VVGE 1991/92 Nr. 9

2. Gemäss Art. 4 ANAG ist der Entscheid über die Zusicherung, Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung - im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland - ins freie Ermessen der zuständigen kantonalen Behörde gestellt; der Ausländer hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz (vgl. etwa BGE 110 Ib 66, 109 Ib 178 f.).

3. Auf eine staatsvertragliche Sonderregelung beruft sich der Beschwerdeführer nicht. Hingegen leitet er einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 EMRK ab. Nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung, welche in Anlehnung an die Praxis der Europäischen Kommission für Menschenrechte in Strassburg entwickelt wurde, ist Art. 8 EMRK eine der Vorschriften, welche unter bestimmten Bedingungen einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einräumt, da die Trennung einer Familie den aus Art. 8 EMRK fliessenden Anspruch auf Familienleben verletzen kann (erstmals BGE 109 Ib 183 ff; ferner 115 Ib 4 ff., 115 Ib 99 ff.).

Laut der erwähnten höchstrichterlichen Rechtsprechung wird gestützt auf Art. 8 EMRK ein grundsätzlicher Anspruch des Ausländers auf Aufenthalt in der Schweiz anerkannt, wenn ein Familienmitglied in der Schweiz ein Anwesenheitsrecht besitzt und die Beziehung zwischen dem um eine Aufenthaltsbewilligung nachsuchenden Ausländer und dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied tatsächlich gelebt wird. Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, erachtet das Bundesgericht den Anspruch auf Familienleben als gegeben (vgl. Alfred Koller, Die Reneja-Praxis des Bundesgerichts, in ZBl 1985, 513 ff.). Nach dem mit der Änderung des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 revidierten Art. 7 Abs. 1 ANAG, in Kraft seit dem 1. Januar 1992, hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wobei der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Der Anspruch ergibt sich somit bereits aus dem Landesrecht.

4. Der Beschwerdeführer ist seit 28. Juli 1989 mit I.B., von Willisau, verheiratet. Sie haben ein gemeinsames Kind (J.N., geb. 30. November 1987), welches die schweizerische Staatsbürgerschaft erhalten hat. Noch am 11. September 1991 erteilte die Fremdenpolizei Uri dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung zum Zweck "Verbleib bei Ehefrau". Infolge ehelicher Spannungen lebt der Beschwerdeführer zur Zeit faktisch getrennt von seiner Ehefrau. Gemäss schriftlicher Bestätigung vom 19./20. Mai 1992 hat die vorübergehende Auflösung des ehelichen Wohnsitzes das Ziel, sich auszusöhnen und in der Zeit des Getrenntseins die Voraussetzungen zu schaffen, dass vorab im Interesse des Kindeswohles die eheliche Gemeinschaft wieder aufgenommen werden kann.

5. Die Fremdenpolizei bezweifelt sinngemäss die Absicht zur Wiedervereinigung. Aufgrund der Akten kann diese Frage nicht schlüssig beantwortet werden. Es ist aber immerhin denkbar, dass die Trennung nur kurzfristig erfolgt ist und seiner tatsächlich gelebten Beziehung bald nichts mehr im Wege stehen wird. Durch die Wegweisung würde der Versuch, die Ehe zu retten, überdies erschwert (vgl. dazu RRB vom 9. September 1986 i.S. M.S., in welchem der Regierungsrat einen ähnlichen Fall beurteilte). Zur Zeit muss zugunsten des Beschwerdeführers davon ausgegangen werden, dass die Wiedervereinigung angestrebt und nicht nur vorgeschützt wird. Es wird sich im Laufe der nächsten Zeit zeigen, ob von einer tatsächlich gelebten Beziehung ausgegangen werden kann oder nicht. Aus der Tatsache allein, dass der Beschwerdeführer nicht im Kanton Graubünden oder einem Nachbarkanton Wohnsitz nimmt, kann noch nicht geschlossen werden, dass es ihm am Willen zur Wiedervereinigung fehlt.

6. Es kommt dazu, dass selbst im Falle einer Scheidung der Beschwerdeführer unter Umständen immer noch über eine Beziehung zu seinem Kind verfügen könnte. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in einem neuen Urteil vom 21. Juni 1988 i.S. Berrehab Art. 8 EMRK auch als anwendbar erklärt, wenn Elternteil und Kind einen intensiven Kontakt pflegen, nicht aber zusammen wohnen. Der Gerichtshof hat im konkreten Fall diese Bestimmung zudem als verletzt erachtet, weil er die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung für den Vater des Kindes unter den besonderen Umständen des Falles und im Lichte der von den niederländischen Behörden verfolgten Ausländerpolitik als unverhältnismässig erachtete. Das Bundesgericht hat aufgrund dieses Urteils des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte entschieden, auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Kind oder einen Elternteil selbst dann einzutreten, wenn das Kind familienrechtlich nicht unter der elterlichen Gewalt oder Obhut des entsprechenden Elternteils steht (BGE 115 Ib 100). Voraussetzung bleibt allerdings, dass ein betroffenes Familienmitglied ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) hat, und dass die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist. Wie es sich im vorliegenden Fall verhält, lässt sich aufgrund der Akten nicht beurteilen.

7. Die Fremdenpolizei warf zu Recht die Frage auf, ob der Beschwerdeführer tatsächlich eine Beziehung zu seinen in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitgliedern hat. Sie muss prüfen, ob es tatsächlich um das familiäre Zusammenleben geht oder ob lediglich beabsichtigt ist, auf möglichst einfache Weise in den Genuss einer Bewilligung zu kommen (vgl. BGE 115 Ib 101). Aufgrund der Argumentation in der Beschwerde und der nachträglich vorgelegten Bestätigung wäre es aber verfrüht, von einem Rechtsmissbrauch zu sprechen. Der Beschwerdeführer wird aber in der nächsten Zeit belegen müssen, dass es ihm ernst ist und er die Ehe tatsächlich fortsetzen will. Die Fremdenpolizei kann den Beschwerdeführer zur Mithilfe bei der Sachverhaltsabklärung anhalten.

8. Die Fremdenpolizei bringt sodann vor, der Beschwerdeführer habe zu Klagen Anlass gegeben, insbesondere weil er von Januar bis April 1992 ohne Bewilligung gearbeitet habe. Ein Eingriff in das von Art. 8 EMRK geschützte Rechtsgut ist statthaft, insoweit es gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Das Vorbringen der Fremdenpolizei muss im Rahmen einer Interessenabwägung gewürdigt werden. Es müsste auch insbesondere geprüft werden, ob allenfalls eine Ausreise den nahen Familienangehörigen zumutbar wäre (BGE 115 Ib 6, 110 Ib 205). Wenn dies so wäre, wäre die Einheit der Familie nämlich wieder gewahrt. Im vorliegenden Fall erscheinen die Verfehlungen aber nicht derart gewichtig, dass eine Verweigerung der Bewilligung nötig wäre (vgl. auch ZBl 1992, 569 ff.).