VVGE 1993/94 Nr. 26

1. Nach Art. 28 des Baugesetzes vom 4. Juni 1972 (BauG; LB XIII, 347) bzw. Art. 9 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum Baugesetz vom 18. April 1972 (VV zum BauG; LB XIII, 364) kann gegen den Entscheid des Gemeinderates innert 20 Tagen beim Regierungsrat Beschwerde erhoben werden. Der Beschwerdeführer behauptet, den angefochtenen Entscheid am 6. Februar 1993 erhalten zu haben, so dass die Beschwerdefrist gewahrt sei. Der Dorfschaftsgemeinderat Sarnen bestreitet dies nicht. Aufgrund der Akten ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden ist. Auch die Legitimation des Beschwerdeführers ist gegeben. Die eingereichte Beschwerdeschrift enthielt jedoch keine Unterschrift. Sie widersprach somit den Formvorschriften von Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), welches vorliegend mangels kantonaler Verfahrensvorschriften zur Anwendung gelangt (vgl. VVGE 1983 und 1984, Nr. 5, Erw. 3). Dabei handelt es sich gemäss Abs. 2 und 3 der zitierten Gesetzesbestimmung nicht um eine Gültigkeitsvoraussetzung, sondern vielmehr um einen verbesserungsfähigen Mangel (vgl. hinsichtlich der Anforderungen an die Beschwerdeschrift im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren BGE 104 V 178 f; BGE 117 Ia 131; ZBl 1994, 42; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, 195 f; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N 263). Auf entsprechende Aufforderung hin unterschrieb der Beschwerdeführer nachträglich die Beschwerdeschrift. Da diese nunmehr den formellen Anforderungen genügt, kann auf die Beschwerde eingetreten werden (vgl. VVGE 1989 und 1990, Nr. 56, Erw. 1b).

2. ...

3. Vorschriftswidrige bauliche Ausführungen sind zu beseitigen, d.h. die Baubewilligungsbehörde hat die Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes anzuordnen (Art. 29 BauG). Nach einhelliger Rechtsprechung kann indessen die Beseitigung einer eigenmächtig, ohne baupolizeiliche Bewilligung erstellten Baute nicht ohne weiteres wegen formeller Polizeiwidrigkeit angeordnet werden. Vielmehr ist zu prüfen, ob ein nachträgliches Baubewilligungs- und gegebenenfalls ein Ausnahmebewilligungsverfahren durchzuführen ist (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1976, Nr. 56 B VI Bst. a, mit Hinweisen; VVGE 1978 bis 1980, Nr. 56, Erw. 1; VVGE 1983 und 1984, Nr. 45, Erw. 2b; BGE 111 Ib 221).

Der Beschwerdeführer bestreitet, dass überhaupt eine baubewilligungspflichtige Anlage vorliege. Es ist daher zu prüfen, ob ein bewilligungspflichtiger Vorgang erfolgt ist.

a) Nach Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) bedürfen Bauten und Anlagen einer Baubewilligung. Es gibt keinen allgemeingültigen Begriff der Bauten und Anlagen. Fassbare Gestalt gewinnt er erst aus dem Zweck der einzelnen Gesetze (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Bern 1981, N 5 zu Art. 22). Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 118 Ib 52).

Art. 18 Abs. 1 BauG erklärt wesentliche Terrainveränderungen für bewilligungspflichtig (siehe auch Art. 3 Abs. 1 Bst. c BauG). Geringfügige, unwesentliche Aufschüttungen und Terrainveränderungen bedürfen allerdings keiner Bewilligung. Ausebnungen kleinerer Vertiefungen oder Erhöhungen eines Bauplatzes beispielsweise können nicht als wesentliche Aufschüttung gelten (Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, Aarau 1985, N 6 zu § 10). Nach einem Urteil des Obergerichts vom 3. August 1989 (Amtsbericht über die Rechtspflege 1988/89, Nr. 30, Erw. 2) ist nicht nur die Höhe der Aufschüttung entscheidend. Vielmehr hat eine Terrainveränderung auch als wesentlich zu gelten, wenn sie in Umfang, Länge und Breite eine gewisse Ausdehnung erreicht. In einem die Dorfschaftsgemeinde Sarnen betreffenden Fall erklärte das Verwaltungsgericht einen Erdwall als Element der Gartengestaltung als baubewilligungspflichtig, wobei die Parzelle allerdings in der Sperrzone nach Sarnerseeschutzverordnung lag (VGE vom 23. Dezember 1983 i.S. W.). Das Gericht erklärte: "Beim beanstandeten Erdwall handelt es sich um eine wesentliche Terrainveränderung. Dessen konnte sich das Gericht anlässlich des Augenscheins vergewissern. Als solche wäre sie schon aufgrund des Baugesetzes und des Baureglementes baubewilligungspflichtig gewesen, nach Art. 5 der Verordnung zum Schutz des Sarnersees und seiner Umgebung jedoch untersagt." Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist bereits die Aufschüttung für einen einzigen Autoabstellplatz eine erhebliche Geländeveränderung (BGE 114 Ib 314, mit Hinweisen; siehe auch EGV-SZ 1991, Nr. 11). Auch die Befestigung von Land mit Beton-Rasterelementen zwecks Herrichtung von ganzjährig verwendbaren Parkplätzen ist bewilligungspflichtig (ZBl 1979, 522 ff; RRB vom 6. April 1993, Nr. 1194, Erw. 3).

b) Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Erddeponie, es geht auch nicht um Parkplätze, die Auswirkungen auf die Erschliessung und die Umwelt haben. Das strittige Materiallager belastet weder die Erschliessung noch die Umwelt in nennenswerter Weise.

Im Regierungsratsbeschluss vom 10. Juli 1979 (Nr. 296) betreffend die Baubewilligung für einen Holzlagerplatz in Kerns hat der Regierungsrat festgehalten, dass ein Holzstapel kein eigentliches Gebäude sei. Solche Holzstapel könnten aber ähnlich wie z.B. Fahrnisbauten, Lagerschuppen usw., in Erscheinung treten und Auswirkungen auf die Nachbarschaft haben. Es sei daher richtig, wenn für Holzstapel die Abstandsvorschriften für Mauern und Terrainveränderungen nach Art. 18 Abs. 3 und 5 BauG beachtet würden. Der Regierungsrat bejahte mit andern Worten die Baubewilligungspflicht für einen Holzlagerplatz und Holzstapel, verlangte aber nicht die Einhaltung des Grenzbzw. Gebäudeabstandes, sondern die speziellen Abstandsvorschriften für Mauern und Terrainveränderungen.

Vorausgesetzt ist allerdings, dass die Holzstapel Einrichtungen von einer gewissen Dauer sind. Das kurzfristige Aufstellen von Material, Holzbeigen usw., ist keine baubewilligungspflichtige Vorkehr und muss auch nicht baugesetzliche Abstandsvorschriften beachten (RRB vom 2. Juli 1991, Nr. 278). Die Abgrenzung bewilligungsfreier Kleinstbauten von bewilligungsbedürftigen Bauten oder Anlagen kann im Einzelfall allerdings schwierig sein. Das Verwaltungsgericht hat zum Beispiel eine Blockhütte mit einem Grundriss von 3, 5 m x 4 m sowie einer Firsthöhe von rund 3 m als bewilligungspflichtig erklärt (VVGE 1978 bis 1980, Nr. 56, Erw. 2). Aus den Akten ergeben sich die Masse der umstrittenen Materialdeponie nicht. Die Frage, ob es sich hier um eine baubewilligungspflichtige Anlage handelt oder nicht, muss daher offen bleiben. Sie ist, wie sich aus dem folgenden ergibt, aber nicht entscheidend.

4. In Fällen eigenmächtigen Bauens hat die Baubewilligungsbehörde, bevor sie eine Abbruchverfügung erlässt, den Bauherrn aufzufordern, ihr mitzuteilen, was er vorzukehren gedenkt und insbesondere, wie er sich zur i n Aussicht gestellten Schleifung stellt. Der Bauherr hat dann die Möglichkeit, allfällige Einwendungen vorzubringen oder ein Gesuch um nachträgliche Bewilligung des Objektes oder um Erteilung einer Ausnahmebewilligung einzugeben (vgl. dazu R. Stüdeli, Kommentar zum alten BauG, 1966, 31). Dieses Vorgehen ist zwar weder im Baugesetz noch im Baureglement eigens erwähnt, ergibt sich aber unmittelbar aus Art. 4 BV, dem Anspruch auf rechtliches Gehör des Betroffenen vor Erlass einer Verfügung (VVGE 1978 bis 1980, Nr. 56, Erw. 4; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Zürich 1984, 62 ff.).

Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer in bezug auf die heute umstrittene Materialdeponie nie das rechtliche Gehör gewährt. Aufgrund der Akten war stets nur von der nicht fertiggestellten Baute die Rede. Der Dorfschaftsgemeinderat bezog sich immer auf Art. 10 VV zum BauG, d.h. die Gültigkeit der (früher erteilten) Baubewilligung. Bei der jetzt umstrittenen Materialdeponie geht es aber darum, dass hiefür gar nie um eine Baubewilligung nachgesucht worden ist. Der Beschwerdeführer konnte daher gar nicht wissen, dass die Materialdeponie nach Auffassung des Dorfschaftsgemeinderates baubewilligungspflichtig ist und konnte hiefür auch kein Baugesuch einreichen. Somit wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt und der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben (VVGE 1978 bis 1980, Nr. 56, Erw. 4).

5. Selbst wenn das rechtliche Gehör auch in bezug auf die Materialdeponie gewahrt worden wäre, rechtfertigt die formelle Rechtswidrigkeit (fehlende Baubewilligung) allein noch nicht ohne weiteres den Abbruch, denn gemäss einhelliger Lehre und Rechtsprechung gebietet das Prinzip der Verhältnismässigkeit, dass auch in Fällen von Verletzung formeller baupolizeilicher Vorschriften geprüft wird, ob die fragliche Baute auch "materiell baurechtswidrig" sei, d.h. ob sie weder aufgrund der materiellrechtlichen Bestimmungen des Baurechts noch eines Dispenses bewilligt werden kann (U. Zimmerli, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, Basel 1978, 105; BGE 111 Ib 221, Erw. 6; BGE 108 Ia 217; BGE 98 Ia 280, Erw. 5; ZBl 1974, 260, mit Hinweisen / 1976, 200; Kommentar Stüdeli zu Art. 28 aBauG; Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Auflage, Aarau 1985, 551 ff; BGE vom 18. April 1991 i.S. K.G.-G. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht, Erw. 2b; VGE vom 12. März 1982 i.S. P.K. gegen F.S. und Bezirksgemeinde Schwendi, Erw. 1). In dieser Beziehung fällt auf, dass der Dorfschaftsgemeinderat keine materielle Baurechtswidrigkeit geltend macht. Der Beschwerdeführer machte ausdrücklich geltend, die Deponie des Materials sei weder verkehrsstörend noch verunstaltend und sie halte auch vernünftige Abstände zu den Grundstückgrenzen ein. Damit macht er sinngemäss geltend, falls eine Bewilligung erforderlich sei, könne diese ohne weiteres erteilt werden. Dazu nahm der Dorfschaftsgemeinderat nicht Stellung. Der Beschwerdeführer hat aber Anspruch darauf, dass die Frage der nachträglichen Bewilligungserteilung geprüft wird. Die angefochtene Abbruchverfügung erweist sich auch aus diesem Grund als fehlerhaft und müsste auch deswegen aufgehoben werden.