OGVE 2014/15 Nr. 03

1.

1.1

Gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt werden, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen. Die Kündigung, die während einer der festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig. Im vorliegenden Verfahren ist strittig, wie lange das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der ersten nachgewiesenen Kündigung am 25. Oktober 2011 bereits andauerte.

1.2

Unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass zwischen dem Berufungskläger und der Berufungsbeklagten ein Arbeitsverhältnis bestand, das bis mindestens 31. Januar 2012 andauerte, wofür die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger bis zum 30. November 2011 den vertraglich vereinbarten Lohn auszahlte, für die Monate Dezember 2011 und Januar 2012 jedoch lediglich im Umfang von 80 %. Umstritten ist jedoch, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigungssperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR bis zum 30. Juni 2012 angedauert hat, und ob die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger bis zu diesem Zeitpunkt den vollen vertraglich vereinbarten Lohn schuldet.

Der Kantonsgerichtspräsident hielt im angefochtenen Entscheid fest, das Arbeitsverhältnis habe am 19. April 2011 begonnen, daher habe die Sperrfrist 30 Tage betragen. Der Berufungskläger ist jedoch der Ansicht, das Arbeitsverhältnis bestehe bereits seit dem 1. Mai 2005, daher müsse von einer Sperrfrist von 180 Tagen ausgegangen werden. Dies begründet er mit einer Betriebsübernahme nach Art. 333 OR.

2.

2.1

Gemäss Art. 333 Abs. 1 OR geht bei Übernahme eines Betriebs das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Für die Anwendbarkeit von Art. 333 OR ist erforderlich und hinreichend, dass der Betriebszweck, die Organisation und der individuelle Charakter des Betriebs im Wesentlichen gewahrt bleibt. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, ob dieselbe oder eine gleichartige Geschäftstätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird. Eine Rechtsbeziehung zwischen dem ursprünglichen und dem neuen Arbeitgeber ist nicht erforderlich. Art. 333 Abs. 1 OR bezweckt im Interesse der Arbeitnehmer eine "Besitzstandswahrung". Die im Zeitpunkt der Übertragung des Betriebes bestehenden Arbeitsverhältnisse gehen von Gesetzes wegen auf den Erwerber über, selbst wenn dies gegen dessen Willen geschehen sollte (BGE 129 III 335 E. 2.1, E. 5.1; 127 V 187 E. 4c, 4d; 123 III 466 E. 3a, 3b). Das Bundesgericht legt den Begriff der Betriebsübertragung dabei ziemlich weit aus, so wurde auch die Auflösung einer Restaurantpacht und die Vergabe an einen neuen Pächter als Übergang erachtet (BGE 123 III 466 = Pra 1998 Nr. 55). Eine lückenlose Fortführung des Betriebs ist dabei nicht nötig, auch eine mehrwöchige Schliessung genügt nicht, um eine Betriebsübernahme auszuschliessen (vgl. AbR 2004/05, Nr. 5, E. 4.b.bb).

Im vorliegenden Fall ist daher in Übereinstimmung mit der Vorinstanz von einer Betriebsübernahme durch die Berufungsbeklagte auszugehen, da der Betrieb des Bergrestaurants, wenn auch mit einer kurzen Betriebspause, in vergleichbarem Umfang in derselben Lokalität fortgeführt wurde. Was die Berufungsbeklagte dagegen geltend macht, vermag nicht zu überzeugen. Wie dargelegt hindert gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Umstand, dass zwischen den beiden Restaurantbetreibern keine rechtliche Verbindung besteht, die Annahme einer Betriebsübernahme nicht, auch wenn dies in der Literatur teilweise anders betrachtet wird (beispielsweise Streiff/von Känel/Rudolf, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 333 N. 5).

2.2

Wenn das Arbeitsverhältnis indessen vor der Betriebsübernahme gültig gekündigt wurde, führt die spätere Betriebsübernahme nicht zum Wiederaufleben des rechtswirksam gekündigten Arbeitsverhältnisses (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.299/2004 vom 14. April 2005, E. 3.3). Der Kantonsgerichtspräsident hielt im angefochtenen Entscheid fest, die Kündigung vom 19. Januar 2011 erscheine durch wirtschaftliche und organisatorische Gründe gerechtfertigt, daher sei sie gültig. Der Berufungskläger macht hingegen geltend, es seien keine rechtfertigenden Gründe für die Kündigung ersichtlich. Es habe für die alte Pächterin keine Notwendigkeit bestanden, ihm zu kündigen. Gemäss der Richtlinie 77/187/EWG vom 14. Februar 1977 sei eine betriebsübergangsbedingte Kündigung grundsätzlich unzulässig und nur bei Vorliegen besonderer wirtschaftlicher, technischer oder organisatorischer Gründe gerechtfertigt.

Entgegen der Argumentation des Berufungsklägers ist festzuhalten, dass gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung in der Schweiz kein besonderer Kündigungsschutz des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang besteht, da nach schweizerischem Recht kein Grund für eine Kündigung vorliegen muss. Das Ziel der erwähnten Regelung besteht im Schutz des nationalen Status Quo des Kündigungsschutzes auch bei Betriebsübergang, nicht aber darüber hinaus (Isabelle Wildhaber, Die Streitfrage um einen besonderen Kündigungsschutz bei Betriebsübergang, in: SJZ 104, 185ff., 186). Als nichtig oder zumindest missbräuchlich sind daher lediglich Kündigungen zu betrachten, die lediglich zur Umgehung der Norm von Art. 333 OR ausgesprochen wurden (vgl. Wildhaber, a.a.O., 189). Selbst wenn davon ausgegangen werden sollte, dass Kündigungen im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang einer besonderen Begründung bedürften, ist festzuhalten, dass gemäss Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ersetzt die vom Berufungskläger genannte Richtlinie 77/187/EGW) Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, dennoch erlaubt bleiben.

Gemäss Aktenlage wurde dem Berufungskläger im vorliegenden Fall gekündigt, da die damaligen Arbeitgeber den Betrieb des Restaurants aufgaben. Der neue Arbeitsvertrag mit der Berufungsbeklagten wurde erst rund sechs Wochen später geschlossen. Es ist daher aufgrund der Aktenlage davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Kündigung im Januar 2011 der weitere Betrieb des Restaurants nicht geregelt war. Unter diesen Umständen kann von vornherein nicht von einer Kündigung zur Umgehung der Vorschriften in Art. 333 OR ausgegangen werden, zumal auch sonst keine Anhaltspunkte für eine derartige verpönte Absicht vorliegen. Immerhin bestand wohl die theoretische Möglichkeit, dass das Restaurant nicht oder zumindest nicht unmittelbar weitergeführt wurde. Es ist daher in Übereinstimmung mit dem Kantonsgerichtspräsidenten davon auszugehen, dass dem Berufungskläger am 19. Januar 2011 aus organisatorischen Gründen und damit gültig gekündigt worden ist.

2.3

Da die Kündigung vom 19. Januar 2011 wie dargelegt gültig war, hat der Berufungskläger mit der Berufungsbeklagten am 4. März 2011 einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen, der seine Wirkungen unabhängig vom vorhergehenden Arbeitsverhältnis entfaltet. Somit ist auch die Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht ab dem 1. Mai 2005 (Beginn des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Berufungskläger und den Vorgängern der Berufungsbeklagten) zu zählen, sondern ab dem 19. April 2011 (Arbeitsbeginn bei der Berufungsbeklagten). Daher befand sich der Berufungskläger im Zeitpunkt der (ersten nachgewiesenen) Kündigung durch die Berufungsbeklagte am 25. Oktober 2011 im ersten Dienstjahr.

2.4

Wie oben unter E. 1.1 dargelegt beträgt die Kündigungssperrfrist bei Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit oder Unfall im ersten Dienstjahr 30 Tage. Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger nach Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit erstmals (nachgewiesen) schriftlich am 25. Oktober 2011 per 30. November 2011 gekündigt, diese Kündigung unter anderem am 28. November 2011 per 31. Dezember 2011 wiederholt und das Arbeitsverhältnis danach noch bis zum 31. Januar 2012 verlängert. Die Sperrfrist war spätestens bei der erneuten Kündigung vom 28. November 2011 verstrichen, da der Berufungskläger ab dem 24. Oktober 2011 durchgehend zumindest teilweise krankgeschrieben war. Diese Kündigung war daher gültig. Das Arbeitsverhältnis wurde somit durch die von der Berufungsbeklagten angebotene Verlängerung per 31. Januar 2012 rechtsgültig aufgelöst.

(Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 4A_56/2015 vom 3. Juni 2015 ab, soweit darauf einzutreten war.)