B 2023/142

1. Eintreten Nach Art. 64 Abs. 1 der im Kanton St. Gallen seit 1. Juni 2023 vollziehbaren Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (sGS 841.51, IVöB) werden Vergabeverfahren, die – wie das vorliegende mit der Ausschreibung vom 22. März 2023 – vor Inkrafttreten der Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Nach Art. 5 Abs. 2 des am 1. Juni 2023 abgelösten Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 2. April 1998 (nGS 37-98, aEGöB) ist das Verwaltungsgericht in Angelegenheiten des öffentlichen Beschaffungswesens Beschwerdeinstanz und damit zur Beurteilung der Beschwerde in der Sache zuständig. Die Beschwerde gegen den von der Vorinstanz am 29. Juni 2023 verfügten und der Beschwerdeführerin am 7. Juli 2023 eröffneten Zuschlag wurde mit Eingabe vom 17. Juli 2023 rechtzeitig erhoben und erfüllt die formellen und inhaltlichen Anforderungen (Art. 5 Abs. 1 aEGöB in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 der am 1. Juni 2023 abgelösten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [sGS 841.32, rIVöB]). Bei einem Punktemaximum von 100 erreichte das Angebot der Beschwerdeführerin mit einem Rückstand von 3.565 gewichteten Punkten gegenüber dem Angebot der Beschwerdegegnerin und Zuschlagsempfängerin den dritten Rang. Soweit sich ihre Rügen als begründet erweisen, ist nicht ausgeschlossen, dass sich ihr Angebot im Verhältnis zu jenem der Beschwerdegegnerin bzw. Zuschlagsempfängerin als das wirtschaftlich günstigere erweist. Sie hat damit reelle Aussicht auf den Zuschlag und ist deshalb zur Erhebung der Beschwerde befugt (vgl. dazu BGer, Urteil 2D_35/2017 vom 5. April 2018 = Pra 2018 Nr. 130 E. 1.2). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Anwendbarkeit der Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass die als privatrechtlicher Verein organisierte und die Förderung, Bildung und Betreuung von Menschen mit Beeinträchtigungen bezweckende Vorinstanz bei der Umsetzung des Neubaus ihres Zentralgebäudes die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens zu beachten hat (vgl. Art. 2 Abs. 2 Ingress Ziff. 1 aEGöB).

3. Rügen Die Beschwerdeführerin hegt Zweifel an der Zulässigkeit der Änderung des Preises ihrer Offerte durch die Vorinstanz (vgl. dazu nachfolgend Erwägung 4). Sie beanstandet ausserdem, dass die Vorinstanz bei einer Referenzperson, welche die Anfrage nicht beantwortet hatte, nicht nachgefragt habe (vgl. dazu nachfolgend Erwägung 5).

4. Änderung des Offertpreises Soweit die Beschwerde die Unklarheit der Gründe für die Korrektur des Offertpreises zum Gegenstand hat, kann im Wesentlichen auf die Feststellungen in der rechtskräftigen Zwischenverfügung vom 27. Juli 2023 (Erwägung 4.2), verwiesen werden: Die Erhöhung des Preises des Angebots der Beschwerdeführerin von CHF 310'667.75 um CHF 3'173.40 auf CHF 313'841.15 beruhte auf der Korrektur eines offensichtlichen Rechnungsfehlers. Dazu war die Vorinstanz nicht nur berechtigt, sondern vergaberechtlich verpflichtet, andernfalls es an der Vergleichbarkeit der Angebote gefehlt hätte (Art. 31 Abs. 2 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. April 1998 mit Nachträgen, nGS 45-62, aVöB). Die Beschwerdeführerin beanstandet diese (vorläufige) Beurteilung in ihrer Stellungnahme vom 28. August 2023 nicht.

5. Referenzabfrage

5.1. Vorbringen Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe es in vergaberechtswidriger Weise unterlassen, bei einer ihrer Referenzpersonen, welche auf die Anfrage per E-Mail nicht reagiert hatte, auch telefonisch noch anzufragen. Der verfahrensleitende Abteilungspräsident hat in der Zwischenverfügung vom 27. Juli 2023 festgestellt, die Anbieterinnen seien verpflichtet gewesen, zu den angegebenen Referenzpersonen sowohl eine E-Mail-Adresse als auch eine Telefonnummer anzugeben. Dass die Vorinstanz es unterlassen habe, sich in dieser Situation telefonisch über die Gründe für das Ausbleiben der Referenzauskunft zu informieren, beurteilte er aufgrund einer summarischen Prüfung als Verletzung der Pflicht der Vorinstanz zur Abklärung des Sachverhalts und damit als vergaberechtswidrig.

Erstmals in der Vernehmlassung zur Beschwerde führt die Vorinstanz aus, es habe zur

Referenzperson vor der Zustellung des E-Mails zur Einholung der Auskunft ein telefonischer Kontakt zur Klärung der unleserlichen E-Mail-Adresse bestanden. Die Referenzperson sei also sowohl telefonisch als auch per E-Mail informiert gewesen. Damit weicht der – in diesem Punkt unbestrittene – Sachverhalt von jenem ab, den der verfahrensleitende Abteilungspräsident am 27. Juli 2023 aufgrund der ihm damals vorliegenden Akten und Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zu beurteilen hatte.

5.2. Massgebender Sachverhalt Verfahren und Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen richten sich nach den allgemeinen Regeln über das Verwaltungsverfahren, soweit das kantonale Vergaberecht nichts anderes bestimmt (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 und 2 VRP). Das Verwaltungsgericht beurteilt als erste und einzige kantonale Gerichtsinstanz Rechtsmittel gegen Verfügungen, die sich auf die internationalen und interkantonalen Vereinbarungen über das öffentliche Beschaffungswesen und das dazu ergangene kantonale Einführungs- und Vollzugsrecht stützen (vgl. Art. 1 Ingress und lit. b und Art. 5 Abs. 2 aEGöB). Art. 15 ff. rIVöB enthalten Regeln zum Rechtsschutz. Die Regierung erlässt ergänzende Vorschriften (Art. 6 Abs. 2 aEGöB). Die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus den in Art. 16 Abs. 1 und 2 rIVöB genannten Beschwerdegründen. Mit Beschwerde können Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt; Unangemessenheit kann hingegen nicht geltend gemacht werden. Art. 41 und 42 aIVöB enthalten unter dem Titel Rechtsschutz Regeln zur Begründung von Verfügungen und zum Verfahren in Bezug auf die aufschiebende Wirkung der Beschwerde.

Die Beschwerdegründe und damit die Überprüfungsbefugnis decken sich inhaltlich mit Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP. Das neue tatsächliche Vorbringen der Vorinstanz bezieht sich auf einen Vorgang, der sich vor dem Erlass der Zuschlagsverfügung abspielte. Es ist damit bei der rechtlichen Beurteilung der Angelegenheit durch das Verwaltungsgericht grundsätzlich zu berücksichtigen. Dass die Vorinstanz das vorgängige Telefongespräch mit der Auskunftsperson nicht bereits in ihrer Stellungnahme vom 24. Juli 2023 zum Begehren der Beschwerdeführerin, es sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sondern erst in der Vernehmlassung zur Beschwerde vom 15. August 2023 vorgebracht hat, schadet nicht. Die Parteien können neue tatsächliche Behauptungen bis zur gerichtlichen Beurteilung vorbringen, sofern ihnen dies unverschuldet nicht früher möglich war (vgl. BGer, Urteil 1C_166/2010 vom 16. September 2010 E. 3.2 für das Beschwerdeverfahren im Kanton Baselland).

Das Verwaltungsgericht hat dementsprechend den Sachverhalt zu beurteilen, wie er

sich aus den Akten und der – unbestrittenen – Darstellung der Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 15. August 2023 ergibt. Auszugehen ist davon, dass die Vorinstanz die Auskunftsperson zunächst telefonisch kontaktierte und ihr anschliessend die Formulare "Referenzanfrage" an die – verifizierte – E-Mail-Adresse zustellte, dass innert Frist keine Rückmeldung einging und dass die Vorinstanz in der Folge die Referenz weder beim Zuschlagskriterium "Referenzen Unternehmung / Schlüsselpersonen" noch beim Zuschlagskriterium "Termine" berücksichtigte.

5.3. Rechtliches

5.3.1. Die Regeln zum Verfahren in Art. 11 ff. rIVöB enthalten keine besonderen Bestimmungen zur Untersuchungspflicht der Vergabebehörde und zur Mitwirkungspflicht der Anbieterinnen und Anbieter. Gemäss Art. 6 Abs. 1 aEGöB regelt die Regierung Grundsätze und Verfahren des öffentlichen Beschaffungswesens durch Verordnung. Art. 30 ff. aVöB enthalten Regeln zur Öffnung und Prüfung der Angebote. Art. 31 Abs. 1 aVöB legt fest, dass der Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen Kriterien prüft und bei unklaren Angaben eines Angebots vom Anbieter Erläuterungen verlangen kann. Im Übrigen finden die allgemeinen Regeln des kantonalen Rechts zum Verwaltungsverfahren Anwendung (vgl. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 und 2 VRP).

Das Gesetz über das Verwaltungsverfahren regelt nach dessen Art. 1 Ingress und lit. a das Verfahren vor den Verwaltungsbehörden, wobei ihnen nach Art. 1 Abs. 2 VRP Private und private Organisationen, soweit sie öffentliche Verwaltungsbefugnisse ausüben, gleichgestellt sind. Dies ist der Fall, wenn ihnen die Befugnis zum Erlass von Verfügungen übertragen wurde (vgl. H.-R. Arta, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, N 26 zu Art. 2 VRP). Der Zuschlag im Verfahren der öffentlichen Beschaffungen ergeht als Verfügung (vgl. Art. 13 Ingress und lit. g rIVöB, Art. 35 aVöB).

5.3.2. Die Behörde ermittelt den Sachverhalt und erhebt die Beweise auch im Vergabeverfahren von Amtes wegen (Art. 12 Abs. 1 VRP). Aufzunehmen sind insbesondere die von den Beteiligten angebotenen Beweise über erhebliche Tatsachen (Art. 12 Abs. 2 VRP). Ist die ungenügende Sachverhaltsfeststellung auf die Nichtabnahme eines solchen Beweismittels zurückzuführen, verletzt die Vergabebehörde ihre Verpflichtung zur Abklärung des Sachverhalts von Amtes wegen (vgl. VerwGer ZH, Urteil VB.2022.00276 vom 8. September 2022 E. 4.2). Dabei muss sie jedoch den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieterinnen beachten (vgl. Art. 5 Abs. 1 aVöB) und ist nicht verpflichtet, zur Abklärung einen "unvernünftigen" Aufwand zu betreiben (vgl. M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zürich/Basel/

Genf 2020, Bemerkung bei Rz. 234). Die Untersuchungspflicht der Vergabebehörde wird ausserdem ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien, die das Verfahren als Offertsteller einleiten. Art. 11 Abs. 2 VRP verpflichtet die Verfahrensparteien, Beweismittel zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Die dadurch begründete Mitwirkungspflicht erstreckt sich insbesondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung der betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können. Dabei reicht die Mitwirkungspflicht der Anbieter in beschaffungsrechtlichen Verfahren naturgemäss relativ weit (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1 für das Vergaberecht des Bundes).

5.3.3. Grundsätzlich ist es Sache der Anbieter, die Erfüllung der Zuschlagskriterien nachzuweisen. Die Vergabebehörde ist nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben der Anbieter zu vervollständigen (BGE 139 II 489 E. 3.2). Die Vergabestelle trifft daher keine Pflicht, bei mangelnden Nachweisen oder Einreichung ungeeigneter Referenzen nachzufragen. Es ist Sache der Anbieter, sich vorgängig zu vergewissern, dass die verlangte Referenz mittels der von ihnen angebotenen Referenzauskünfte erbracht werden kann. Als Ausfluss der verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflicht obliegt es grundsätzlich ihnen, sicherzustellen, dass die genannten Referenzpersonen zur Erteilung von Auskünften bereit und berechtigt sind (BGer, Urteil 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E. 1.2.3).

5.4. Würdigung Aus den Akten geht hervor, dass die Vorinstanz vor dem Einholen der streitigen Referenzauskunft telefonisch mit der von der Beschwerdeführerin angegebenen Referenzperson (Herrn Nikli) Kontakt hatte. Gegenstand dieses Kontakts bildete gemäss der Darstellung in der Beschwerdeantwort (a.a.O., Ziff. 3.1) "primär" die Verifizierung der angegebenen E-Mail-Adresse. An die verifizierte Adresse übermittelte die Vorinstanz sodann am 10. Mai 2023 eine E-Mail, welcher ein Anhang mit dem Dateinamen "1808_Referenzanfrage_Herr Nikli.pdf" beigefügt war. Aufgrund dieses Geschehensablaufs ist davon auszugehen, dass die von der Beschwerdeführerin angegebene Referenzperson im Rahmen des telefonischen Kontakts mit der Vorinstanz (mindestens konkludent) zu erkennen gab, die angefragte Referenzauskunft erteilen zu wollen, zumal die Vorinstanz ihr sonst in der Folge kaum (ohne weiteren Kommentar) die Formulare "Referenzauskunft" zugestellt hätte. Vor diesem Hintergrund wäre die Vorinstanz angesichts des Ausbleibens der Referenzauskünfte in jedem Fall gehalten gewesen, nachzufragen, weshalb nun doch keine Referenzauskunft eingegangen war; dies umso mehr, als E-Mails notorisch "untergehen" können (sei dies, weil sie von technischen Systemen als "Junk-Mails" klassifiziert und entsprechend "herausgefischt"

werden, sei dies, weil der Empfänger sie versehentlich löscht oder unbeantwortet lässt). Der Umstand, dass die Vorinstanz vor Einholen der Referenzauskunft telefonisch Kontakt aufnahm, zeigt im Übrigen, dass eine Nachfrage vorliegend keinen unzumutbaren Aufwand dargestellt hätte. Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass das Verhalten der Referenzperson der Beschwerdeführerin nicht ohne Weiteres zugerechnet werden kann. Dementsprechend hat die Vorinstanz mit der unterlassenen Nachfrage ihre Verfahrenspflichten verletzt. Es spricht nichts dagegen, die von der Referenzperson am 10. August 2023 erteilten Referenzauskünfte bei der Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen (act. 11/6).

5.5. Bewertung Mit der nachträglich eingeholten Referenz verbessert sich nach – unbestrittener – Auffassung der Vorinstanz die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium "Referenzen Unternehmung / Schlüsselperson" um 2.2 gewichtete Punkte (Referenzobjekt Nr. 2 +8; Schlüsselperson Nr. 1 +3, bei fünf bewerteten Teilaspekten im Durchschnitt) und beim Zuschlagskriterium "Termine" um fünf gewichtete Punkte. Die Gesamtpunkzahl des Angebots der Beschwerdeführerin erhöht sich damit von 89.625 um 7.2 auf 96.825.

6. Ergänzung des Angebots der Beschwerdegegnerin Die Vorinstanz hat im Laufe des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht nur die fehlende Referenz von Herrn Nikli abgefragt und bei der Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin berücksichtigt (vgl. E. 5 hiervor), sondern gleichzeitig – "um dem Grundsatz der Gleichbehandlung … nachzuleben" – der Beschwerdegegnerin die Möglichkeit eingeräumt, das in ihrem Angebot fehlende Dokument "ökologische Aspekte" nachzureichen.

Nach Lehre und Rechtsprechung ist eine nachträgliche Ergänzung unvollständiger Offerten zulässig, wenn der Mangel so unbedeutend ist, dass ein deswegen verfügter Ausschluss überspitzt formalistisch erscheint. Eine solche Möglichkeit muss allen Anbietern in rechtsgleicher Weise geboten werden (vgl. BGer, Urteile 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E. 3.3.1;2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 3.3 mit Hinweisen auf weitere bundesgerichtliche Rechtsprechung). Entsprechendes muss auch dann gelten, wenn mit der Ergänzung nicht ein Ausschluss verhindert, sondern eine bessere Bewertung des Angebots ermöglicht wird, weil auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswesens das Prinzip der Unveränderbarkeit der Angebote beim Ablauf der Frist gilt. Im Grundsatz ist damit davon auszugehen, dass ein Angebot einzig und allein auf der Grundlage des eingereichten Dossiers zu würdigen ist (vgl.

Das Vorgehen der Vorinstanz, im Beschwerdeverfahren nicht nur die fehlende Referenzauskunft nachzuliefern, sondern gleichzeitig der Beschwerdegegnerin die Möglichkeit zur Einreichung fehlender Dokumente zu geben, stellt nicht etwa die Gleichbehandlung sicher, sondern schafft ungleiche Spiesse. Die Vorinstanz verkennt damit, dass die Beschwerdeführerin ein vollständiges Angebot eingereicht hat und ihrer Verpflichtung, die Kontaktdaten ihrer Referenzpersonen bekanntzugeben, vollumfänglich nachgekommen ist (das Verhalten der externen Referenzperson kann der Beschwerdeführerin – jedenfalls in der vorliegenden Konstellation – nicht angerechnet werden; vgl. E. 5.4 hiervor). Im Unterschied dazu fehlten im Angebot der Beschwerdegegnerin Ausführungen zum Zuschlagskriterium der "Ökologischen Aspekte" (vgl. act. 8/17), obschon die Anbieterinnen gemäss den Ausschreibungsunterlagen aufgefordert waren, hierzu eine Auflistung auf maximal einer Seite einzureichen (vgl. diesbezüglich auch das Angebot der Beschwerdeführerin, act. 8/16b). Mit der Möglichkeit, nachträglich eine Auflistung zu den ökologischen Aspekten einzureichen, würde der Beschwerdegegnerin gestattet, ihr Angebot in einem wesentlichen Aspekt zu ergänzen. Dies wäre vergaberechtswidrig. Das von der Beschwerdegegnerin nachträglich angefertigte Dokument zu "ökologischen Aspekten" muss entsprechend ausser Acht bleiben; entsprechend bleibt das Angebot der bisher erstplatzierten Beschwerdegegnerin mit 93.19 gewichteten Punkten bewertet.

7. Zusammenfassung Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Die angefochtene Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 29. Juni 2023 ist aufzuheben. Das Angebot der Beschwerdeführerin erweist sich mit einer Gesamtpunktzahl von 96.825 gewichteten Punkten – das Angebot der bisher erstplatzierten Beschwerdegegnerin bleibt mit 93.19 gewichteten Punkten bewertet (vgl. E. 6 hiervor) – als das wirtschaftlich günstigste; dies gilt auch im Verhältnis zu den weiteren Anbieterinnen, die mit gewichteten Gesamtpunktzahlen von 90.785, 84.62 und 66.43 im Verhältnis zur Beschwerdeführerin bzw. zur Beschwerdegegnerin klar abfallen (vgl. auch act. 11/8). Die Verhältnisse sind damit hinreichend geklärt, so dass ohne Weiteres reformatorisch entschieden werden kann (vgl. auch BGE 146 II 276). Der Zuschlag ist gemäss dem Hauptantrag der Beschwerdeführerin und dem Eventualantrag der Vorinstanz neu der Beschwerdeführerin zu erteilen.

8. Kosten und Entschädigungen

8.1. Bei diesem Verfahrensausgang – die Beschwerdeführerin obsiegt – sind die amtlichen Kosten von der Vorinstanz tragen, zumal diese überwiegend finanzielle Interessen verfolgt (Art. 95 Abs. 1 und 3 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 2'200 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12; die Kosten für

die Zwischenverfügung über die aufschiebende Wirkung vom 18. Juli 2023 sind separat verlegt worden). Der Beschwerdeführerin ist der von ihr geleistete Kostenvorschuss von CHF 3'200 zurückzuerstatten.

8.2. Die obsiegende Beschwerdeführerin war im Beschwerdeverfahren berufsmässig vertreten und hat Anspruch auf die Entschädigung ihrer ausseramtlichen Kosten (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht. Für das Zwischenverfahren, in welchem ihrem Begehren, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, entsprochen wurde, wurde die Beschwerdeführerin für ihre Vertretungskosten mit CHF 1'560 (ohne Mehrwertsteuer) entschädigt. Eine Entschädigung für das Hauptverfahren mit einem Honorar von pauschal CHF 1'500 zuzüglich pauschalen Barauslagen von CHF 60 (vier Prozent von CHF 1'500) erscheint angemessen (Art. 19, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b, Art. 28bis der Honorarordnung, sGS 963.75). Die Mehrwertsteuer ist nicht zu entschädigen, da die Beschwerdeführerin selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und die ihr mit der Kostennote des Rechtsvertreters in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer als Vorsteuer abziehen kann (vgl. vgl. VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 6; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194). Die Vorinstanz hat – abgesehen davon, dass sie unterliegt – als Vergabebehörde und verfügende Partei praxisgemäss keinen Anspruch auf Entschädigung ihrer ausseramtlichen Kosten (vgl. beispielsweise Präsidialverfügung B 2022/59 vom 30. März 2022 E. 5; A. Linder, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2020, N 20 zu Art. 98bis VRP; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829).

8.3. Die Beschwerdegegnerin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht vernehmen lassen und auch keine eigenen Anträge gestellt; sie wird daher nicht kostenpflichtig, hat aber auch keinen Anspruch auf Entschädigung