ST.2013.88

III.

1. a) Die Staatsanwaltschaft trug im Rahmen ihrer Anschlussberufung bzw. an der Berufungsverhandlung zunächst vor, die Aussagen von A vom 5. November 2011, ihres Beistandes vom 15. Juni 2012 sowie des Beschuldigten vom 5. Januar 2012 seien entgegen der Ansicht des Kreisgerichts verwertbar. Letzteres verkenne mit seinem Entscheid die diesbezüglich massgebende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR), welcher diese in den Entscheiden Al- Khawaja und Tahery sowie im Entscheid Pesukic bestätigt habe.

b/aa) Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Beschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen (BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 480 mit Hinweisen; vgl. auch BGer 6B_729/2014 E. 2.2). Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und infrage stellen zu können (BGE 133 I 33 E.

2.2 S. 37 mit Hinweisen).

bb) Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt grundsätzlich absoluter Charakter zu (BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 481; 129 I 151 E. 3.1 S. 154; vgl. auch BGer 6B_729/2014 E. 2.2). Auf eine Konfrontation der beschuldigten Person oder auf eine ergänzende Befragung von Belastungszeugen/Auskunftspersonen kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur unter besonderen Umständen verzichtet werden, etwa wenn diese berechtigterweise das Zeugnis verweigern, wenn sie trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar bleiben, dauernd oder für lange Zeit einvernahmeunfähig werden oder wenn sie verstorben sind. Ausserdem darf der Umstand, dass die beschuldigte Person ihre Rechte nicht (rechtzeitig) wahrnehmen konnte, nicht in der Verantwortung der Behörde liegen (BGE 131 I 476 E. 2.2 und 2.3.4 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen BGer 6B_620/2014 E. 1.3.2).

cc) Auch nach der Rechtsprechung des EGMR kann auf eine Konfrontation des Beschuldigten mit dem Belastungszeugen oder auf die Einräumung der Gelegenheit zu ergänzender Befragung des Zeugen unter besonderen Umständen verzichtet werden, etwa wenn der Belastungszeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigerte. Erforderlich war in diesen Fällen jedoch, dass der Beschuldigte zu den belastenden Aussagen hinreichend Stellung nehmen konnte, die Aussagen sorgfältig geprüft wurden und ein Schuldspruch nicht allein darauf abgestützt wurde (BGE 131 I 476 E.

2.2 S. 481 f. mit Hinweisen).

Im Urteil i.S. Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien vom 15. Dezember 2011 relativierte der EGMR seine bisherige Rechtsprechung sodann insofern, als unter Umständen auch ein streitiges Zeugnis von ausschlaggebender Bedeutung („preuve unique ou déterminante“) ohne Konfrontation mit dem Belastungszeugen verwertbar sein kann, wenn ausreichend kompensierende Faktoren gegeben sind, um den Anspruch des Beschuldigten auf ein faires Verfahren und die Überprüfung der Verlässlichkeit des Beweismittels zu gewährleisten (Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien, a.a.O., § 147, in: Plädoyer 2012 1 S. 65, Plaidoyer 2012 1 S. 56; vgl. dazu Arquint/Summers, Al-Khawaja and Tahery v. UK, forumpoenale 2/2012 S. 112 ff.; Meyer, Die „sole or decisive“-Regel zur Würdigung nicht konfrontierter Zeugenaussagen - not so decisive anymore, HRRS 3/2012 S. 117 ff.; Du-Bois-Pedain, Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK und der nicht verfügbare Zeuge: Weist der modifizierte Lucà- Test den Weg aus der Sackgasse?, HRRS 3/2012 S. 120 ff.). Auch bei dieser Gelegenheit betonte der EGMR jedoch, dass dies nur gilt, wenn die Einschränkung des Konfrontationsrechts notwendig war, d.h., das Gericht vorgängig vernünftige Anstrengungen unternommen hat, um das Erscheinen des Zeugen vor Gericht sicherzustellen (BGer 6B_125/2012 E. 3.3.1 mit Hinweis auf Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien, a.a.O., § 120 ff.). Diese Rechtsprechung hat der EGMR im Fall Pesukic gegen die Schweiz bestätigt (Pesukic gegen die Schweiz vom 6. Dezember 2012, § 43 ff., in: Pra 2013 Nr. 11 S. 80 ff., Plädoyer 2013 1 S. 68, Plaidoyer 2013 1 S. 56; vgl. zum Ganzen BGer 6B_75/2013 E. 3.3.1).

Im Nachgang zum Urteil i.S. Al-Khawaja und Tahery hat der Gerichtshof unter anderem Fälle beurteilt, bei denen es um die Zulassung der – möglicherweise entscheidenden – Aussage eines anonymen Zeugen (Urteil des EGMR i.S. Ellis und Simms gegen Grossbritannien, Nr. 46099/06, § 81), um die Zulassung der – als „von erheblichem

Gewicht“ bewerteten – Aussage eines anonymen Zeugen (vgl. das vorerwähnte Urteil des EGMR i.S. Pesukic gegen die Schweiz, § 49) und um die Zulassung der – weder als alleiniges noch als entscheidendes Beweismittel bewerteten – Aussage eines abwesenden Zeugen ging (Urteil des EGMR i.S. Štefančič gegen Slowenien, Nr. 18027/05, § 42). In all diesen Fällen prüfte der Gerichtshof, ob die Garantien ausreichten, um die Zulassung der nicht hinterfragten Zeugenaussagen auszugleichen, und führte eine Gesamtprüfung der Fairness des Verfahrens durch, um festzustellen, ob die Rechte des Beschuldigten unangemessen eingeschränkt wurden (vgl. zum Ganzen Urteil des EGMR i.S. Schatschaschwili gegen Deutschland, Nr. 9154/10, § 66).

Der Begriff des Zeugen im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist im Übrigen autonom und ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen gelten all jene, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können (BGE 131 I 476 E. 2.2; 125 I 127 E. 6a mit Hinweisen). Auch ein verdeckter Ermittler, der im Strafverfahren nie einvernommen wurde, sondern sich lediglich in einem schriftlichen Bericht zu seinen Beobachtungen äusserte, ist als Zeuge im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK zu betrachten (Urteil des EGMR i.S. Lüdi gegen die Schweiz, Serie A, Bd. 238, Ziff. 42-44; vgl. dazu auch BGE 121 I 306 E. 1c sowie BGer 1P.520/2000 E. 2). Dass sich die Verfahrensgarantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht nur auf mündliche (Zeugen-)Aussagen erstreckt, ergibt sich auch aus weiteren Entscheiden des EGMR (vgl. Urteil des EGMR i.S. Papageorgiou Georgios gegen Griechenland, Recueil CourEDH 2003-VI, § 35 ff.; vgl. zur Konfrontation mit Sachverständigen zudem das Urteil des EGMR i.S. Balsyte- Lideikiene gegen Litauen vom 4. November 2008, § 62 ff.; BGE 127 I 73 E. 3 f. mit Hinweisen sowie Meyer-Ladewig, EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N 243 zu Art. 6 EMRK; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2011, N 117 S. 452). Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist nicht die mündliche Einvernahme (unter Zeugnispflicht), sondern ob sich eine Person im Strafverfahren schriftlich oder mündlich wie ein Zeuge äussert und es dem Beschuldigten daher möglich sein muss, die Glaubhaftigkeit der belastenden Aussage zu prüfen und deren Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und infrage zu stellen. Der Konfrontationsanspruch soll nicht dadurch umgangen werden können, dass auf die Einvernahme von Personen, welche den Beschuldigten schriftlich belasten, gänzlich

verzichtet wird. Die Zeugeneinvernahme bewirkt in solchen Fällen auch, dass die Betroffenen auf die Wahrheitspflicht und die strafrechtlichen Folgen eines falschen Zeugnisses nach Art. 307 StGB aufmerksam gemacht werden. Dieser Aspekt bildet ebenfalls Bestandteil des Anspruchs auf ein faires Verfahren. Davon zu unterscheiden sind andere belastende Dokumente wie beispielsweise Verträge oder Protokolle von Verwaltungsratssitzungen, deren Ersteller keine Zeugen im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK sind (BGer 6B_102/2011 E. 8.3) und auf welche unter Umständen auch ohne vorgängige Konfrontation mit diesen abgestellt werden kann (vgl. zum Ganzen BGer

c/aa) Zunächst ist zu prüfen, ob die Privatklägerin A nach der polizeilichen Einvernahme vom 5. November 2011 tatsächlich dauerhaft nicht mehr einvernahmefähig und die Einschränkung des Konfrontationsrechts damit im Sinne der vorerwähnten Rechtsprechung nötig war.

Die Staatsanwaltschaft stützte ihren Verzicht auf eine entsprechende Konfrontationseinvernahme offenbar einzig auf das ärztliche Zeugnis von Z, Spezialarzt Neurologie FMH, vom 26. Januar 2012, bei welchem sich A seit Mai 2011 in ambulanter, neurologischer / psychotherapeutischer Behandlung befand. Z führte in seinem Zeugnis Folgendes aus: „Aufgrund der vorliegenden psychiatrischen Erkrankung, erheblichen und mehrfachen Traumatisierungen der Patientin in der Vorgeschichte ist unter aktuellen Exazerbationen posttraumatischer Symptome, ausgelöst bereits durch die polizeilich erfasste und schriftlich umgesetzte Aussage im November 2011, bei geplanter Täter-Opfer Gegenüberstellung von einer neuerlichen Traumatisierung auszugehen. Ein zukünftiger bzw. längerfristiger Behandlungs-/ Stabilisierungserfolg der Patientin würde dadurch massiv erschwert, [so] dass dies aus ärztlicher Sicht unbedingt zu vermeiden ist.“

Die vorerwähnten Ausführungen im ärztlichen Zeugnis vom 26. Januar 2012 vermögen keine (dauerhafte) Einvernahmeunfähigkeit der Privatklägerin zu belegen. Zweifel sind zunächst bereits aufgrund der grossen Nähe des Therapeuten zur Privatklägerin angebracht. Diese Nähe lässt Therapeuten gemäss ständiger höchstrichterlicher Praxis etwa in Bezug auf die Erstellung psychiatrischer Gutachten per se als befangen erscheinen (vgl. statt vieler BGer 6B_227/2013 E. 1.3 mit Hinweis). Aber auch im Hinblick auf die Beurteilung der Einvernahmefähigkeit einer mit dem Beschuldigten zu

konfrontierenden Privatklägerin kann gemäss Bundesgericht nicht unbesehen „auf das Zeugnis des Hausarztes“ abgestellt werden. Entsprechend erachtete es das Bundesgericht als nicht gerechtfertigt, eine Privatklägerin „ohne eingehende Untersuchung durch einen kantonalen Bezirksarzt bzw. Psychiater“ dauerhaft von ihrer gesetzlichen Aussagepflicht zu dispensieren (BGer 6B_620/2014 E. 1.4.3).

Aber selbst wenn man vorliegend ein Zeugnis des behandelnden Therapeuten mit Blick auf die anderweitig dokumentierte Krankengeschichte der Privatklägerin als ausreichend betrachten wollte, vermag es für die Annahme einer (dauerhaften) Einvernahmeunfähigkeit nicht zu genügen. So bildet Grundlage der Ausführungen des Therapeuten offenbar die Annahme einer geplanten „Täter-Opfer Gegenüberstellung“. Für diese Konstellation ging der Therapeut von einer „neuerlichen Traumatisierung“ aus. Zur Verhinderung einer derartigen sekundären und tertiären Viktimisierung (vgl. dazu BSK StGB-Maier, Art. 152 N 1) sieht das Gesetz nun aber nebst allgemeinen Schutzvorkehren (Art. 149 StPO) zahlreiche weitere Massnahmen vor, um Opfer im Allgemeinen (Art. 152 StPO) und Opfer von Straftaten gegen die sexuelle Integrität im Besonderen (Art. 153 StPO) zu schützen. Das ärztliche Zeugnis äussert sich in keiner Weise dazu, ob eine neuerliche Traumatisierung beispielsweise auch dann zu erwarten (gewesen) wäre, wenn das Aussehen oder die Stimme der Privatklägerin verändert oder diese abgeschirmt (Art. 149 Abs. 2 lit. d StPO), sie von einer Vertrauensperson, namentlich des Therapeuten, begleitet (Art. 152 Abs. 2 StPO) und insbesondere auf eine Begegnung der Privatklägerin bzw. deren Gegenüberstellung mit dem Beschuldigten (Art. 152 Abs. 3 und 4 sowie Art. 153 Abs. 2 StPO) verzichtet worden wäre (vgl. hierzu auch BGer 6B_620/2014 E. 1.4.3). Es hätte in der Verantwortung der Staatsanwaltschaft gelegen, die diesbezüglich nötigen Abklärungen – gegebenenfalls unter Beizug des Amtsarztes oder eines sachverständigen Psychiaters – in die Wege zu leiten. Erhebliche Zweifel an einer dauerhaften Einvernahmeunfähigkeit trotz Anordnung von Schutzmassnahmen drängen sich dabei auch deshalb auf, weil die Privatklägerin im Gerichtsverfahren gemäss Auskunft ihres Therapeuten grundsätzlich „die Absicht gezeigt [hat], an der Einvernahme teilzunehmen“. Als bedenklich erachtete der Therapeut denn auch offenbar vor allem, dass „die Einvernahme unbedingt an der Hauptverhandlung“ bzw. „der ganze Rummel – Medien rein, Medien raus – stattfinden müsse“, wobei er ergänzend darauf verwies, dass seine Patientin „viel besser in einem Raum befragt worden [wäre], den sie bereits kenne“. Auch diese Ausführungen lassen

darauf schliessen, dass bei Anordnung geeigneter Schutzmassnahmen jedenfalls im Vorverfahren eine Einvernahme möglich gewesen wäre.

bb) Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen bejahen wollte, dass die Einschränkung des Konfrontationsrechts notwendig war und sämtliche Anstrengungen zur Durchsetzung des Konfrontationsanspruchs des Beschuldigten wahrgenommen wurden, könnten die zur Diskussion stehenden Aussagen mangels ausreichender kompensatorischer Massnahmen nicht verwertet werden. Es kann diesbezüglich grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen des Kreisgerichts verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Namentlich ist dem Kreisgericht dahingehend beizupflichten, dass die Aussagen von A das alleinige bzw. entscheidende Beweismittel für die Schuld des Beschuldigten darstellen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass A nach den inkriminierten Vorfällen ihren damaligen Beistand informierte und dieser am 15. Juni 2012 als Zeuge befragt wurde. Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft präsentiert sich die Sachlage vorliegend diesbezüglich anders als im Urteil des EGMR i.S. Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien vom 15. Dezember 2011. Im betreffenden Urteil wurde als einer der kompensierenden Faktoren der Umstand gewürdigt, dass die Zeugin die Vorwürfe unmittelbar nach den fraglichen Vorfällen zwei Freunden erzählt hatte und dass zwischen ihrer Darstellung und jener der Freunde, die im Rahmen der Verhandlung beide einvernommen wurden, nur geringfügige Inkonsistenzen bestanden (Urteil des EGMR i.S. Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien vom 15. Dezember 2011, § 156: „The reliability of the evidence was supported by the fact that S.T. had made her complaint to two friends, B.F. and S.H., promptly after the events in question, and that there were only minor inconsistencies between her statement and the account given by her to the two friends, who both gave evidence at the trial.“). Wie die Vorinstanz zu Recht erkannte, waren die Aussagen des Beistandes an der Einvernahme vom 15. Juni 2012 vage und offen. In Bezug auf die Tathandlung beschränkte er sich auf die Aussage, A habe ihm erzählt, „dass der Pfleger zu ihr ins Zimmer gekommen sei und sie überzeugt habe, ihn an seinem Glied zu berühren.“ Dabei fügte er sogleich an: „Was dann im Detail gelaufen ist, weiss ich nicht mehr“. Daran hielt er auch im weiteren Verlauf der Befragung fest („Sie hat mir gesagt, dass er die Fähigkeit hatte, sie dazu zu bringen,

ihn zu berühren. Details weiss ich nicht mehr.“). Nach Vorhalt des Protokolls der Einvernahme von A vom 5. November 2011, in welchem diese die inkriminierten

Vorfälle schildert, erklärte der Beistand gar: „Zu den Vorfällen kann ich überhaupt nichts Konkretessagen, dort kenne ich keine Details und sie hat mir auch keine solchen erklärt.“ Entsprechend wollte der Beistand denn auch nur bestätigen, dass dies, was er gelesen habe, mit dem, was er gehört habe, einen Sinn ergebe, „wie eine Übereinstimmung“. Aus den vorstehenden Ausführungen erhellt, dass eine Überprüfung der Zuverlässigkeit der Aussage von A anhand der Einvernahme des Beistandes im Sinne einer kompensatorischen Massnahme gerade nicht bzw. nur sehr eingeschränkt möglich ist.

Nichts anderes ergibt sich bei Berücksichtigung der weiteren Aktenstücke. Die Brief- und E-Mail-Korrespondenz bzw. Aktennotizen betreffend die Telefonate des Beistandes vom 14. Mai und 1. Juni 2008 beschränken sich ebenfalls auf eine rudimentäre Schilderung („2 Mal sei etwas passiert, vom 2. Mal wisse er nichts Genaueres. Er schildert das 1. Ereignis folgendermassen: Der Beschuldigte sei nachts ins Zimmer zu Frau A gegangen und habe eine Art Heilung versprochen [handschriftliche Ergänzung: Energie Therapie]. Die Pat. habe sich dabei [vom] Beschuldigten in Bann ziehen lassen. Er habe Anweisungen gegeben, was sie mit ihren Händen machen solle, und die seien schliesslich [handschriftliche Ergänzung: von Brust + Bauch] am Penis des Beschuldigten gewesen.“). Allerdings ergibt sich daraus, dass A offenbar gegenüber dem Beistand nur von zwei Ereignissen gesprochen hatte, währenddessen sie in ihrer Einvernahme ausdrücklich und wiederholt erklärte, es seien „ungefähr 6 solche Übergriffe“ gewesen. Gerade an dieser markanten und relevanten Abweichung zeigt sich, dass die Aktennotiz keinen kompensierenden Faktor darstellen kann. Das gilt auch für die zweite Aktennotiz, welche von dem Leiter des Personaldienstes des Spitals S erstellt und vom Beschuldigten unterzeichnet wurde. Sie enthält im Wesentlichen nur die Darstellung des Beschuldigten, wie er sie später anlässlich seiner Einvernahme vom 5. Januar 2012 zu Protokoll gegeben hat.

Zu Recht hat die Vorinstanz sodann darauf hingewiesen, dass sich die Aussagen von A in massgebenden Punkten widersprechen. Angesichts dieser erheblichen Widersprüche kommt der Prüfung der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage im Rahmen einer Konfrontationseinvernahme umso grösseres Gewicht zu. Vor diesem Hintergrund kann bei einer Gesamtprüfung auch in den weiteren Aussagen im Zusammenhang mit den Vorfällen betreffend B und C kein genügender kompensierender Faktor erblickt werden. In Bezug auf C muss dies bereits deshalb gelten, weil die Befragung bzw.

Konfrontationseinvernahme ihrer selbst – auch dies in Abweichung zum erwähnten Urteil des EGMR i.S. Al-Khawaja und Tahery – gar nicht möglich war, sondern sich auf deren Sohn beschränken musste. Dieser konnte mangels eigener Beobachtungen einzig wiedergeben, was ihm seine Mutter berichtet hatte („Was ich weiss, weiss ich alles von meiner Mutter.“).

cc) Insgesamt bleibt A für die angeklagten sexuellen Handlungen, welche sie betreffen, hinsichtlich der Anzahl und des Ablaufs der Handlungen die einzige Zeugin; ihre Aussage ist damit das alleinige bzw. entscheidende Beweismittel. Ausreichend kompensierende Faktoren fehlen, um den Anspruch des Beschuldigten auf ein faires Verfahren und die Überprüfung der Verlässlichkeit der Aussage von A zu gewährleisten. Dem grundsätzlich absoluten Charakter des Anspruchs des Beschuldigten, A angesichts der erwähnten Widersprüche in ihrer Aussage wenigstens einmal im Verfahren Fragen stellen zu können, muss unter diesen Umständen der Vorrang zukommen.

d) Zusammenfassend sind mit der Vorinstanz das Befragungsprotokoll A vom 5. November 2011 und – aufgrund der Fernwirkung – auch die Fragen 14 bis 17 des Befragungsprotokolls betreffend den Beistand vom 15. Juni 2012 sowie die Fragen 46 bis 51 des Befragungsprotokolls Beschuldigter vom 5. Januar 2012 aus dem Recht zu weisen.