VVGE 1991/92 Nr. 65

2. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass die Beschränkung des Zweitwohnungsbaus als siedlungspolitische Massnahme Art. 4 des BauG widerspreche. Die Baubewilligung sei nämlich als reine Polizeibewilligung ausgestaltet.

a) Siedlungspolitische Vorschriften, wie sie in den Erstwohnungsbau fördernden bzw. den Zweitwohnungsbau beschränkenden Vorschriften zu erblicken sind, sind grundsätzlich mit der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) vereinbar, sofern sie im Zielbereich der verfassungsrechtlichen Raumplanungsaufgaben (Art. 22 quater BV) liegen. Die Raumplanung soll der geordneten Besiedlung des Landes dienen (Art. 22quater Abs. 1 BV) und umfasst somit auch Gesichtspunkte der Siedlungspolitik, was sich auch aus den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung ergibt (Art. 1 Abs. 2 Bst. b und c, Art. 3 Abs. 3 RPG). Insbesondere gilt es, wohnliche Siedlungen zu schaffen und zu erhalten sowie das soziale, wirtschaftliche und kulturelle Leben in den einzelnen Landesteilen zu fördern und auf eine angemessene Dezentralisierung der Besiedlung hinzuwirken (Art. 1 Abs. 2 Bst. b und c RPG; BGE 117 Ia 143 f. Erw. 2b mit Hinweisen). Solche siedlungspolitischen Massnahmen der Kantone oder der Gemeinden können daher nicht von vorneherein verfassungswidrig sein.

b) Es trifft zu, dass das kantonale Recht keine siedlungspolitischen Massnahmen kennt. Weder das BauG (LB XIII, 347 ff). noch die Ausführungsbestimmungen zum RPG (provisorische Schutzmassnahmen) vom 22. Dezember 1967 (LB XX, 125 ff). sehen solche vor. Folgt daraus, dass es den Gemeinden untersagt ist, solche zu erlassen?

Gemäss Art. 83 Abs. 1 KV regeln die Gemeinden alle in ihren Bereich fallenden Aufgaben im Rahmen der Gesetzgebung selbständig. Die Art. 21 und 22 BauG zählen beispielhaft eine Reihe von möglichen Inhalten der kommunalen Baureglemente sowie der Bebauungs- und Teilbebauungspläne auf. Dazu gehört insbesondere die Einteilung des Gemeindegebietes in Nutzungszonen (Art. 22 Ziff. 5 BauG). Gemäss Art. 21 und 22 BauG können die kommunalen Baureglemente sowie Bebauungs- und Teilbebauungspläne alles enthalten, was dem Zweck des Baugesetzes entspricht. Die Bestimmungen des Baugesetzes dürfen lediglich nicht gemildert werden (Art. 21 Abs. 2 BauG). Zweck des Baugesetzes ist "die Förderung einer geordneten baulichen Entwicklung in den Gemeinden, der günstigen Nutzung des Bodens, der möglichsten Erhaltung des Kulturlandes, des Schutzes der Orts- und Landschaftsbilder und der Wahrung des Gemeinwohls in der Baugestaltung" (Art. 1 Abs. 1 BauG).

Den fraglichen siedlungspolitischen Massnahmen liegt das Interesse der einheimischen Bevölkerung sowohl an Wohnraum wie auch an einem funktionierenden Boden- und Wohnungsmarkt zugrunde, aber auch an der Verhinderung über Teile des Jahres hinweg leerstehender Häuser und Wohnungen sowie überproportionierter, häufig unbeanspruchter Infrastrukturanlagen (BGE 117 Ia 144 Erw. c; siehe zu den Folgen des ungehemmten Zweitwohnungsbaus: Patrizia Cattaneo, Il fenomeno delle residenzie secondarie, Locarno 1990, 28 ff.). Diese Interessen werden durch die Zweckbestimmung des Baugesetzes, insbesondere die Ziele einer geordneten baulichen Entwicklung und der Wahrung des Gemeinwohls, nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern durchaus gedeckt. Wenn das Baugesetz den Gemeinden die Befugnis zum Erlass von Zonenvorschriften überlässt, so liegt darin auch die Befugnis zum Erlass diesbezüglich zweckbindender Massnahmen, wie sie das umstrittene Reglement bzw. dessen Anhang für die einzelnen Zonen vorsieht.

c) Nach der Auffassung des Beschwerdeführers schliesst indessen Art. 4 BauG den Erlass siedlungspolitischer Massnahmen durch die Gemeinden aus, da er die Baubewilligung als reine baupolizeiliche Bewilligung ausgestalte. Nach Art. 4 Abs. 1 BauG bestehe nämlich Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung, wenn die Grundstücke durch Strassen, Wasserversorgung, Abwasserbeseitigung und Stromversorgung genügend erschlossen seien und sich der vorgesehene Bau ins Orts- und Landschaftsbild einfüge. Diese Argumentation greift schon deshalb zu kurz, weil Art. 4 BauG entgegen der etwas zu engen Formulierung den Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung selbstverständlich nicht nur von den in dieser Bestimmung umschriebenen Voraussetzungen der genügenden Erschliessung des Grundstückes und von der Einfügung ins Orts- und Landschaftsbild abhängig macht. Darüber hinaus besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung nur dann, wenn auch alle anderen materiellen Vorschriften des Baugesetzes sowie der kommunalen Baureglemente und Bebauungspläne erfüllt sind. Dazu können aber aufgrund des Gesagten auch siedlungspolitische Massnahmen gehören. Auch wenn das am 4. Juni 1972 in Kraft getretene Baugesetz keine eigentlichen siedlungspolitischen Massnahmen vorsieht und der historische Gesetzgeber kaum an solche gedacht hat, schliesst der diesbezüglich durchaus offene Wortlaut des Gesetzes den Erlass solcher Massnahmen durch die Gemeinden keineswegs aus. Siedlungspolitische Vorschriften liegen grundsätzlich im Zielbereich der verfassungsrechtlichen Raumplanungsaufgabe, denn das Betreiben von Siedlungspolitik ergibt sich aus den Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes (BGE 117 Ia 143 Erw. 2b).

d) Was der Beschwerdeführer mit dem Hinweis sagen will, dass im Kanton Obwalden die Nutzungsplanung nach wie vor keine Aufgabe, sondern nur eine fakultative Kompetenz der Gemeinden sei, ist nicht klar. Gemäss Art. 20 BauG sind die Gemeinden "ermächtigt", Baureglemente, Bebauungspläne und Teilbebauungspläne aufzustellen, aber nicht dazu verpflichtet. Indessen verpflichtet Art. 2 Abs. 1 RPG Bund, Kantone und Gemeinden ausdrücklich zu den für ihre raumwirksamen Aufgaben nötigen Planungen. Wenn ein Kanton den Gemeinden erhebliche Gestaltungsfreiheit einräumt und ihnen insbesondere die konkrete Ausgestaltung der Einteilung und Zweckbestimmung für die Überbauung bestimmter Zonen überlässt, wie dies in Obwalden der Fall ist, so ist nicht zu sehen, inwiefern es den Gemeinden verboten sein sollte, im Rahmen der sie treffenden Planungspflicht verfassungsmässig zulässige siedlungspolitische Massnahmen zu treffen. Das kantonale (Bau-) Recht macht die Raum- und Nutzungsplanung nicht zu einer ausschliesslich kantonalen Angelegenheit. Soweit daher der Beschwerdeführer geltend macht, das Reglement der Gemeinde Engelberg betreffend den Erst- und Zweitwohnungsbau und dessen Anhang entbehre einer gesetzlichen Grundlage und verstosse deshalb geradezu gegen das kantonale Recht, ist die Beschwerde unbegründet.

3. Der Beschwerdeführer rügt aber auch eine Verletzung des Grundsatzes der Wahrung der Verhältnismässigkeit, indem freistehende Einfamilienhäuser der Erstwohnungsanteil-Pflicht nicht unterstellt seien, wohl aber zusammengebaute Einfamilienhäuser, selbst wenn diese auf separaten Parzellen mit eigener Infrastruktur erstellt würden. Der Beschwerdeführer beansprucht, sein Bauvorhaben als nicht dem Reglement unterstehende Einfamilienhäuser zu beurteilen.

a) Zunächst stellt sich die Frage, ob Einfamilienhäuser, nachdem die sie betreffende Bestimmung von Art. 6 des Reglementes nicht genehmigt worden ist, dem Reglement überhaupt noch unterstehen - diesfalls käme in Ermangelung einer Sonderregelung der Erstwohnungsanteil auf solche wohl vollumfänglich zur Anwendung - oder ob sie davon ausgenommen sind.

Art. 6 des Reglementes sah für "freistehende Einfamilienhäuser" eine Sonderlösung in Form einer Kontingentierung vor. Nach den Ausführungen des Gemeinderates sollte damit auf die zufolge der Beschränkung des Zweitwohnungsbaus befürchtete übergrosse Nachfrage nach Einfamilienhäusern, die den den Zweitwohnungsbau einschränkenden Massnahmen nicht unterstehen, reagiert werden. Die Auslegung des Reglementes durch den Gemeinderat, dass Einfamilienhäuser, nachdem der Regierungrat die Bestimmung über deren Kontingentierung nicht genehmigt hat, dem Reglement und insbesondere den in Frage stehenden Massnahmen nicht unterworfen seien, ist vertretbar und steht zu den übrigen Bestimmungen nicht in offenem Widerspruch, auch wenn Art. 4 Abs. 1 des Reglementes "Erstellung und Nutzung von Wohnraum (BGF) für Zweitwohnungen" als bewilligungspflichtig erklärt, ohne klar zwischen Ein- und Mehrfamilienhäusern zu differenzieren. Aus der Entstehungsgeschichte des Reglementes, insbesondere aus dem Umstand, dass nur für "freistehende Einfamilienhäuser" eine Sonderlösung in Form der dann weggefallenen Kontingentierung vorgesehen war, ergibt sich durch Umkehrschluss, dass alle nicht freistehenden Einfamilienhäuser den reglementarischen Beschränkungen des Zweitwohnungsbaus unterstehen. Entsprechend wird im Anhang festgehalten, dass der Erstwohnungsanteil nur für "Gebäude mit zwei und mehr Wohnungen" gilt. Die Auslegung des Gemeinderates verstösst somit weder gegen den Wortlaut noch gegen den Sinn des Reglementes. Im übrigen vertritt auch der Beschwerdeführer ausdrücklich die Auffassung, dass das Reglement in Übereinstimmung mit dem Gemeinderat in dem Sinne auszulegen sei, dass ihm freistehende Einfamilienhäuser nicht unterstehen.

Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist es indessen "unverhältnismässig", "sachlich völlig unbegründet und ... willkürlich", das Reglement auch auf zusammengebaute Einfamilienhäuser auf separaten Parzellen mit eigener Infrastruktur anzuwenden. Nicht ganz klar ist, ob der Beschwerdeführer der Auffassung ist, der Gemeinderat habe sein Bauvorhaben zu Unrecht als nicht freistehende Einfamilienhäuser qualifiziert, oder ob er die vom Reglement vorgenommene Abgrenzung als willkürlich erachtet.

b) Ungeachtet dessen, ob im zur Beurteilung stehenden Bauvorhaben ein Reihenhaus, zwei zusammengebaute Einfamilienhäuser oder ein Zweifamilienhaus mit vertikal abgetrennten Wohneinheiten zu erblicken ist, handelt es sich offensichtlich nicht um freistehende Einfamilienhäuser. Schon rein äusserlich erscheint das Projekt als ein Gebäude mit zwei Wohneinheiten. Mit der Unterstellung des Bauvorhabens unter die Vorschriften über den Erstwohnungsanteil hat daher der Gemeinderat das Reglement weder dem Wortlaut noch dem Sinne nach verletzt. Eine andere Frage ist, ob das Reglement, indem es nur freistehende Wohneinheiten - auch wenn sie auf separaten Parzellen stehen und eine eigene Infrastruktur aufweisen - vom Reglement ausnimmt, eine unverhältnismässige, "sachlich völlig unbegründete" und willkürliche Lösung trifft, wie es der Beschwerdeführer behauptet. Zu beachten ist dabei, dass der Beschwerdeführer nicht etwa kritisiert, dass Einfamilienhäuser vom Reglement ausgenommen werden (er beansprucht diese Bestimmung ja gerade auch für sich selbst), sondern dass die Abgrenzung so vorgenommen wird, dass zusammengebaute (also nicht freistehende) Wohneinheiten, obwohl sie über eine eigenständige Infrastruktur verfügen und auf separaten Parzellen stehen, unter das Reglement fallen. Letztlich geht es um die Frage, ob das "freistehende Einfamilienhaus" ein taugliches Kriterium zur Abgrenzung nicht unter das Reglement fallender Wohneinheiten von den übrigen sei oder ob diese Abgrenzung zu unsachgemässen, unverhältnismässigen, willkürlichen Ergebnissen führe bzw. ob vernünftigerweise nicht auf andere Kriterien abgestellt werden müsste.

c) Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen halten vor der in Art. 22ter BV verankerten Eigentumsgarantie nur stand, wenn sie u.a. im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Verhältnismässigkeit bedeutet, dass der in Frage stehende Eingriff auch das richtige Mittel zur Erreichung des Zieles sein muss und nicht weitergehen darf, als es zu dessen Verwirklichung erforderlich ist. Ferner hat das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzen Mitteln und den zu seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen zu stehen (Ulrich Zimmerli, Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, Basel 1978, 84 ff.).

Das Abgrenzungskriterium des freistehenden Einfamilienhauses bewirkt, dass aneinander- bzw. zusammengebaute Wohneinheiten nicht anders behandelt werden als übereinander gebaute. Würde nicht auf das Kriterium des freistehenden Einfamilienhauses abgestellt, könnte das Reglement nach Auffassung des Gemeinderates leicht umgangen werden, indem Wohnungen nicht übereinander, sondern aneinander gebaut würden. Dem ist zuzustimmen. Ein in der Tat auf der Hand liegender Vorteil dieses Abgrenzungskriteriums ist dessen Klarheit und Einfachheit in der Anwendung. Es dürfte auch weitgehend Gewähr dafür bieten, dass das Reglement durch bauliche Massnahmen wie die räumliche Anordnung von Wohneinheiten nicht leicht umgangen werden kann.

Nach Auffassung des Beschwerdeführers kann es indessen unter sachlichen Gesichtspunkten nicht darauf ankommen, ob zwei Häuser aneinander gebaut sind, sondern es müsste vielmehr darauf abgestellt werden, ob sie intern völlig getrennt sind und auch über eine eigene Infrastruktur verfügen. Zwei- oder Dreifamilienhäuser mit übereinanderliegenden Wohnungen seien baulich und konstruktiv mit seitlich zusammengebauten Einfamilienhäusern, sogenannten Reihenhäusern, nicht zu vergleichen. In einem horizontal geteilten Mehrfamilienhaus würden beispielsweise viele Räume gemeinsam ausgeführt (Waschräume usw). und die tragenden Konstruktionen durchgezogen.

Gegenüber dem reglementarischen Kriterium des freistehenden Einfamilienhauses wären die vom Beschwerdeführer ins Spiel gebrachten Kriterien der eigenständigen Infrastruktur, aber auch der (nicht) gemeinsamen konstruktiven Bauelemente weit weniger klar, so dass sich die Abgrenzung dem Reglement unterstehender Wohneinheiten von den ihm nicht unterstehenden Objekten im Einzelfall schwierig gestalten könnte. Das Vorhandensein einer eigenen Infrastruktur ist nicht unbedingt ein ausschliessliches und damit charakteristisches Kennzeichen von Einfamilienhäusern. Eine weitgehend eigenständige Infrastruktur ist auch im Rahmen eines Gebäudekomplexes, in welchem die Wohnungen übereinander angeordnet sind, ohne weiteres möglich und dürfte beispielsweise in Komplexen mit Eigentum an Stockwerkeinheiten sogar vorherrschend sein. Gerade das Abstellen auf eine eigene Infrastruktur hätte also etwas Willkürliches an sich. Ähnliches gilt aber auch für das Kriterium der gemeinsamen konstruktiven Elemente, weisen doch nicht nur übereinander liegende bzw. horizontal voneinander abgetrennte Wohnungen, sondern auch aneinander gebaute bzw. vertikal voneinander abgetrennte Wohnungen in der Regel gemeinsame konstruktive Gebäudeteile auf, auch wenn übereinander gebaute Wohneinheiten in der Regel mehr gemeinsame konstruktive Gebäudeteile aufweisen dürften als aneinandergebaute.

Nicht die Abgrenzung, wie sie sich aus dem Reglement ergibt, sondern diejenige des Beschwerdeführers, die es nach seinen Ausführungen ermöglichen sollte, die beiden in Frage stehenden Wohneinheiten als dem Reglement nicht unterstehende Einfamilienhäuser zu behandeln, müsste somit als willkürlich erscheinen. Aus den bei den Plänen liegenden Akten ergibt sich sodann, dass das vorliegende Projekt wesentliche gemeinsame konstruktive Elemente aufweist, so insbesondere die vertikale Verbindungsmauer zwischen den beiden Wohnungen. Es erscheint als sachgerecht und verhältnismässig und keinesfalls als willkürlich, dass die Anwendbarkeit des Reglementes nach dem Kriterium entschieden wird, ob Wohneinheiten bzw. Einfamilienhäuser freistehend sind, und nicht danach, ob sie vertikal oder horizontal voneinander abgetrennt sind und über eine eigene Infrastruktur verfügen oder auf separaten Parzellen stehen.