Compétence du Tribunal arbitral. Clause compromissoire. Conditions de récusation d'un arbitre.

1. La Chambre des affaires arbitrales doit examiner d'abord s'il

lui appartient de trancher une ou plusieurs des trois questions

préjudicielles encore litigieuses (qualité du requérant pour agir devant

le tribunal arbitral; création ou non de litispendance par la lettre du 16

juin 1998 du requérant à N.; violation ou non des statuts de N. par la

décision de son assemblée générale du 16 mai 1998),

a) L'article 3 du Concordat intercantonal sur l'arbitrage du 27

mars 1969 énumère les compétences du tribunal supérieur de la juridiction

civile ordinaire du canton où se trouve le siège de l'arbitrage. Dans le

Canton de Neuchâtel, l'autorité compétente est la Chambre des affaires

arbitrales du Tribunal cantonal (art.2 et 3 de la loi neuchâteloise sur

l'arbitrage du 5 octobre 1970). En vertu du concordat précité, ses

compétences sont les suivantes, parmi d'autres qui ne concernent pas le

présent cas :

art.3 litt. a) : nommer les arbitres que les parties n'auraient

pas désignés ou qui n'auraient pas été désignés

par l'organe de leur choix.

art.3 litt. b) : statuer sur les demandes de récusation des

arbitres, prononcer leur révocation et pourvoir

à leur remplacement

art.3 litt. f) : statuer sur les recours en nullité et en

révision.

Ni la question de la qualité pour agir de R., pas plus que celle

de la création de la litispendance par la lettre du 16 juin ou celle de la

violation des statuts par la décision du 16 mai 1998 n'entrent dans une

des catégories visées dans la liste de l'art.3 du Concordat. Cette liste

ne fait pas état d'autres compétences dévolues à la Chambre arbitrale du

Tribunal cantonal.

b) L'article 8 al.1 CIA stipule que si la validité de la

convention d'arbitrage ou son contenu ou sa portée sont contestés devant

le tribunal arbitral, celui-ci statue sur sa propre compétence, par une

décision incidente ou finale. Cette disposition est impérative en ce sens

que le tribunal arbitral, pour autant qu'il soit valablement constitué,

est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence, sous réserve du

cas prévu à l'article 36 litt.b) où c'est l'autorité étatique de recours

qui tranche lorsque le tribunal s'est déclaré à tort compétent ou incompé-

tent (v.Jolidon, in Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage,

p.180).

La jurisprudence du Tribunal fédéral précise que si le juge doit

se garder d'admettre trop facilement qu'une clause compromissoire a été

conclue, pour la raison que les voies de recours offertes en matière

arbitrale sont en général plus restreintes que devant les tribunaux

étatiques et que les frais sont souvent plus élevés, "(...) en revanche,

s'il est acquis qu'une clause compromissoire a été passée, il n'y a pas

lieu de l'interpréter restrictivement. Le juge partira de l'idée qu'en

décidant de compromettre, les parties ont voulu doter le tribunal arbitral

d'une compétence étendue" (ATF 116 Ia 56, JT 1990 I 563).

En l'espèce, les deux parties au litige reconnaissent la

validité de la clause compromissoire de l'article 22 des statuts de N..

Seule sa portée est discutée. Pour les raisons exposées ci-dessus,

celle-ci doit être interprétée largement.

c) L'article 5 CIA stipule que l'arbitrage peut porter sur tout

droit qui relève de la libre disposition des parties, à moins que la cause

ne soit de la compétence exclusive d'une autorité étatique en vertu d'une

disposition impérative de la loi. Tel n'est pas le cas en l'espèce.

L'ordre public n'est pas en jeu. Les droits de tiers ne sont pas non plus

menacés : seuls sont concernés le requérant d'une part et les diverses

sociétés membres de N., avec leurs propres membres d'autre part. Tous ont

accepté la clause compromissoire en s'affiliant, directement pour les

sociétés et indirectement pour les individus, à N. et en se soumettant à

ses statuts. Le litige relève ainsi de la libre disposition des parties et

entre en principe dans la sphère de juridiction du tribunal arbitral.

d) L'article 22 des statuts de N. stipule : "Tout litige

pouvant surgir au sein de la Fédération entre la Fédération et une

société, entre les sociétés ou au sein d'une société (...)" sera tranché

par le tribunal arbitral. Sans que la Chambre ait à se prononcer sur la

question de savoir si le requérant a la qualité pour agir devant le

tribunal arbitral à teneur de cette disposition, elle constate que le

texte même de la clause compromissoire ménage au tribunal arbitral une

très large compétence ratione materiae.

e) En fin de compte, il ressort du texte du concordat, de celui

des statuts et de la jurisprudence du Tribunal fédéral, que c'est le

tribunal arbitral lui-même qui est compétent pour trancher les trois

questions préjudicielles encore litigieuses. Le souhait du requérant,

exprimé à l'audience, ne saurait conduire l'autorité de céans à statuer,

du moins à ce stade.

f) Il est vrai que si le requérant n'avait aucun lien de nature

associative avec la requise, la Chambre des affaires arbitrales aurait

éprouvé quelque hésitation à se saisir de la requête, voire aurait nié sa

compétence. Il ne serait en effet pas admissible qu'un plaideur mette en

oeuvre une procédure judiciaire sans même avoir la qualité pour agir de-

vant le tribunal arbitral; il appartient d'ailleurs au juge d'examiner

d'office, en tout état de cause, la qualité pour agir ou défendre des

parties (RJN 1980-81 p.96 cons.2, fondé sur l'article 32a CPC repris en

substance à l'article 22 CPC actuel). L'irrecevabilité d'une requête faute

de qualité pour agir n'est ainsi pas exclue.

En l'espèce, il faut admettre, prima facie, et sous réserve de

l'examen plus complet auquel devra se livrer le tribunal arbitral, que le

requérant dispose de la qualité pour agir au travers de sa qualité de mem-

bre indirect de la requise, à l'instar de ce qu'a retenu un arrêt du Tri-

bunal fédéral auquel il se réfère (requête, chiffre 9, ATF 119 II 271,

276). Cet arrêt pourrait conduire à lui reconnaître la qualité pour agir,

et au-delà, une légitimation active (v. Bohnet/Schweizer, Les défenses re-

latives à l'instance et à l'action, spécialement en procédure civile neu-

châteloise, in RJN 1997, p.7 et suivantes, p.64 no 138 et suivants). Le

lien de nature associative, dont le requérant se prévaut pour exercer un

recours contre une décision de l'assemblée générale de la requise, suffit

à ce stade pour ne pas exclure d'emblée son droit de saisir le tribunal

arbitral. Dès l'instant où la constitution de ce dernier est problémati-

que, la requête (préalable) adressée à la Chambre des affaires arbitrales

pour permettre la nomination des arbitres est recevable.

2. En second lieu, la Chambre des affaires arbitrales doit examiner

le bien-fondé de la demande de récusation de l'arbitre U. formée par la

requise. La Chambre est seule compétente à teneur du texte clair de la

loi, l'article 21 CIA qui consacre cette compétence étant une disposition

impérative (art.1 al.3 CIA, ATF 111 Ia 255 et ss.).

a) N. ne reproche pas à U. sa personnalité, mais son

appartenance, comme chasseur et garde-faune auxiliaire, à la Société B.

(une des sociétés membres de N.), "même si, soit dit en passant, cette

société avait donné pour mandat à ses délégués de voter la démission de la

S. à l'assemblée générale du 16 mai 1998" (réponse à la requête, du 15

octobre 1998, do.6). En audience de conciliation, le 9 décembre 1998, le

représentant de N. précise qu'il ignore si U. a une opinion préconçue sur

la décision de sortir de S.. Il considère en revanche que du fait que

celui-ci est membre de la Société B., il ne pourra pas dire de façon

indépendante si la décision en question a été prise valablement au regard

des statuts.

R. conteste que ce soit un motif de récusation comme il avait

contesté dans son courrier du 16 novembre 1998 adressé à la présente

Chambre que le fait d'être chasseur et garde-faune auxiliaire en soit un.

b) L'article 18 CIA stipule que les arbitres peuvent être

récusés pour les motifs que l'OJF prévoit pour la récusation obligatoire

ou facultative des juges fédéraux, ainsi que pour les motifs énoncés dans

un règlement d'arbitrage auquel elles ont déclaré se soumettre. Les

statuts ne prévoient pas un tel règlement.

Le caractère impératif de l'article 18 CIA n'empêche pas en

théorie les parties d'ajouter, d'un commun accord, d'autres motifs de

récusation à ceux mentionnés (Jolidon, op.cit. p. 77 et 259). En l'espèce

toutefois, une telle extension conventionnelle ne ressort ni des statuts

ni du dossier.

Seuls les motifs de récusation prévus par l'OJF entrent par

conséquent en ligne de compte.

La Chambre observe que la requise a omis de désigner avec

précision lequel ou lesquels de ces motifs elle visait. L'article 22 OJF

stipule que lorsqu'un des motifs de récusation de ses lettres a à c est

réalisé, l'arbitre concerné doit obligatoirement se récuser. Toutefois, la

situation est différente en l'espèce puisque cette disposition trouve

application non pas directement mais par renvoi de l'article 18 CIA qui

stipule que les parties "peuvent récuser les arbitres pour les motifs que

l'OJF prévoit pour la récusation obligatoire ou facultative (...)"

(v.Jolidon, op.cit. p.262 et ss.). La récusation en application du CIA

pour les motifs prévus à l'OJF n'est donc pas obligatoire mais faculta-

tive.

Dans le présent cas, N. n'a invoqué aucun des motifs prévus à

l'article 22 OJF. La Chambre n'a pas à les examiner d'office.

c) Le grief fait à l'arbitre U. est formulé en des termes très

vagues par la requise. On peut d'emblée considérer qu'il ne vise pas

l'article 23 litt.b OJF, N. ayant déclaré elle-même que la personnalité

de l'arbitre n'était pas en cause.

La Chambre arbitrale doit donc essentiellement se pencher sur

les lettres a et c de l'article 23 OJF. Pour savoir si la première de ces

dispositions est applicable à l'arbitre U., il convient de déterminer si,

en qualité de membre de la Société D., l'arbitre contesté "fait partie" de

N., et, cas échéant, si ce statut commande sa récusation.

La doctrine est floue sur la question de savoir si l'individu

membre d'une association elle-même membre d'une fédération doit être

considéré comme membre de la fédération à titre individuel. Les auteurs se

bornent généralement à définir le membre par rapport à son investiture

statutaire, se fondant sur le principe de l'autonomie de l'association

pour affirmer qu'il appartient aux seuls statuts de déterminer à qui

revient la qualité de membre (Sattiva Spring, Les fédérations à but idéal

en droit suisse, thèse 1990, p.125 et ss. et références citées).

Dans un arrêt 119 II 271, en particulier 276, le Tribunal

fédéral expose : celui qui est touché pas le prononcé de l'organe d'une

association dont il "ne fait partie qu'indirectement (...), autrement dit

lorsque seules des associations ou d'autres personnes morales peuvent

devenir membres, en tant que sections, de l'association faîtière (...)

peut, lui aussi, attaquer les décisions de l'association, conformément à

l'article 75 CC, ...". Le Tribunal fédéral qualifie l'individu membre

d'une association elle-même membre d'une fédération de "membre indirect"

(arrêt cité, p.276). Selon l'article 3 des statuts de N., peuvent faire

partie de celle-ci des sociétés et autres groupements. Il n'est pas fait

mention des individus.

A la lumière de cette jurisprudence, il convient d'admettre que

l'arbitre proposé par le requérant, qui est inscrit à la Société B.,

elle-même membre de N., "fait partie" au sens de l'article 23 litt.a OJ

de la N. dont il est un "membre indirect".

La Chambre arbitrale devra dès lors examiner selon l'article 23

litt.a OJ la compatibilité de ce statut avec celui d'arbitre dans la cause

soumise au tribunal arbitral.

d) Le texte de l'article 23 litt.a OJ stipule qu'un juge (en

l'espèce un arbitre) peut être récusé "dans l'affaire d'une personne

morale dont il fait partie". Bien que les griefs de la requise à

l'encontre de l'arbitre U. aient été formulés sans grande précision, la

Chambre arbitrale, qui applique le droit, doit examiner les causes de

récusation auxquelles pourraient se rapporter ces griefs pour décider si

celles-ci sont réalisées ou non. En l'espèce, la requise paraît reprocher

à l'arbitre de faire partie de la Société B.. La Chambre doit dire si

celui-ci est récusable de ce seul fait.

La lettre de la loi est claire. Le simple fait qu'un arbitre

fasse partie d'une personne morale en litige commande que la récusation

soit prononcée si elle est demandée. Dans leur commentaire CIA, Lalive,

Poudret et Reymond, (Le droit de l'arbitrage interne et international en

Suisse, note 2.4 ad. art.18 CIA) regrettent la grande portée de cette

disposition, qui peut conduire à la récusation d'un arbitre qui n'a en

réalité aucun intérêt personnel en cause du simple fait qu'il est, comme

ici membre d'une grande association. Poudret (Commentaire de la loi

fédérale d'organisation judiciaire, p.119 note 3 ad art.23 litt.19),

expose de son côté que si le texte de la loi est regrettable, il n'en est

pas moins clair, de sorte que "toute participation à une association, une

société commerciale ou une coopérative partie au procès ou directement

intéressée à celui-ci (...) constituait un motif de récusation (voir les

références)". L'auteur ajoute que le caractère malheureux de cette

extension n'a pas échappé aux membres de la Commission d'experts chargée

de la révision de l'OJ, qui ont prévu de remplacer ce motif de récusation

à l'article 33 1er litt.a, comme à l'article 10 al.1er litt.a PA, par

celui d'"intérêt personnel à l'affaire". Ce critère permettra de ne pas

prononcer la récusation d'un arbitre faisant partie d'une personne morale

lorsqu'il apparaîtra que celui-ci n'a pas d'intérêt personnel à l'issue du

litige. Poudret conclut que tel n'est malheureusement pas le cas de {lege }

{lata}, ni pour les magistrats fédéraux ni pour les arbitres vu le renvoi

impératif de l'article 18 CIA. Il est d'avis qu'on ne saurait refuser

d'appliquer cette règle à la lettre comme le suggère Jolidon (Jolidon, op.

cit. p.266).

Les circonstances de l'espèce commandent pourtant à la Chambre

de suivre Jolidon, contre la doctrine majoritaire, sous peine de caution-

ner un abus de droit.

Conformément à une proposition du Tribunal fédéral, le Conseil

fédéral avait prévu dans son projet de l'OJ que le fait d'appartenir à une

société anonyme ne constituerait pas un motif de récusation ... en toute

circonstance, car on ne saurait admettre que la détention d'une seule

action ou même de quelques-unes serait de nature à influencer le juge

(Feuille fédérale 1943 I p.107, citée par Jolidon, op.cit.p.266). Les

Chambres ne suivirent pas le Conseil fédéral de telle sorte que la loi

actuelle vise toute participation à une personne morale. Il n'en demeure

pas moins que le but visé par les dispositions sur la récusation dans le

CIA est d'assurer aux parties que leur cause sera jugée objectivement, par

un tribunal arbitral indépendant et impartial. Ce but doit être

prédominant (Jolidon,réf. cit. et jurisprudence citée). "Cela implique que

le motif de récusation soit interprété avec une réserve raisonnable,

excluant l'abus de droit et tenant compte des différents intérêts en jeu,

de la personnalité des arbitre" (réf.cit.).

En l'espèce, la requise a clairement dit au cours de la

procédure que la personnalité de l'arbitre U. n'était pas en cause. Dès

lors, en invoquant comme motif de récusation le fait que celui-ci fait

partie de la Société B. - si tant est qu'on admette que ce grief a été

valablement soulevé par la requise -, la requise commet un abus de droit

et tente de détourner le but de la loi. Elle admet qu'il n'y a rien à

reprocher à la personnalité de l'arbitre mais réclame quand même sa

récusation pour la seule raison qu'il entre dans la catégorie des

personnes récusables de par la loi.

Le critère de la seule appartenance à la Société B. comme cause

de récusation en soi est abusif de droit pour une autre raison également.

N. a toujours dénié au requérant la qualité pour recourir devant le

tribunal arbitral contre la décision de l'assemblée générale du 16 mai

1998. Dans les courriers de son président tout d'abord (do.1 pièces n.3 et

5), puis dans sa réponse du 15 octobre 1998, N. a toujours soutenu très

clairement que les membres de N. sont les sociétés qui lui sont affiliées

et non les individus adhérant à celles-ci. Dans les trois pièces

précitées, les dirigeants exposent que R. n'a pas la qualité pour

contester une décision de l'assemblée générale, cette possibilité étant

réservée aux sociétés membres.

La situation de l'arbitre U. n'est pas différente de celle du

requérant. Il est membre d'une des sociétés membres de N.. Aux yeux des

dirigeants de celle-ci, il ne fait donc pas partie de N., mais seulement

d'une de ses composantes. Dès lors, en soutenant que l'arbitre U. doit

être récusé en application de l'article 23 litt.a OJ, la requise invoque

contre l'arbitre une disposition qu'elle conteste par ailleurs lui être

applicable. Pour cette raison également, l'application à la lettre de

l'article 23 litt.a OJ au cas d'espèce constituerait un abus de droit et

détournerait le but de la loi.

e) La Chambre arbitrale doit encore résoudre la question de

savoir si des circonstances déterminées et objectives montrent qu'on peut

soupçonner U. de n'être pas impartial dans cette cause. Cette question

relève de l'application de l'article 23 litt.c OJF.

Selon la doctrine, un soupçon de prévention objectivement

justifié suffit pour qu'un arbitre puisse être récusé, sans qu'il y ait

besoin que celle-ci se soit manifestée. Ce sentiment ne doit cependant pas

être uniquement subjectif. Il doit reposer sur des faits concrets qui

soient en eux-mêmes propres à avoir une incidence sur l'issue de la

procédure et à justifier objectivement et raisonnablement un tel sentiment

chez une personne réagissant normalement (Jolidon, op cit p.268 et

jurisprudence citée).

D'après le Tribunal fédéral (ATF 111 Ia 74c 2a et références

citées), une apparence de partialité existe, en général, lorsque l'arbitre

a un intérêt indirect mais proche à la solution du différend soumis à

arbitrage. Dans l'arrêt précité, une recourante réclamait la récusation

d'un arbitre après que la sentence arbitrale avait été rendue. Elle

soutenait que celui-ci, administrateur unique d'une société et probable-

ment actionnaire important de celle-ci, avait passé avec une des parties

au litige un accord aux termes duquel si celle-ci était condamnée à payer

une indemnité à l'adverse partie, cette dette serait reprise par la

société de l'arbitre. Le Tribunal fédéral, sans trancher la question, a

considéré que si les allégations de la recourante étaient vraies, "cette

circonstance serait propre à faire douter de l'entière indépendance de

l'arbitre pour juger de la cause (...)" et que s'ils étaient avérés, de

tels faits "pourraient constituer un motif de récusation".

La situation de l'espèce n'est pas comparable. Des déclaration

en audience des dirigeants de N., il ressort que ceux-ci appuient leur

demande de récusation de U. sur son appartenance à la Société B. en

qualité de membre-chasseur d'une part et de garde-faune auxiliaire d'autre

part.

Le fait qu'il soit lui-même chasseur ne permet objectivement pas

de déduire qu'il ne serait pas suffisamment indépendant ou impartial. Il

ne renseigne pas sur son opinion quant à la limitation de la chasse aux

oiseaux prévue par S. ni, par conséquent, sur ses convictions en ce qui

concerne la démission de N..

Le constat qu'il assume une tâche de garde-faune auxiliaire au

sein de sa société de chasse n'est pas plus déterminant. Il ne permet pas

de déduire que U. aurait une idée préconçue quant aux deux points évoqués

ci-dessus. En effet, le rôle du garde-chasse est de veiller à ce que la

pratique de la chasse se déroule conformément aux règles légales et aux

usages définis par les sociétés. Il fait la police de chasse. Le fait

qu'il remplisse ce rôle ne permet pas de savoir s'il approuve ou désap-

prouve une modification des règles qu'il doit faire respecter. On ne se

trouve pas dans la situation visée dans l'ATF 99 Ia 45, JT 1974 I 517, où

le Tribunal fédéral avait considéré que la désignation d'un architecte en

tant qu'expert pour déterminer si la pose d'un panneau publicitaire était

compatible avec les exigences de la protection de la nature n'était pas

arbitraire, alors même que cet architecte était aussi président ad interim

d'une section de la Ligue suisse pour la protection de la nature

(jurisprudence critiquée par Jolidon, op cit. p.272). En effet, s'il

apparaît clairement qu'un des buts de la Ligue pour la protection de la

nature est de freiner les immixtions de l'homme dans celle-ci, ce qui

ôtait probablement une partie de son impartialité à l'expert architecte

dans l'affaire précitée, le but du garde-chasse n'est pas d'empêcher la

chasse, mais de veiller à ce qu'elle se déroule conformément aux règles,

sans que ses convictions personnelles n'entrent en ligne de compte.

Enfin, le fait que U. soit membre de la Société B. n'est pas non

plus de nature à faire douter de son indépendance. Les représentants de

N. ont précisé eux-mêmes en audience que les délégués de cette société à

N. avaient reçu la directive de voter pour la démission de S.. C'est la

preuve qu'une majorité des membres de la société B. était favorable à

cette démission. On voit dès lors mal, en l'absence d'autres indications,

comment soupçonner objectivement U. de partialité au détriment de N.. Or

pour qu'une partie puisse obtenir la récusation d'un arbitre, elle doit

démontrer une apparence de partialité à son détriment (Jolidon, op. cit.

p.269). Dès lors, le simple fait que U. soit membre de la Société B., dont

les délégués avaient reçu mission de voter pour la sortie de S., ne

convainc pas l'observateur objectif et raisonnable que celui-ci pourrait

avoir une prévention contre N. qui a voté dans le même sens. Peut-être en

serait-il allé autrement si U. avait été délégué de sa société auprès de

N., mais ici encore, pas au détriment de celle-là.

De ce qui précède, il ressort que ni le statut de chasseur de

U., ni sa fonction de garde-chasse auxiliaire, ni son appartenance à la

Société B. ne suffisent à fonder contre lui un soupçon objectivement

motivé de partialité dans l'affaire qu'il sera appelé à arbitrer.

Pour sa part, le requérant n'a pas récusé l'arbitre choisi par

N.; il sera donné acte de sa désignation.

3. Il résulte de ce qui précède que le requérant obtient la

désignation d'un arbitre par la requise, alors que cette dernière voit sa

demande de récusation rejetée. La requise supportera ainsi les frais et

les dépens de la présente procédure.