BDE 2021 Nr. 20

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

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2. Die Rekurrenten machen insbesondere geltend, es sei unverhältnismässig, die Bepflanzung einer Stützmauer zu verlangen, für welche bauliche Änderungen bewilligt wurden.

2.1 Auch beim Vollzug von Auflagen sind grundsätzlich die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien, insbesondere der in Art. 5 der Bundesverfassung (SR 101) festgehaltene Grundsatz der Verhältnismässigkeit, zu beachten. Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zu seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 132 II 21 Erw. 6.4; GVP 2007 Nr. 127 Erw. 3.4).

2.2 Vorliegend wurde rechtskräftig entschieden, dass die mit der (nachträglichen) Baubewilligung verfügte Auflage zur Bepflanzung der Stützmauer grundsätzlich vollstreckt werden kann (Urteil des Verwaltungsgerichtes B 2019/102 vom 20. Februar 2020). Danach hat die Vorinstanz allerdings mit Beschluss vom 19. Oktober 2020 die Baubewilligung für einen Ersatz der streitigen Stützmauer erteilt und erneut die Bepflanzung der geänderten Mauer verfügt. Einen dagegen erhobenen Rekurs hat das Baudepartement teilweise gutgeheissen und die Auflage zur Bepflanzung der neuen Stützmauer aufgehoben. Aufgrund der rechtskräftigen Auflage zur Bepflanzung der ursprünglichen Stützmauer wurde erwogen, dass der Umbau der Stützmauer nach Rechtskraft der Baubewilligung umgehend vorzunehmen sei, andernfalls entsprechende Massnahmen zum Vollzug der ursprünglichen Auflage zu prüfen wären (BDE Nr. 128/2020 vom 17. Dezember 2020). Trotz erteilter Baubewilligung für den Ersatz der Stützmauer hat die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung vom 23. November 2020 gemäss vorerwähntem Urteil des Verwaltungsgerichtes eine neue Frist für die Bepflanzung der bestehenden Stützmauer bis 20. Dezember 2020 angeordnet. Vorliegend stellt sich nun die Frage, ob die an sich angezeigte Bepflanzung der bestehenden Stützmauer im Moment verhältnismässig ist. Aufgrund der beabsichtigten baulichen Änderung der bestehenden Stützmauer bzw. deren Ersatz durch eine neue Mauer erscheint eine vorübergehende Bepflanzung derselben momentan als unverhältnismässig. Die geplanten baulichen Eingriffe würden nämlich unweigerlich zur Beschädigung bzw. dem Verlust der Bepflanzung führen. Zudem könnten die Rekurrenten gemäss BDE Nr. 128/2020 vom 17. Dezember 2020 auch nicht zur Wiederverwendung der Bepflanzung bei der neuen Stützmauer angehalten werden. Insbesondere stehen die Kosten für die Umsetzung der Auflage aufgrund der bevorstehenden Änderung der Stützmauer in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ziel des Vollzugs der rechtskräftigen Auflage. Dazu kommt, dass die Vorinstanz nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 20. Februar 2020 selbst rund neun Monate mit der Ansetzung einer neuen Frist für den Vollzug zugewartet hat, was

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vorliegend gegen eine zeitliche Dringlichkeit spricht. Vor diesem Hintergrund erweist sich die unverzügliche Bepflanzung der noch bestehenden Stützmauer als unverhältnismässig. Dies setzt allerdings voraus, dass die Rekurrenten von der Baubewilligung für die neue Stützmauer nach dessen Rechtskraft auch umgehend bzw. sobald dies die Witterung zulässt Gebrauch machen. Andernfalls wäre tatsächlich eine von der Vorinstanz vermutete Umgehung der rechtskräftigen Auflage anzunehmen. Entsprechend ist vorliegend die angefochtene Vollzugsverfügung nicht vollständig aufzuheben, sondern einzig die unverhältnismässig kurze Frist gemäss Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids anzupassen. Vorliegend erscheint es angemessen, die Frist für die Bepflanzung der bestehenden Stützmauer bis 6 Monate nach rechtskräftigem Entscheid über die Baubewilligung vom 19. Oktober 2020 anzusetzen. Sollten die Rekurrenten erwartungsgemäss innert dieser Frist von der Baubewilligung Gebrauch machen, wäre die rekursgegenständliche Verfügung gegenstandslos. Sofern die Rekurrenten innert dieser Frist von der Baubewilligung keinen Gebrauch machen – was an sich zulässig ist – wäre tatsächlich von einer Umgehungsabsicht auszugehen, weshalb ein umgehender Vollzug der Auflage auch nicht mehr unverhältnismässig, sondern angezeigt wäre. Mit diesem Vorgehen sind im Übrigen die in BDE Nr. 128/2020 erwähnten Massnahmen für den allfälligen Vollzug der ursprünglichen Auflage bereits sichergestellt.

2.3 An diesem Ergebnis ändert nichts, dass die Rekurrenten erneut eine Ungleichbehandlung durch die Vorinstanz geltend machen. Zwar haben die Rekurrenten nachträglich eine fotografische Dokumentation weiterer ähnlicher Stützmauern im Gemeindegebiet von X.___ erstellt. Allerdings wurde die Rechtmässigkeit der Auflage sowie deren Vollzug bereits vom Verwaltungsgericht rechtskräftig beurteilt. Auch wurde rechtskräftig festgestellt, dass im Zusammenhang mit der derzeit noch bestehenden Stützmauer der Rekurrenten kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht (Urteil des Verwaltungsgerichtes B 2019/102 vom 20. Februar 2020 Erw. 8). Das Vorbringen der Rekurrenten erweist sich somit als verspätet. Darüber hinaus hat die Vorinstanz keine Absicht kundgetan, die Regelung zur Gestaltung von Stützmauern zukünftig gegenüber andern Bauherren nicht in rechtsgleicher Weise anzuwenden. Eine Überprüfung der übrigen Stützmauern im Gemeindegebiet ist folglich nicht notwendig, zumal die Bedeutung von Art. 31 Abs. 2 des Baureglements der Gemeinde X.___ vom 29. Juli 2015 ohnehin Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens (B 2021/8) bildet. Der entsprechende Antrag der Rekurrenten ist folglich abzuweisen. Ebenfalls abzuweisen ist der Antrag der Rekurrenten auf Durchführung eines Augenscheins. Die entscheidendwesentlichen Verhältnisse ergeben sich vorliegend vollständig aus den Akten. Zudem ist die fragliche Stützmauer der Rekursinstanz aus einem früheren Rekursverfahren (Nr. 16-4306) bekannt.

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3. Zusammenfassend ergibt sich, dass eine umgehende Bepflanzung der fraglichen Stützmauer im Moment unverhältnismässig ist. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 23. November 2020 ist deshalb entsprechend anzupassen. Der Rekurs ist folglich im Sinn der Erwägungen teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen.

4.

4.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Vorliegend unterliegen die Rekurrenten mit ihrem Antrag auf vollständige Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Aufgrund der unverhältnismässig kurzen Frist zur Bepflanzung der bestehenden Mauer ist die Verfügung jedoch entsprechend anzupassen, weshalb die Rekurrenten diesbezüglich obsiegen. Die teilweise Gutheissung des Rekurses entspricht einem hälftigen Obsiegen der Rekurrenten, weshalb ihnen die amtlichen Kosten des Verfahrens zur Hälfte zu überbinden sind. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Davon tragen die Rekurrenten Fr. 1'500.–. Die restlichen Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden der Vorinstanz überbunden, wobei auf deren Erhebung verzichtet wird (Art. 95 Abs. 3 VRP).

4.2 Der von den Rekurrenten am 9. Dezember 2020 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen und im Restbetrag (Fr. 300.–) zurückzuerstatten.

5. Rekurrenten und Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

5.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

5.2 Die Rekurrenten obsiegen teilweise mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Nach Art. 22 Abs. 1 Bst. a der Honorarordnung (sGS 963.75; abgekürzt HonO) beträgt das Honorar in der Verwaltungsrechtspflege vor Verwaltungsbehörden pauschal Fr. 500.– bis Fr. 6'000.–. Für ein aussergewöhnlich aufwendiges Verfahren kann das Honorar um bis zu 100 Prozent erhöht werden (Art. 22 Abs. 2

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HonO). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der notwendigen Bemühungen, der Schwierigkeit des Falls und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (Art. 19 HonO). Die Rekurrenten beantragen gemäss der Rekursergänzung vom 28. Dezember 2020 für den Fall, dass kein Augenschein durchgeführt wird, eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 2'750.– (zuzüglich 4% Barauslagen), was dem von der Rekursinstanz regelmässig festgesetzten mittleren Honorar entspricht. Vorliegend obsiegen die Rekurrenten zur Hälfte. Folglich ist die ausseramtliche Entschädigung auf insgesamt Fr. 1'430.– (Fr. 1'375.– zuzüglich Fr. 55.– Barauslagen) festzulegen. Sie ist von der Politischen Gemeinde X.___ zu bezahlen.

5.3 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 176). Sie bringt keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher abzuweisen.