VVGE 2003/04 Nr. 21

2. Vorliegend geht es im Wesentlichen darum, dass der Gemeinderat beschlossen hat, den öffentlichen Parkplatz X aufzuheben und die einzelnen Parkfelder zu vermieten. Die betreffende Landfläche war bisher als öffentlicher Parkplatz gekennzeichnet und steht im Eigentum der Gemeinde.

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe Anrecht auf einen Parkplatz. Dies habe er damals, als er im Zusammenhang mit der Erstellung des Trottoirs der Gemeinde Land abgetreten habe, zur Bedingung gemacht. Denn ohne einen für ihn reservierten Parkplatz hätte keine Möglichkeit bestanden, Waren für das bestehende Geschäft auf- und abzuladen. Implizit macht der Beschwerdeführer damit aber geltend, die Umnutzung des öffentlichen Parkplatzes als Ganzes in eine exklusive, kostenpflichtige Parkierungsanlage sei nicht zulässig, zumal der Gemeinderat ihm diesbezüglich ein dauerndes und kostenloses Benutzungsrecht zugesichert habe.

3. Hinsichtlich der Benützungsmöglichkeiten öffentlicher Sachen ist zunächst nach der Art der in Frage stehenden Sache zu differenzieren. Aus dem gemeinderätlichen Entscheid ist diesbezüglich nichts zu entnehmen. Öffentliche Sachen sind alle jene Vermögenswerte, welche dem Gemeinwesen zur Erfüllung seiner Aufgaben und zur Wahrung öffentlicher Interessen zur Verfügung stehen. Der Parkplatz X ist zweifelsohne als öffentliche Sache zu qualifizieren. Eine öffentliche Sache kann weiter entweder als Finanzvermögen, als Verwaltungsvermögen oder als eine öffentliche Sache im Gemeingebrauch eingestuft werden.

Das Finanzvermögen dient der Erfüllung staatlicher Aufgaben nur mittelbar, durch seinen Vermögenswert oder seine Erträgnisse. Dabei handelt es sich um realisierbare Aktiven, d.h. um Vermögenswerte, die ohne Beeinträchtigung der öffentlichen Aufgabenerfüllung veräussert werden können (vgl. Art. 26 des Reglements über den Finanzhaushalt der Gemeinde Giswil vom 10. Januar 1994 [FHR]). Das Finanzvermögen untersteht im Aussenverhältnis den Vorschriften des Privatrechts. Wenn der Staat bei der Verwaltung des Finanzvermögens als Subjekt des Privatrechts auftritt, hat er die für alle Privaten massgebenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften, namentlich das einschlägige Raumplanungs- und Baurecht zu beachten. Nach öffentlichem Recht hingegen bestimmt sich das Innenverhältnis, d.h. die Zuständigkeit zum Entscheid über die Verwaltung des Finanzvermögens und das entsprechende Verfahren.

Zum Verwaltungsvermögen gehören jene Werte, die den Behörden oder einem beschränkten Kreis von privaten Benutzern unmittelbar durch ihren Gebrauchswert für die Besorgung der öffentlichen Aufgaben dienen (vgl. Art. 27 FHR). Die Benutzung von Verwaltungsvermögen und das Verhältnis zwischen Staat und Benutzer sind daher im Allgemeinen öffentlich-rechtlich geregelt; das Entgelt für die Benutzung stellt eine öffentliche Abgabe, nicht einen Mietzins dar. Ausnahmen bestehen vor allem bei öffentlichen Anstalten, wenn das öffentliche Recht das Benutzungsverhältnis dem Privatrecht unterstellt.

Die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch stehen allen Privaten zur Benutzung offen. Im Gegensatz zum Finanzvermögen dienen sie unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Gegenüber dem Verwaltungsvermögen unterscheiden sie sich durch den offenen Benutzerkreis. Bei öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch untersteht das Verhältnis zwischen dem Träger der Herrschaft und dem Benutzer immer dem öffentlichen Recht (zum Ganzen: Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2002, N 2330 ff., 2346, 2362 f., 2368 f.).

4. Mit Beschluss vom 10. Dezember 2001 bzw. 13. Mai 2002 entschied der Gemeinderat, die Parkfläche dem Gemeingebrauch zu entziehen. Die Parkfelder seien an interessierte Personen zu vermieten. Die gemieteten Felder seien gelb einzuzeichnen und mit der jeweiligen Autonummer zu versehen. Zudem sei die Tafel "Parkplatz" zu entfernen. Diese Massnahmen seien notwendig geworden, weil die Parkfelder praktisch von den umliegenden Bewohnern und Geschäften bzw. von Dauerparkierern als private Parkplätze benutzt würden. Es könne aber wohl kaum Aufgabe der öffentlichen Hand sein, Parkplätze zu schaffen, damit sich "Private ihrer Pflicht entziehen" könnten. Die Einrichtung eines Ticketautomaten oder die Schaffung einer "Blauen Zone" sei aber auf Grund der geringen Anzahl Parkflächen des Gemeinwesens unzweckmässig.

Dass der Gemeinderat beschlossen hat, die Parkfelder zu vermieten, könnte zur Annahme verleiten, das betreffende Grundstück sei ins Finanzvermögen der Gemeinde überführt worden (vgl. BGE 112 II 35 ff.). Indes ist dies mit Blick auf die von ihm vorgebrachten Gründe nicht zu vermuten. Danach besteht der Zweck der Liegenschaft nicht nur in der Vermögensanlage, sondern erfüllt als von der Gemeinde zur Verfügung gestellte Parkfläche eine öffentliche Aufgabe. Jedenfalls aber hat der Gemeinderat bei seinem Entscheid die nämliche Parkfläche nicht als Vermögenswert betrachtet, der ohne Beeinträchtigung der öffentlichen Aufgabenerfüllung veräussert werden könnte. Damit ist die Parkfläche nicht zum Finanzvermögen zu zählen. Im Übrigen wäre eine solche finanzrechtliche Überführung schon auf Grund der entgegenstehenden öffentlich-rechtlichen Bestimmungen unzulässig. Denn die betreffende Parzelle würde im Aussenverhältnis - wie eine private Parzelle - den einschlägigen Zonenvorschriften der Gemeinde unterstehen. Insbesondere müsste sie als Bauzone ausgeschieden worden sein, damit die Gemeinde die Parkplätze wie ein Privater zonenkonform nutzen könnte (Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung [RPG; SR 700]). Allein die betreffende Fläche ist im Zonenplan der Gemeinde als Verkehrsfläche gekennzeichnet und kann deshalb nicht als eine dem Finanzvermögen unterstellte kostenpflichtige Parkierungsanlage (um)genutzt werden. Verkehrsflächen, mithin also Strassen und Plätze, sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch, d.h. sie stehen grundsätzlich der Allgemeinheit zur Benutzung offen (BGE 126 I 139). Die Parkfläche X ist demnach als öffentliche Sache im Gemeingebrauch zu qualifizieren. Jedenfalls aber ist sie nicht zum Verwaltungsvermögen zu zählen, da Verkehrsflächen naturgemäss eben nicht nur einem beschränkten Kreis von privaten Benutzern dienen.

5. Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch können mehr oder weniger intensiv benutzt werden. Man unterscheidet in der Regel drei Intensitätsstufen: schlichten Gemeingebrauch, gesteigerten Gemeingebrauch und Sondernutzung. Die Abgrenzung zwischen den drei Intensitätsstufen ist nicht immer klar. Die Unterscheidung ist relevant in Bezug auf die Frage, ob eine bestimmte Nutzungsart einer Bewilligungs- oder Konzessionspflicht sowie einer Gebührenpflicht unterstellt werden darf.

Benutzen einzelne Automobilisten öffentlichen Grund während längerer Zeit zum Parkieren, schliessen sie andere davon aus. Die Frage, welcher Intensitätsstufe das länger dauernde oder ständige Parkieren zuzuordnen ist, kann freilich nicht einheitlich beantwortet werden. Vielmehr ist nach den örtlichen Gegebenheiten zu differenzieren. Im Stadtzentrum, wo Raumnot herrscht, muss die Grenze wesentlich tiefer angesetzt werden als in Aussenquartieren oder auf dem Land.

Beim gesteigerten Gemeingebrauch wird die ordentliche Nutzung der Sache lediglich vorübergehend eingeschränkt, während es sich bei der Sondernutzung um einen dauerhaften und oft auch vollständigen Ausschluss Dritter von der ordentlichen Nutzung der Sache handelt. Die Unterscheidung zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und Sondernutzung beruht daher einerseits auf der Intensität und anderseits auf der Dauer der Nutzung. Die Intensität der Nutzung kann sich unter anderem daraus ergeben, dass der Sondernutzungsberechtigte andere Nutzungen vollständig ausschliesst und somit ein Exklusivrecht ausübt. Dies ist immer dann der Fall, wenn einzelne Personen ausschliesslich zur Nutzung einer bestimmten öffentlichen Sache oder eines Teils davon berechtigt sind. Die Frage, bei welcher zeitlichen Beanspruchung einer Nutzung das Kriterium der Dauerhaftigkeit erfüllt ist, lässt sich nicht in allgemeingültiger Form beantworten. Eine exklusive Nutzung ist sicher dann, wenn sie nur einige Stunden dauert, keine Sondernutzung, sondern gesteigerter Gemeingebrauch. Ob dagegen eine exklusive Nutzung während Wochen oder Monaten noch gesteigerter Gemeingebrauch sein kann, erscheint fraglich.

Durch den gemeinderätlichen Beschluss werden Drittautomobilisten vollständig und dauerhaft, d.h. unter Umständen über Jahre hinaus, von der Nutzung des Parkplatzes X ausgeschlossen, so dass ein schlichter oder auch gesteigerter Gemeingebrauch nicht mehr möglich ist. Nach dem bisher Gesagten ist eine derart intensive Nutzung der betreffenden Fläche als Sondernutzung einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch zu betrachten (so auch Häfelin/Müller, a.a.O., N 2430, betreffend fester Zuteilung von Parkplätzen auf Strassengebiet; zum Ganzen: Tobias Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 1992, S. 145 ff.).

6. Steht fest, dass der Gemeinderat beschlossen hat, den im Gemeingebrauch stehenden Parkplatz X bestimmten Personen zur Sondernutzung zu überlassen, ist zum einen zu prüfen, ob dieser grundsätzliche Entscheid im Einklang mit der Rechtsordnung und von der zuständigen Behörde getroffen wurde. Zum andern ist zu prüfen, ob der Entscheid sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen kann.

Aufgabe der Gemeinden ist es, das Gemeindevermögen zweckentsprechend zu verwenden und sorgfältig zu verwalten (Art. 83 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 19. Mai 1968 [KV; GDB 101]). Der Gemeinderat ist zuständig für die Verwaltung des Gemeindevermögens. Schliesslich obliegt ihm auch die Sorge für die öffentliche Ruhe, Ordnung, Sittlichkeit und Gesundheit (Art. 94 Ziff. 5 und 10 KV; zu den Aufgaben und Befugnissen des Gemeinderates vgl. auch Art. 15 der Gemeindeordnung vom 25. November 1997). Ob und inwieweit der Gemeinderat im Rahmen dieser Kompetenz eine bestimmte Fläche für den Verkehr öffnen kann, richtet sich nach dem Recht des Gemeinwesens, dem die Hoheit über die öffentliche Strasse zusteht. Es gibt keinen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf, dass bestimmte Flächen dem Verkehr zur Verfügung gestellt werden. Das Gemeinwesen ist verfassungsrechtlich auch nicht verpflichtet, die bestehenden Strassenflächen im bisherigen Umfang dem Verkehr zu erhalten. Es steht ihm grundsätzlich frei, Flächen, die bisher dem Verkehr gewidmet waren, einer andern Nutzung zuzuführen. Zulässig wäre es auch, dass Parkieren auf Verkehrsflächen völlig zu untersagen (BGE 122 I 284).

Die betreffende Parkfläche steht im Eigentum und unter der Hoheit der Gemeinde. Der Gemeinderat hat festgestellt, dass durch das Dauerparkieren weniger Automobilisten eine gemeinverträgliche und bestimmungsgemässe Nutzung des Parkplatzes X nicht mehr möglich ist. Mit seinem Entscheid hat er der faktischen Situation Rechnung getragen und die rechtliche Situation entsprechend angepasst. Konsequenterweise hat er sämtliche Parkfelder zur Sondernutzung ausgeschieden. Nach dem bisher Gesagten steht übergeordnetes Recht einem solchen Vorgehen nicht entgegen. Der Gemeinderat konnte sich auf die erwähnten Kompetenzen in der Kantonsverfassung stützen, zumal der Exekutive aus ihrer Verfügungsgewalt über die öffentlichen Sachen - auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage - eine bestimmte Befugnis zu deren Verwaltung zuzubilligen ist (Häfelin/Müller, a.a.O., N 2404). Die Zuständigkeit des Gemeinderates bzw. die gesetzliche Grundlage ist hier nicht zu beanstanden.

7. Der Gemeinderat hat beschlossen, mit den einzelnen Interessenten der Parkplätze einen "Mietvertrag" abzuschliessen. Es fragt sich, ob es zulässig ist, auf diese Weise ein Sondernutzungsverhältnis zu regeln.

Die Sondernutzung von öffentlichen Sachen wird in der Regel durch eine sogenannte Sondernutzungskonzession geregelt. Der Unterschied zwischen Bewilligung und Konzession besteht insbesondere darin, dass die Bewilligung ein einseitiger Hoheitsakt ist, während die Konzession zumindest teilweise vertragsähnlichen Charakter aufweist. Mit der Konzession werden wohlerworbene Rechte begründet, die nur unter erschwerten Voraussetzungen entzogen werden dürfen. Die Rechtsnatur der Konzession ist umstritten. Sie kann aus einem Verfügungsteil und/oder einem vertraglichen Teil bestehen. Je geringer die Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage ist und je weniger Pflichten zu regeln sind, an deren Erfüllung ein öffentliches Interesse besteht, desto grösser ist der Spielraum für die vertragliche Ausgestaltung des Sondernutzungsverhältnisses im einzelnen Fall. Immerhin ist zu beachten, dass der vertragliche Teil nie privatrechtlicher, sondern stets öffentlich-rechtlicher Natur ist (Häfelin/Müller, a.a.O., N 2418, 2593, 2608).

Gemäss Vernehmlassung vom 27. Juli 2002 hat der Gemeinderat darauf verzichtet, eine rechtliche Grundlage in Bezug auf die Benutzung der öffentlichen Parkflächen zu schaffen. Ein öffentliches Interesse, auf Grund dessen im vorliegenden Fall dem (exklusiven) Parkplatzbenützer Pflichten aufzuerlegen wären, die über die Pflichten eines ordentlichen Mietverhältnisses hinaus gehen würden, ist nicht auszumachen. Unter diesen Umständen ist der vertragliche Spielraum des Gemeinderates als relativ gross zu bemessen. Im Ergebnis kann dieser mit den interessierten Personen ohne weiteres einen mietähnlichen Vertrag betreffend Nutzung der Parkfelder abschliessen. Freilich handelt sich dabei nicht um einen Mietvertrag im privatrechtlichen Sinne, wie dies der Gemeinderat anzunehmen scheint, sondern nach dem bisher Gesagten um einen öffentlich-rechtlichen Benutzungsvertrag. Ob dieser als Sondernutzungskonzession zu bezeichnen wäre, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden.

8. Der Gemeinderat hat beschlossen, für die Benützung der Parkplätze pro Jahr einen Betrag von Fr. 500.-- zu verlangen. Es ist zu prüfen, ob diesem Entschluss höherrangiges Recht entgegen steht und wie es sich hier mit der gesetzlichen Grundlage verhält.

Die Sondernutzung darf mit Benutzungs- oder Konzessionsgebühren belastet werden. Denn soweit die Nutzung öffentlicher Sachen über den Gemeingebrauch hinausgeht, steht weder Art. 82 Abs. 3 (Gebührenfreiheit der öffentlichen Strasse) noch eine andere Bestimmung der Bundesverfassung der Erhebung von Gebühren entgegen (BGE 122 I 284). Für die Gebührenerhebung bedarf es allerdings einer gesetzlichen Grundlage gemäss den allgemeinen abgaberechtlichen Prinzipien. Für gewisse Arten von Kausalabgaben können die Anforderungen an die formellgesetzlichen Vorgaben gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch das Kostendeckungs- und/oder Äquivalenzprinzip begrenzt und überprüfbar wird. Für kostenunabhängige Benützungsgebühren zur Abgeltung von Leistungen, die einen Marktwert haben, bedarf es keiner formellgesetzlichen Grundlage; hier ergibt sich die gebotene Begrenzung bereits aus dem Äquivalenzprinzip (zum Ganzen: Adrian Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgaberechts, in: ZBl 2003, S. 516 ff., insbesondere FN 85).

Ohne Zweifel besitzen die Parkplätze X einen Marktwert. Dieser bemisst sich nach Angebot und Nachfrage ähnlicher Parkflächen in der näheren Umgebung. Der vom Gemeinderat festgelegte "Mietpreis" ist daher bereits durch das Äquivalenzprinzip begrenzt und bedarf keiner weiteren gesetzlichen Grundlage. Freilich handelt es sich dabei nicht um einen Mietzins im Sinne des Privatrechts, sondern um eine Kausalabgabe. Insoweit aber ist die Gebührenerhebung nicht zu beanstanden, weder in Bezug auf höherrangiges Recht noch betreffend der gesetzlichen Grundlage.