles au sens de l’article 10d OACI, puisqu’entre le 1^er décembre 2021 et le 31 août 2022, puis le 1^er avril 2023 et le 31 août 2023, quand bien même le recourant était libéré de son obligation de travailler, il était toujours lié contractuellement à son employeur.

d) Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours, à l’annulation de la décision litigieuse et au renvoi de la cause à l’intimée afin qu’elle vérifie, dans un premier temps, si les autres conditions d’ouverture du droit à l’indemnité de chômage sont remplies, puis, dans l’affirmative, qu’elle accorde à l’assuré le droit à cette indemnité dès le 1^er septembre 2023.

5. Il est statué sans frais, la loi spéciale n'en prévoyant pas (art. 61 let. f^bis LPGA). Vu l’issue du litige, il est alloué au recourant des dépens (art. 61 let. g LPGA). Le mandataire de ce dernier n’ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 64 al. 1 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais), il convient de statuer sur la base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais). Tout bien considéré, et en particulier compte tenu du fait que Me C.________ représentait déjà le recourant devant la CCNAC, l’activité déterminante déployée par celui-ci peut être estimée à quelque 10 heures. Eu égard au tarif appliqué par la Cour de céans de l’ordre de 300 francs de l’heure (CHF 3'000), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 300 ; art. 63 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais), ainsi que la TVA au taux de 8,1 % (CHF 267.30) ; c’est un montant global de 3'567.30 francs qui sera alloué au recourant à charge de l’intimée.