VVGE 1999/00 Anhang I

A. In Bezug auf das Verfahren

1. Kündigung als Verfügung

Die Praxis des Verwaltungsgerichts geht seit jeher davon aus, dass die seitens des Kantons ausgesprochene Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses eine Verfügung darstellt(11). In seinem jüngsten Entscheid vom 28. April 2000(12) geht es gestützt auf die Materialien (Protokoll der 8. Sitzung der kantonsrätlichen Kommission zur Vorberatung eines Verfassungsnachtrags und eines Staatsverwaltungsgesetzes sowie die zugehörige Botschaft) davon aus, dass der Gesetzgeber daran nichts ändern wollte und die Kündigung auch unter dem neuen Personalrecht als anfechtbaren Entscheid erachtete. Es trat in der Folge auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine durch den Regierungsrat ausgesprochene Kündigung ein.

Der Vollständigkeit halber ist noch festzuhalten, dass nach Art. 45 Abs. 1 StVG das Dienstverhältnis des Staatspersonals durch öffentlich-rechtlichen Vertrag begründet wird. Nach Art. 62 Abs. 1 Bst. a des Gesetzes über die Gerichtsorganisation vom 22. September 1996 (GOG; LB XXIV, 76) beurteilt das Verwaltungsgericht öffentlich-rechtliche Streitsachen aus öffentlich-rechtlichen Verträgen. Es stellt sich daher die Frage, ob gestützt darauf Kündigungen nicht mittels verwaltungsgerichtlicher Klage angefochten werden müssen. Gründet nämlich ein Dienstverhältnis auf einem Vertrag, geht dem Gemeinwesen grundsätzlich die Befugnis zu hoheitlichem Handeln ab (siehe dazu eingehend BVR 2000, S. 454 ff.). Es lässt sich allerdings auch die Auffassung vertreten, die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses stelle, jedenfalls wenn sie vom Gemeinwesen ausgeht, eine Verfügung dar (siehe BVR 2000, S. 454 ff., Erw. 1d). Gestützt auf die Entstehungsgeschichte des neuen Personalrechts und den in den Materialien klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers gelangte der Regierungsrat zum Ergebnis, dass Kündigungen durch das Gemeinwesen nach wie vor in der Form einer anfechtbaren Verfügung ergehen(13).

2. Gewährung des rechtlichen Gehörs

Stellt die Entlassung bzw. Kündigung eine Verfügung dar, so ist der zu entlassenden Person vorgängig die Gelegenheit zu geben, sich zu dieser Massnahme und zu den Gründen hiefür zu äussern(14). Dies ergibt sich auch aus Art. 6 der Verwaltungsverfahrensverordnung vom 29. Januar 1998 (VwVV; LB XXV, 22). Das rechtliche Gehör muss durch die verfügende Behörde oder ihr Instruktionsorgan gewährt werden; ist der Regierungsrat die kündigende Behörde, ist das rechtliche Gehör durch den Regierungsrat oder das instruierende Departement zu gewähren; es ist aber nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine bestimmte Person mit dieser Aufgabe betraut werden kann(15). Das Instruktionsorgan oder die damit beauftragte Person muss dem bzw. der Angestellten eröffnen, sie könne innert einer bestimmten Frist zur beabsichtigten Kündigung Stellung nehmen. Damit eine echte Stellungnahme möglich ist, müssen die Kündigungsgründe im Wesentlichen bekannt gegeben werden(16). Es ist auch sinnvoll zu fragen, ob allenfalls auf eine Begründung verzichtet wird(17).

Die Gewährung des rechtlichen Gehörs erfolgt in der Regel schriftlich, entweder aus Beweisgründen durch eingeschriebene Post oder durch persönliche Übergabe gegen Quittung oder in Anwesenheit eines Zeugen. Eine mündlich erfolgte Eröffnung, ein Betroffener solle kündigen ansonsten werde man ihm kündigen, stellt keine Gewährung des rechtlichen Gehörs dar(18). Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Anhörung ausschliesslich mündlich erfolgt. Der betroffenen Person muss aber unmissverständlich bedeutet werden, dass sie sich hier und jetzt zu äussern hat. Die Anhörung ist zuhanden der entscheidenden Instanz zu protokollieren(19). Auch darf vorausgesetzt werden, dass die betroffene Person nicht überrumpelt wird und die Gelegenheit für eine (kurze) Bedenkfrist erhält.

Die kündigende Instanz ist in der Regel an kurzen Fristen interessiert; sie möchte die Kündigung rechtzeitig vor Ende eines Monats aussprechen. Das Einhalten der im Verwaltungsverfahren üblichen Frist von 20 Tagen ist je nach den konkreten Verhältnissen nicht immer nötig. Die betroffene Person muss aber eine faire Frist erhalten, innert welcher sie sich zur in Aussicht stehenden schwerwiegenden Massnahme äussern kann.

Gestützt auf das Ergebnis der Anhörung der betroffenen Person hat sich die entscheidende bzw. kündigende Instanz zu vergewissern, ob die Gründe für eine Kündigung tatsächlich vorliegen. Sie hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 63 StVG, Art. 5 VwVV). Ob dieser Vorgang Administrativverfahren genannt wird, ist nicht wesentlich(20). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise - gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts aber nur zurückhaltend - geheilt werden(21).

3. Begründungspflicht

Da die Kündigung durch den Staat als Arbeitgeber eine anfechtbare Verfügung darstellt, muss sie begründet werden bzw. eine Begründung enthalten(22). Die Begründung stellt notwendigerweise Bestandteil einer Verfügung dar. Art. 48 Abs. 3 StVG sieht demgegenüber in Anlehnung an die Regelung des Obligationenrechts (Art. 335 Abs. 2 OR) neu vor, dass die kündigende Partei die Kündigung schriftlich begründen muss, wenn die andere Partei dies verlangt. Demnach könnte die Begründung auch "nachgeschoben" werden. Der Sinn dieser Bestimmung ist nicht sofort ersichtlich. Wie soll eine Kündigung angefochten werden, wenn sie keine Begründung enthält? Läuft die Rechtsmittelfrist ab Versand der (unbegründeten) Kündigung oder erst mit Zustellung der Begründung? Auf den ersten Blick legt Art. 48 Abs. 3 StVG den Schluss nahe, dass eine Kündigung durch das Gemeinwesen eben doch keine (hoheitliche) Verfügung darstellt, sondern in Analogie zum Privatrecht auf dem Klageweg angefochten werden muss. Aus den Materialien ergibt sich nun aber, dass es mit dieser Bestimmung lediglich der betroffenen Person überlassen wurde, ob sie eine Kündigung mit einer Begründung oder lieber eine Kündigung ohne Begründung erhalten will. Es wurde im Kantonsrat ausgeführt, dass es ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin allenfalls sogar vorzieht, eine Kündigung ohne eine belastende (negative) Begründung zu erhalten(23). Dies bedeutet, dass Kündigungen durch das Gemeinwesen grundsätzlich zu begründen sind, es sei denn, die betroffene Person verlange keine Begründung. Die kündigenden Instanzen versehen daher ihre Kündigungen - wie alle übrigen Verfügungen - mit einer schriftlichen Begründung, ausser wenn darauf durch die betroffene Person verzichtet wird.

Schwierig ist sodann die Frage, wie ausführlich die Begründung sein muss. Eine Begründung muss grundsätzlich umso ausführlicher sein, je schwerer der Eingriff oder je grösser der Umfang des Ermessens und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind(24). Die Kündigung kann sich aber auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken, sie muss sich nicht mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Sie muss aber in jedem Fall kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die kündigende Instanz hat leiten lassen, sodass die betroffene Person sie allenfalls sachgerecht anfechten kann(25).

4. Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung

Die Kündigung als Verfügung hat zur Folge, dass sie eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten hat (Art. 10 Bst. e VwVV). Der Rechtsmittelweg ergibt sich aus Art. 67 Abs. 1 StVG.

B. Inhaltliche Anforderungen an eine Kündigung

1. Zusammenfassung der Rechtsprechung

Das private Arbeitsrecht geht grundsätzlich von der Kündigungsfreiheit der Parteien aus. Dem öffentlichen Arbeitgeber steht demgegenüber - auch wenn Art. 48 StVG die Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist "kommentarlos" vorsieht - keine unbeschränkte Kündigungsfreiheit zu. Das Verwaltungsgericht führte dazu in seinem jüngsten Urteil vom 28. April 2000(26) folgendes aus:

"Art. 5 Abs. 1 BV fordert unmissverständlich, dass das Recht Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist. Insbesondere ist auch der kantonale Gesetzgeber an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (Art. 35 Abs. 2 BV). Gemäss Art. 3 BV sind die Kantone nur souverän, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist. Weiter muss staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), und staatliche Organe haben nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 5 Abs. 3 BV) sowie die Grundsätze der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots (Art. 8 und 9 BV) zu wahren. Gemäss herrschender Lehre gebieten diese Grundsätze, dass eine Kündigung durch den staatlichen Arbeitgeber nur gestützt auf sachliche Gründe ausgesprochen werden kann (... in diesem Punkt daher nach wie vor gültig die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts: vgl. VGE vom 7. Juli 1993 i.S. W.H.; VVGE 1989/90, Nr. 32, Erw. 2, 1978 - 1980, Nr. 25, 1976/77, Nr. 36). Nicht erforderlich sind dagegen wichtige Gründe, wie sie nach Obligationenrecht Voraussetzung für eine fristlose Entlassung bilden (...). Das Erfordernis des sachlichen Kündigungsgrundes ergibt sich aber nicht nur aus dem Willkürverbot und Verhältnismässigkeitsgebot, sondern auch aus dem Gebot der pflichtgemässen Ermessensausübung, ist doch eine Kündigung seitens des Kantons stets auch ein Akt der Ermessensbetätigung (...). Namentlich liegt Ermessensmissbrauch vor, wenn sich eine Behörde von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien verletzt (...). Folglich ist nicht nur die im eigentlichen Sinn willkürliche, also schlechthin unhaltbare Kündigung "ungerechtfertigt" im Sinne von Art. 53 StVG. Sachlich begründet ist eine Kündigung, wenn die Weiterbeschäftigung des betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht; die Kündigung muss angesichts der Leistungen und des Verhaltens des Angestellten sowie der personellen und sonstigen betrieblichen Gegebenheiten als vertretbare Massnahme erscheinen (...). Als zulässige Kündigungsgründe werden etwa unzureichende Leistungen, unbefriedigendes Verhalten, erhebliche Störung der Arbeitsgemeinschaft sowie betriebliche Gründe wie Aufhebung der Stelle genannt. Einmalige geringfügige Beanstandungen genügen nicht; vielmehr werden ein sachlicher Grund von einem gewissen Gewicht oder wiederholte oder andauernde Schlecht- oder Nichterfüllung von Aufgaben verlangt. Die ordentliche Kündigung setzt aber kein Verschulden des Betroffenen voraus (...).

Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass sich aus der Grundrechtsbindung des Staates ein wesentlicher Teil des Kündigungsschutzes ergibt. Auf jeden Fall als unsachlich gelten Kündigungen, welche im Sinne des Obligationenrechts missbräuchlich wären. Der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz beschränkt sich aber nicht auf diese Missbrauchstatbestände, sondern geht weiter (...). Zufolge ausdrücklicher gesetzlicher Verankerung (Art. 48 Abs. 4 und Art. 53 Abs. 1 StVG) wird aber ein Dienstverhältnis auch dann endgültig aufgelöst, wenn die Kündigung rechtswidrig erfolgte (...)."

2. Kündigungsgründe nach dem Bundespersonalgesetz

Das Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000(27) regelt die Kündigungsgründe in Art. 12 wie folgt:

"⁶ Nach Ablauf der Probezeit gelten als Gründe für die ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber:
a. die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten;
b. Mängel in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholten;
c. mangelnde Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten;
d. mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit;
e. schwer wiegende wirtschaftliche oder betriebliche Gründe, sofern der Arbeitgeber der betroffenen Person keine zumutbare andere Arbeit anbieten kann;
f. der Wegfall einer gesetzlichen oder vertraglichen Anstellungsbedingung.
⁷ Als Grund für die fristlose Kündigung durch die Vertragsparteien gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf."

Diese Gründe können auch als sachliche Kündigungsgründe nach kantonalem Recht gelten. Das kantonale Recht enthält aber keine (zu Art. 12 Abs. 6 Bst. e analoge) Verpflichtung der Arbeitgeber, der betroffenen Person eine zumutbare andere Arbeit anzubieten.

3. Beispiele von Kündigungsgründen

Sachliche Gründe wurden in folgenden Fällen anerkannt:

- Nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen einem kantonalen Chefbeamten und seinem Umfeld, ohne dass die einzelnen Beanstandungen und Vorwürfe sowie Gegendarstellungen abschliessend gewürdigt wurden. Die Störung des Verhältnisses und der Zusammenarbeit wurde wesentlich durch den Beamten mitverursacht und es gab keine Aussicht auf Besserung (VGE vom 7. Juli 1993 i.S. W.H.).
- Analoger Fall zum VGE vom 7. Juli 1993 im Fall M.B.H. (VGE vom 28. April 2000(28)).
- Fall eines kurz vor der Pensionierung stehenden Lehrers, der sich nicht genügend oder gar nicht auf den Unterricht vorbereitete, dürftig Unterricht erteilte und keine Hausaufgaben kontrollierte trotz Verwarnung (VGE vom 5. Juli 1989 i.S. H.R.G.).

In folgenden Fällen wurden die Entlassungsgründe als nicht ausreichend bzw. unsachlich bezeichnet:

- Akzeptiert ein Dienstnehmer eine einseitig verfügte ungerechtfertigte Lohnkürzung nicht, stellt dies keinen sachlichen Entlassungsgrund dar (VVGE 1976 und 1977, Nr. 37).
- Fall eines Lehrers, dessen Teilpensum reduziert wurde, um das Vollpensum eines Hauptlehrers aufzufüllen (VGE vom 16. April 1993 i.S. F.P.).
- Pendenzen, Verjährungen und Rückstände auf dem Verhöramt können nicht einfach dem Verhöramtsschreiber zur Last gelegt werden, der nicht einmal ein Jahr im Amt war und von niemandem in sein Amt eingeführt wurde (VVGE 1976 und 1977, Nr. 36).

4. Die Verhältnismässigkeit

Auch wenn sachliche Gründe für eine Kündigung vorliegen, ist die Frage der Verhältnismässigkeit(29) stets zusätzlich zu prüfen (die Prüfung kann auch bei der Frage, ob sachliche Gründe vorliegen, vorgenommen werden).

Verhältnismässigkeit bedeutet, dass die Kündigung überhaupt ein geeignetes Mittel zur Problemlösung darstellt. Diese Eignung fehlt, wenn z.B. die zu lösenden Schwierigkeiten nicht in der Stellenbesetzung, sondern in mangelnden Arbeitsbedingungen oder ungenügender Organisation liegen. Hier sind die entsprechenden Strukturen zu ändern, anstatt zu kündigen(30).

Zweitens muss die Kündigung erforderlich sein. Diese Voraussetzung fehlt, wenn andere, mildere Massnahmen wie eine Versetzung ausreichen. Dieser Vorrang der milderen Massnahmen wird zum Teil ausdrücklich genannt, gilt aber auch ohne ausdrückliche Regelung von Verfassungs wegen (Art. 5 BV). Sofern die Leistungen oder das Verhalten eines oder einer Angestellten in Frage stehen, sollte der betroffenen Person Gelegenheit zur Besserung gegeben werden, insbesondere während einer bestimmten Bewährungsfrist(31).

Drittens soll auch die Abwägung der gegenseitigen Interessen eine Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen. Steht bei der Eignung und Notwendigkeit der Kündigung vor allem das öffentliche Interesse im Vordergrund, ist unter diesem Aspekt besonders die individuelle Situation des oder der Angestellten zu berücksichtigen. So wirkt eine Kündigung einschneidender, wenn sie erst nach vielen Dienstjahren ausgesprochen wird und die betroffene Person bereits in vorgerücktem Alter steht(32).

IV. Der Untersuchungsgrundsatz

Es wurde bereits ausgeführt, dass eine Kündigung als Verfügung erst ausgesprochen werden darf, wenn die Behörde (entscheidende Instanz) den Sachverhalt von Amtes wegen festgestellt hat (Art. 63 StVG, Art. 5 VwVV). Es gilt der sogenannte Untersuchungsgrundsatz, der eine Verfahrensvorschrift darstellt. Die betroffene Person hat Mitwirkungsrechte, Akteneinsichtsrecht und kann Beweisanträge stellen (Art. 7, 8 und 9 VwVV).

Die Abklärung des Sachverhalts muss so umfassend sein, dass die kündigende Instanz beurteilen kann, ob Gründe für eine Kündigung vorliegen oder eben nicht. Sie muss nicht alle (allenfalls) beantragten Sachverhaltsabklärungen vornehmen, aber alle nötigen Abklärungen treffen. Ob die entscheidende Instanz ihrer Untersuchungspflicht nachgekommen ist, ergibt sich auch aus der (späteren) Begründung der Kündigung. Die Begründung enthält das Ergebnis der Abklärung des Sachverhalts.

Die kündigende Instanz muss den Sachverhalt somit insoweit abklären, dass sie das Vorliegen der wichtigen Gründe und das Einhalten des Gebots der Verhältnismässigkeit im Kündigungsentscheid darlegen kann. Sie muss auch prüfen, ob die von der betroffenen Person vorgebrachten "Entlastungsumstände" und dgl. allenfalls begründet sind.

Es ist unumgänglich, dass die entscheidende Instanz die Grundsätze des Verwaltungsverfahrens kennt und insbesondere weiss, dass Behauptungen allein oder vage, allgemeine, nicht belegbare Vorwürfe nicht ausreichen. Es gibt zahlreiche Urteile des Verwaltungsgerichts, welche solche unsubstanziierten Gründe und Mängel als unbeachtlich bezeichnen(33).

V. Besonderheiten

1. Fristlose Auflösung / Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen

Analog zur Regelung im Privatrecht kann auch ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis fristlos aufgelöst werden. Erforderlich sind wichtige Gründe, die eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nach Treu und Glauben unzumutbar machen (Art. 49 Abs. 1 StVG). Aus der kantonalen Praxis sind keine solchen Fälle bekannt. Hingegen ist die Praxis zur analogen Regelung von Art. 337 OR gross.

Neu ist in Art. 49 Abs. 2 StVG die Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen geregelt. Solche Auflösungen kamen auch früher vor. Heikel waren aber stets die "Abgangsentschädigungen". Art. 49 Abs. 2 StVG regelt solche Entschädigungen nun ausdrücklich.

2. Sofortige Freistellung

Gesetzlich nicht geregelt ist die sofortige Freistellung. Nach der Praxis des Regierungsrates ist dies möglich, wenn hiefür objektive (sachliche) Gründe vorliegen(34). Die Freistellung muss geeignet sein, den ungestörten Verwaltungsablauf sicherzustellen. Sie ist umso eher möglich, wenn die Besoldung bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses weiterhin ausgerichtet wird(35).

Die Einstellung im Besoldungsbezug setzt demgegenüber ernsthafte Gründe für ein subjektives Verschulden voraus, sie muss auch verhältnismässig sein(36).

Wird die sofortige Freistellung verfügt, ist es ratsam, einer allfälligen Beschwerde gegen diese Anordnung die aufschiebende Wirkung nach Art. 68 Abs. 1 StVG zu entziehen. Nur auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass die Freistellung trotz einer Beschwerde auch durchgesetzt werden kann. Es ist allerdings möglich, dass die Beschwerdeinstanz eine gegenteilige Verfügung trifft (Art. 68 Abs. 2 StVG).

3. Kein Anspruch auf Fortführung des bisherigen Dienstverhältnisses, Entschädigung

Nach Art. 53 Abs. 1 StVG besteht kein Anspruch auf Weiterführung des bisherigen Dienstverhältnisses, wenn sich die Beendigung eines Dienstverhältnisses im gerichtlichen Anfechtungsverfahren als ungerechtfertigt erweist. Der Begriff "gerichtliches Anfechtungsverfahren" ist zu eng. Bisher war einzig der Regierungsrat Anstellungs- und Entlassungsinstanz und infolgedessen entschied auch stets das Verwaltungsgericht über die Zulässigkeit von Kündigungen. Nach neuem Personalrecht können auch die Departemente und Ämter Entlassungen aussprechen(37) und es kann deshalb sein, dass neu ein Departement oder der Regierungsrat (als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanzen) feststellen, dass eine Entlassung ungerechtfertigt ist. Nach der Formulierung von Art. 53 Abs. 1 StVG (im gerichtlichen Anfechtungsverfahren) wäre aber keine Entschädigung geschuldet. Dies kann nicht der Sinn dieser Bestimmung sein. Der Gesetzgeber hatte vielmehr das bisherige Anfechtungsverfahren vor Augen, nämlich das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren. Der Sinn von Art. 53 Abs. 1 StVG ist der, dass Kündigungen in jedem Fall endgültig sind; stellt aber eine Rechtsmittelinstanz fest, dass die Kündigung rechtswidrig war, so ist eine Entschädigung als Schadenersatz geschuldet, sofern nicht ein neues Dienstverhältnis eingegangen wird(38). Es war das grundlegende Anliegen des Gesetzgebers bei der Regelung der Auflösung des Dienstverhältnisses, dass eine einmal ausgesprochene Kündigung nicht mehr aufgehoben werden kann. Schon der Regierungsrat wies in seiner Botschaft darauf hin, dass das Verwaltungsgericht eine ausgesprochene Kündigung nicht mehr nachträglich solle aufheben können, weil das Vertrauensverhältnis meistens zerstört sei und eine Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses deshalb unzumutbar oder die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich sei. Der Kantonsrat hatte das gleiche Bestreben und modifizierte die Vorlage aus diesem Grund sogar noch etwas(39).

Die Höhe der Entschädigung bemisst sich nach den besonderen Umständen, sie beträgt höchstens sechs Monatsgehälter (Art. 53 Abs. 2 StVG). Ein Entschädigungsanspruch müsste an sich mit verwaltungsgerichtlicher Klage nach Art. 62 Abs. 1 Bst. d GOG geltend gemacht werden(40). Der Regierungsrat stellte aber unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte zum GOG fest, dass das Gemeinwesen über solche Entschädigungsansprüche ebenfalls auf dem Verfügungsweg entscheidet(41). Es ist daher möglich, die Kündigung anzufechten und gleichzeitig eine Entschädigung zu verlangen.

4. Anspruch auf Abgangsentschädigung

Die Abgangsentschädigung ist in Art. 60 StVG in Bezug auf Behördemitglieder und in Art. 61 in Bezug auf Angestellte geregelt. Im ersten Fall soll dem Risiko der Behördemitglieder Rechnung getragen werden, dass das Volk oder der Kantonsrat eine Wiederwahl ohne Verschulden der betroffenen Person verweigern kann. Im zweiten Fall geht es um eine zusätzliche Abfindung an langjährige Angestellte, die wegen eines sachlichen Grundes, insbesondere bedingt durch Reorganisations- oder Restrukturierungsmassnahmen ohne persönliches Verschulden entlassen werden und diese Entlassung einen Härtefall bedeutet. Ein solcher Härtefall liegt dann vor, wenn die betroffene Person das 50. Altersjahr und 20 Dienstjahre erfüllt hat, er kann bei Aufhebung einer Stelle auch ohne Bezug auf Alter und Dienstjahre vorliegen (Art. 61 Abs. 1 StVG).

Auf Grund des Wortlauts von Art. 60 Abs. 2 bzw. Art. 61 Abs. 3 StVG ist unklar, in welchen Fällen ein Anspruch auf eine Abgangsentschädigung entfällt. Offensichtlich ist einzig, dass dieser Anspruch dann entfällt, wenn gleichzeitig ein Anspruch auf Entschädigung aus ungerechtfertigter Beendigung des Dienstverhältnisses besteht (Art. 61 Abs. 3 StVG).

In einem Grundsatzentscheid(42) hat der Regierungsrat festgestellt, dass die Regelung des OR über die Abgangsentschädigung (Art. 339b ff. OR) keine analoge Anwendung findet. Im Gegensatz zur "OR-Regelung" wollte der kantonale Gesetzgeber die Abgangsentschädigung als zeitgemässen und in bestimmten Fällen für Behördemitglieder und Angestellte erforderlichen "Risikoausgleich" bzw. als "Überbrückungsleistung" neu einführen. Das StVG verfolgte den Zweck, die Verwaltungsorganisation mit der Aufhebung des Beamtenstatus zu Flexibilisieren und auch Entlassungen schwerer vermittelbarer älterer Angestellter in Kauf zu nehmen. Dieser Kulturwandel sollte zusätzlich mit der Abgangsentschädigung sozial verträglich unterstützt werden. In Art. 60 Abs. 2 und Art. 61 Abs. 3 StVG wurde deshalb nicht einfach der Wortlaut von Art. 339d OR übernommen. Nach Art. 60 Abs. 2 und Art. 61 Abs. 3 StVG entfällt die Abgangsentschädigung im Umfang "der Ansprüche aus beruflicher Vorsorge". Der Sinn dieser Vorschrift ist eine Koordinierung von unmittelbaren Leistungen der beruflichen Vorsorge, wenn diese gleichzeitig mit der Abgangsentschädigung anfallen würden. Dies trifft aber in der Regel erst bei einer gleichzeitigen (vorzeitigen) Pensionierung oder Invalidierung zu. Als Überbrückungsleistung für eine berufliche Neuorientierung nach jahrelangem öffentlichen Dienst beim gleichen Arbeitgeber kann es nicht der Sinn dieser Vorschrift sein, dass sich ein Arbeitnehmer die von ihm und dem Arbeitgeber insgesamt finanzierten künftigen Ansprüche aus beruflicher Vorsorge anrechnen lassen muss. Aus diesen Gründen ist es nicht zulässig, die ordentlichen Arbeitgeberbeiträge an die berufliche Vorsorge unmittelbar von der Abgangsentschädigung gemäss Art. 60 und 61 StVG in Abzug zu bringen.

5. Anfechtungsmöglichkeit / Einbezug der Vorgesetzten

Eine Kündigung kann - wie jede Verfügung - angefochten werden. Es gilt der ordentliche Rechtsmittelweg Amt - Departement - Regierungsrat (Art. 67 StVG). Der Beschluss des Regierungsrates ist sodann ans Verwaltungsgericht weiterzuziehen(43).

Zur Beschwerde berechtigt ist die betroffene Person, nicht aber die verfügende (kündende) Instanz.

Eine Kündigung ist naturgemäss eine schwerwiegende Massnahme, welche insbesondere Amtsleiterinnen und Amtsleiter oft gerne mit ihrem Vorgesetzten besprechen möchten. Umgekehrt kommt den Vorgesetzten gegenüber den Unterstellten das Weisungsrecht zu. Die Problematik liegt aber darin, dass der Rechtsweg von der Amtsleitung zum Departement führt und Kündigungen "in gegenseitiger Absprache" zur Befangenheit der Departementsleitung führen. Ausserdem führen solche "gemeinsamen Kündigungen" zur Verwischung der Zuständigkeiten und Verantwortungen. Auch wenn der Wunsch nach "Absicherung" verständlich ist, muss die Amts- oder Departementsleitung ihre Verantwortung selbstständig wahrnehmen und darf die nachfolgende Rechtsmittelinstanz nicht in ihren Entscheid "einbinden".

6. Überprüfungsbefugnis

Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können (von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen) lediglich gerügt werden:

a. Rechtsverletzung einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens,
b. unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 66 GOG).

Dem Verwaltungsgericht kommt somit keine reine Ermessenskontrolle zu. Die Frage, ob ein sachlicher Grund für eine Kündigung gegeben ist, ist allerdings eine Rechtsfrage und unterliegt der richterlichen Prüfung. Trotzdem belässt das Verwaltungsgericht dem Kanton als Arbeitgeber einen erheblichen Ermessensspielraum. Es greift nur mit grosser Zurückhaltung in personelle Entscheide ein mit der Begründung, die vorgesetzten Verwaltungsstellen würden die relevanten Umstände, wie die Anforderungen des Arbeitsplatzes und die Fähigkeit des Angestellten, aus eigener Erfahrung am Besten beurteilen(44).

Im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren gegenüber kantonalen Vorinstanzen besteht keine gesetzliche Einschränkung der Überprüfungsbefugnis. Aber auch hier gilt der Umstand, dass die fachliche Beurteilung eines Dienstnehmers oder einer Dienstnehmerin in erster Linie durch die unmittelbaren Vorgesetzten vorzunehmen ist. Die verwaltungsinternen Rechtsmittelinstanzen dürfen sich in diesem Punkt ebenfalls eine gewisse Zurückhaltung auferlegen.

7. Rückwirkende Entlassung? / Lohnrückforderungen

Das Verwaltungsgericht hat in einem Urteil vom 5. November 1991(45) klar gestellt, dass eine Entlassung nicht rückwirkend ausgesprochen werden kann. Es hat ferner auch entschieden, dass die Rückforderung des während der Einstellung im Amt bezogenen Lohnes unter dem Titel Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu erfolgen hat, und zwar auf dem Verfügungsweg.

8. Widerruf einer Kündigung

Die Kündigung durch die Dienstnehmerin oder den Dienstnehmer stellt einen unmittelbar wirkenden Amtsverzicht dar. Ein Widerruf einer Kündigung ist solange möglich, als dieser vor oder mit der Kündigung bei der Anstellungsbehörde eintrifft(46) . Die Kündigung durch das Gemeinwesen stellt eine Verfügung dar, eine solche kann jederzeit wieder aufgehoben werden, wenn sie die betroffene Person nicht belastet oder wenn dies wichtige öffentliche Interessen gebieten (Art. 13 VwVV). Ein Widerruf einer Kündigung durch das Gemeinwesen müsste unter diesen Gesichtspunkten beurteilt werden.

VI. Administrativuntersuchungen in der öffentlichen Verwaltung

Wie dargestellt gelten Kündigungen als anfechtbare Verfügungen und sie ergehen im ordentlichen Verwaltungsverfahren, d.h. nach den Vorschriften von Art. 62 ff. StVG und den Bestimmungen der VwVV. Es liegt an der kündigenden Instanz, den rechtserheblichen Sachverhalt abzuklären und nachzuweisen, dass Gründe für eine ordentliche Kündigung vorlagen.

In diesem Zusammenhang wird hie und da geltend gemacht, es sei gar nie ein Administrativverfahren eröffnet und durchgeführt worden(47). Soweit damit die Notwendigkeit gemeint ist, vor einer Entlassung der betroffenen Person das rechtliche Gehör zu gewähren und ein Verfahren zur Klärung des Vorhandenseins wichtiger Gründe formell einzuleiten und durchzuführen, ist der Begriff Administrativverfahren durchaus zulässig.

Der Begriff Administrativverfahren darf aber nicht mit den in letzter Zeit verhältnismässig häufig angeordneten Administrativuntersuchungen in der öffentlichen Verwaltung von Bund und Kantonen verwechselt werden.

Administrativuntersuchungen(48) sind besondere, rechtlich formlose Verfahren der Dienstaufsicht. Sie richten sich nicht gegen bestimmte Personen, sondern dienen der Klärung von Sachverhalten und Entscheidungsabläufen in der öffentlichen Verwaltung. Häufig werden unabhängige (verwaltungsexterne) Personen mit der Führung einer derartigen Untersuchung beauftragt. Die Rechtsgrundlagen für diese "partielle Auslagerung der Führungsverantwortung" sind jedoch dürftig. Weder im Bund noch in den Kantonen ist im Einzelnen geklärt, unter welchen Voraussetzungen "Dritte" mit der Führung einer Administrativuntersuchung beauftragt werden dürfen. Wenig geklärt sind auch die Rechte und Pflichten, die diesen "Beauftragten" zukommen und welche Grundsätze anwendbar sind auf Personen, die von einer Untersuchung betroffen sind. Persönlichkeits- und Datenschutz geraten oft in Konflikt mit dem Interesse der Politik und der Öffentlichkeit an der Offenlegung bestimmter Sachverhalte. Administrativuntersuchungen spielen sich daher zu einem erheblichen Anteil in einer rechtlichen Grauzone ab.

CHECKLISTE "ENTLASSUNG"

Vorverfahren

1. Habe ich im Rahmen meiner Personalführung einen allfälligen Handlungsbedarf rechtzeitig erkannt?

2. Sind meine Abklärungen umfassend?

3. Sind meine Vorgesetzten informiert?

4. Habe ich alle notwendigen Personalgespräche geführt?

5. Habe ich alle relevanten Fakten sowie Vorkommnisse schriftlich - allenfalls mit Visum der Betroffenen - dokumentiert?

6. Habe ich den Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin zu einer Änderung aufgefordert, ermahnt, schriftlich verwarnt und eventuell eine Bewährungsfrist angesetzt?

7. Welche konkreten Massnahmen zur Verbesserung bzw. Problemlösung sind bereits eingeleitet worden bzw. sind einzuleiten?

8. Welche realistischen Alternativen zu einer Entlassung habe ich geprüft (Anpassung des Pensums und/oder Lohnes, Umgestaltung des Dienstverhältnisses, Versetzung, Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen, vorzeitige Pensionierung usw.)?

9. Ist das Personalamt frühzeitig einbezogen worden (Art. 5 PVO)?

10. Welche externen Beratungs- oder Unterstützungsangebote sind adäquat?

11. Wird die/der betroffene Mitarbeitende genügend betreut?

12. Werden die beteiligten Vorgesetzten angemessen unterstützt?

13. Sind allfällige Rückwirkungen aufs Team zu gewärtigen?

14. Drängen sich organisatorische Veränderungen auf?

15. Habe ich mit einem Know-how-Verlust zu rechnen?

16. Ist die Unternehmenskultur tangiert (interne Wirkung)?

17. Ist mit Auswirkungen auf das Image zu rechnen (externe Ausstrahlung)?

Gewährung des rechtlichen Gehörs

1. Der zu entlassenden Person muss die Gelegenheit geboten werden, sich zu den getroffenen Massnahmen und den wesentlichen Gründen hierfür zu äussern, und nicht nur zu vagen Vorwürfen.

2. Grundsätzlich ist die anstellende Instanz auch für Entlassungen zuständig. Die zuständige Instanz kann ein Departement, eine Amtsstelle oder eine bestimmte Person mit der Vorbereitung der Entlassung beauftragen.

3. In der Regel wird die zu entlassende Person schriftlich per Einschreiben aufgefordert, sich innert einer bestimmten Frist zu den konkreten Vorwürfen der Entlassungsinstanz zu äussern. Das rechtliche Gehör kann mündlich gewährt werden, muss aber aus Beweisgründen protokolliert werden.

Abklärung des Sachverhalts

1. Die entlassende Instanz klärt den Sachverhalt insbesondere durch das Beiziehen von Akten, Befragungen, Zeugeneinvernahmen, Expertisen usw. von Amtes wegen ab, soweit dies für den zu treffenden Entscheid notwendig ist.

2. Diese Abklärungen müssen objektiv und so umfassend sein, dass die für den Entscheid wesentlichen Fakten fest stehen.

3. Die zu entlassende Person muss sich zum Sachverhalt und Beweisergebnis äussern können.

Verfügung

1. Die Entlassung wird in Form einer schriftlichen Verfügung mit einer Rechtsmittelbelehrung ausgesprochen.

2. Die Entlassungsverfügung enthält eine schriftliche Begründung, welche das Ergebnis der Abklärungen so ausführlich umreisst, dass der Entscheid gut nachvollziehbar und dokumentierbar ist. Es darf nichts auf blossen Behauptungen beruhen. Im Einvernehmen mit der betroffenen Person kann auf eine Begründung verzichtet werden.

3. Die Entlassung muss sich auf sachliche Gründe wie unzureichende Leistungen, erhebliches Stören der Arbeit, Aufheben der Stelle usw. abstützen. Sie muss objektiv gerechtfertigt, geeignet zur Problemlösung und nicht zuletzt verhältnismässig sein.

4. Es sind weiter zu prüfen: fristloses Auflösen des Arbeitsverhältnisses oder sofortige Freistellung aus wichtigen Gründen, Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde aus wichtigen Gründen, Art und Weise der Eröffnung (persönliche Übergabe, Postweg usw.).

Fussnoten

[1] Siehe zum Ganzen Art. 17 Ausführungsbestimmungen über die Stellenbewertung und Entlöhnung vom 23. Juni 1998 (LB XXV, 94)

[2] Siehe ZV Information, Februar 2001, S. 22 ff.

[3] VVGE 1981 und 1982, Nr. 38 (Anstellungsverhältnis einer Arztsekretärin an einem öffentlichen Spital; VGE vom 3. November 1999 und BGE vom 22. März 2000 i.S. A.R. gegen Regierungsrat (Anstellungsverhältnis einer Praktikantin)

[4] BGE vom 22. März 2000 i.S. A.R. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht

[5] VVGE 1976 und 1977, Nr. 37

[6] VVGE 1981 und 1982, Nr. 40, Erw. 1

[7] VVGE 1993 und 1994, Nr. 32, Erw. 2b; VVGE 1999 und 2000, Nr. 35, Erw. 1

[8] VVGE 1981 und 1982, Nr. 38

[9] Fassung gemäss Nachtrag vom 26. Januar 2001 (ABl 2001, 123)

[10] Vgl. auch BVR 2000, 454 f.

[11] VVGE 1976 und 1977, Nr. 36, Erw. 2, sowie Nr. 37, Erw. 2 am Schluss; VVGE 1978 bis 1980, Nr. 25, Erw. 1; VGE vom 16. April 1993 i.S. F.P., Erw. 4b

[12] VVGE 1999 und 2000, Nr. 35, Erw. 2

[13] Siehe dazu eingehend RRB vom 11. Juni 2001, Nr. 635, Erw. 1.1 bis 1.2.5

[14] VVGE 1976 und 1977, Nr. 36, Erw. 3

[15] VVGE 1993 und 1994, Nr. 32, Erw. 2

[16] VVGE 1993 und 1994, Nr. 32, Erw. 2

[17] Siehe hinten Ziff. 3

[18] VVGE 1976 und 1977, Nr. 36, Erw. 3

[19] VVGE 1993 und 1994, Nr. 33, Erw. 2

[20] Vgl. VVGE 1993 und 1994, Nr. 32, Erw. 2c und d sowie hinten VI.

[21] VVGE 1993 und 1994, Nr. 32, Erw. 3; VGE vom 5. Juli 1989 i.S. H.G. gegen EG Alpnach, Erw. 1d

[22] VVGE 1976 und 1977, Nr. 36, Erw. 4; VVGE 1978 bis 1980, Nr. 25, Erw. 2; Art. 10 Bst. b VwVV

[23] Protokoll der Kantonsratssitzung vom 5./6. September 1996, S. 93 ff., Votum Landstatthalter Dr. Josef Nigg; Protokoll der achten Sitzung der kantonsrätlichen Kommission vom 30. Mai 1996

[24] VVGE 1978 bis 1980, Nr. 69, Erw. 3b; Notker Dillier, Der Rechtsschutz im Bau- und Planungsrecht, Diss. Freiburg, Sarnen 1994, 10 f., Anm. 34 bis 36

[25] Vgl. BGE 117 I b 492, Erw. 6b; VVGE 1976 und 1977, Nr. 36, Erw. 4

[26] VVGE 1999 und 2000, Nr. 35, Erw. 3b

[27] SR 172.220.1

[28] VVGE 1999 und 2000, Nr. 35

[29] VVGE 1993 und 1994, Nr. 32, Erw. 6

[30] Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, 301

[31] VVGE 1978 bis 1980, Nr. 25, Erw. 4

[32] VVGE 1978 bis 1980, Nr. 25, Erw. 4

[33] VVGE 1993 und 1994, Nr. 32, Erw. 6 am Schluss; VVGE 1976 und 1977, Nr. 36, Erw. 6; VVGE 1978 bis 1980, Nr. 25, Erw. 4; VGE vom 7. Juli 1993 i.S. W.H., Erw. 8d

[34] RRB vom 30. März 1999, Nr. 937, Erw. 6; vgl. auch VVGE 1989 und 1990, Nr. 32, Erw. 1a

[35] Vgl. VVGE 1989 und 1990, Nr. 32, Erw. 2c

[36] VVGE 1989 und 1990, Nr. 32, Erw. 1

[37] Siehe Ziff. I

[38] RRB vom 11. Juni 2001, Nr. 635, Erw. 1.2.3

[39] VVGE 1999 und 2000, Nr. 35, Erw. 3a

[40] VVGE 1999 und 2000, Nr. 35, Erw. 2 am Schluss

[41] RRB vom 11. Juni 2001, Nr. 635, Erw. 1.1 bis 1.2.5; vgl. auch VVGE 1991 und 1992, Nr. 35

[42]RRB vom 11. Juni 2001, Nr. 635, Erw. 5.1 ff.

[43] VVGE 1999 und 2000, Nr. 35, Erw. 1 und 2; vgl. auch VVGE 1991 und 1992, Nr. 35

[44] VVGE 1999 und 2000, Nr. 35, Erw. 3c; VVGE 1978 bis 1980, Nr. 25, Erw. 2; ferner VVGE 1976 und 1977, Nr. 36, Erw. 6

[45] VVGE 1991 und 1992, Nr. 35, Erw. 4, sowie ZBl 1993, 309

[46] Siehe im einzelnen VVGE 1981 und 1982, Nr. 40

[47] Vgl. VVGE 1993 und 1994, Nr. 32, Erw. 2c und d, sowie VGE vom 16. April 1993 i.S. F.P., Erw. 2

[48] Siehe dazu die Referate der Tagung des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse vom 24. Sep­tember 1998 in Olten: Bernhard Ehrenzeller (Hrsg.), Administrativuntersuchungen in der öffentlichen Verwaltung, Neue Reihe, Band 46, St. Gallen 1999, daraus stammt auch die folgende Zusammen­fassung