RBOG 2013 Nr. 29

1. Die Staatsanwaltschaft verfügt gemäss Art. 319 Abs. 1 StPO die vollständige oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt (lit. a), wenn kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b), oder wenn Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen (lit. c).

2. a) Bei der Frage, ob ein Strafverfahren über eine definitive Verfahrenseinstellung durch die Untersuchungsbehörde erledigt werden kann, gilt der Grundsatz "im Zweifel für die Anklageerhebung"[1]. Dieser Grundsatz ist nicht ausdrücklich in der StPO geregelt; er ergibt sich aber gestützt auf Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und 324 Abs. 1 StPO aus dem Legalitätsprinzip[2].

b) Der Grundsatz "In dubio pro duriore" lässt verschiedene Umschreibungen für die Schwelle zwischen der Anklageerhebung und der Einstellung des Verfahrens zu.

aa) Die Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 erläuterte, es sei eine Einstellung möglich, wenn Gründe vorlägen "die mit Sicherheit oder doch grösster Wahrscheinlichkeit zu einem Freispruch oder einer in den Wirkungen gleichen Erledigung vor Gericht führen müssten". Der Einstellungsgrund von lit. a[3] komme in Frage, wenn die Untersuchung keinen Tatverdacht erbracht habe, der eine Verurteilung erwarten lasse. Widersprächen sich die Beweise, so sei es nicht Sache der Staatsanwaltschaft, eine Beweiswürdigung vorzunehmen[4].

bb) In weiten Teilen der Lehre wird die restriktive Praxis vertreten, dass die Staatsanwaltschaft eine Einstellung grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit oder offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen anordnen darf[5]. Kritisch zur Fortgeltung des Grundsatzes "im Zweifel für die Anklageerhebung" äusserte sich Wohlers. Er will die Staatsanwaltschaft nicht auf die Funktion beschränken, allein die Fälle auszufiltern, die eindeutig zu keiner Verurteilung führen werden. Der Staatsanwaltschaft sei vielmehr ein gewisser Freiraum zur eigenständigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage zu gewähren. Der Staatsanwalt dürfe nur dann nicht einstellen, wenn er eine Verurteilung als wahrscheinlich einstufe[6].

cc) Das Bundesgericht relativierte die strenge Praxis indessen in BGE 138 IV 190, indem es der Staatsanwaltschaft und der Beschwerdeinstanz bei der Beurteilung dieser Frage einen Spielraum beliess, den es mit Zurückhaltung überprüfe. Hingegen sei – sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage komme – Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheine als ein Freispruch. Falls sich die Wahrscheinlichkeiten eines Freispruchs und einer Verurteilung etwa die Waage hielten, dränge sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, ebenfalls eine Anklageerhebung auf[7]. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist allerdings mit Bezug auf das der Staatsanwaltschaft zustehende Ermessen nicht einheitlich: Während im zitierten BGE 138 IV 190 von einem "gewissen Spielraum" der Staatsanwaltschaft die Rede ist, gesteht das Bundesgericht dieser Behörde in BGE 138 IV 91 sowie einem Entscheid vom 23. März 2012[8] einen "weiten"[9] beziehungsweise "erheblichen" Ermessenspielraum zu. Allerdings darf bezweifelt werden, dass diese unterschiedliche Umschreibung des Ermessensspielraums in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zu verschiedenen Ergebnissen führt. In allen zitierten Entscheiden kam das Bundesgericht nämlich zum Schluss, falls sich die Wahrscheinlichkeit eines Freispruchs oder einer Verurteilung etwa die Waage halte, dränge sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, ebenfalls eine Anklageerhebung auf[10]. Die Staatsanwaltschaft müsse grundsätzlich umso eher anklagen, je schwerer das untersuchte Delikt wiege[11], beziehungsweise sie sei grundsätzlich verpflichtet, gegen den Beschuldigten Anklage zu erheben, und dies umsomehr, wenn es sich um schwere Straftaten handle[12].

c) aa) Angesichts des Ermessenspielraums, den das Bundesgericht den Vorinstanzen einräumt, erscheint in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung folgende Faustregel als zweckmässig und sachgerecht: Ist ein Freispruch wahrscheinlicher als eine Verurteilung, kann die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren einstellen. Halten sich die Wahrscheinlichkeiten eines Freispruchs oder einer Verurteilung etwa die Waage, ist indessen Anklage zu erheben. Dies ergibt sich schon aus dem Grundsatz "im Zweifel für die Anklageerhebung". Ist eine Verurteilung wahrscheinlicher als ein Freispruch, muss die Staatsanwaltschaft anklagen. Diese Faustregel gilt grundsätzlich unabhängig von der Schwere der in Frage stehenden Delikte. Dies gebietet schon Art. 7 Abs. 1 StPO, wonach die Strafbehörden verpflichtet sind, ein Verfahren einzuleiten und durchzuführen, wenn ihnen Straftaten oder auf Straftaten hinweisende Verdachtsgründe bekannt werden (Legalitätsprinzip). Die Ausnahmen ergeben sich aus Art. 8 StPO.

bb) Diese Faustregel entbindet die Staatsanwaltschaft indessen nicht von der Pflicht, vor der Einschätzung über die Chancen einer Verurteilung und eines Freispruchs die massgeblichen Sachverhalte genügend abzuklären. Eine korrekte Einschätzung der Wahrscheinlichkeiten einer Verurteilung oder eines Freispruchs kann erst erfolgen, wenn keine erheblichen Details offen bleiben, die noch geklärt werden können und für die Entscheidung über die Einstellung oder die Anklageerhebung von Bedeutung sind[13]. Der Grundsatz "in dubio pro duriore" ist unter Würdigung der im Einzelfall gegebenen Umstände zu handhaben[14].

d) Die Argumentation der Staatsanwaltschaft, ein rechtsgenüglicher Beweis sei nicht möglich, weil Aussage gegen Aussage stehe, beruht, auch wenn dies nicht ausdrücklich deklariert wird, auf der Überlegung, im Zweifel müsse der Beschuldigte freigesprochen werden. Gerade dies ist aber dem Richter vorbehalten. Deshalb ist es bei unklarer Beweislage nicht Sache der Staatsanwaltschaft als Strafuntersuchungsbehörde, eine Beweiswürdigung vorzunehmen[15]. Die Staatsanwaltschaft trifft ihren Entscheid über Anklageerhebung oder Einstellung des Verfahrens nach pflichtgemässem Ermessen. Ihre Aufgabe ist es, nach durchgeführter Untersuchung in vorweggenommener Würdigung der Beweise und der Rechtslage eine Prognose über den Ausgang eines allfälligen gerichtlichen Verfahrens zu treffen. Die Staatsanwaltschaft tritt dabei nicht selbst an die Stelle des Sachgerichts, sondern erwägt in Berücksichtigung der massgebenden Beweiswürdigungs- und Subsumtionsgrundsätze, welche Möglichkeiten für das Sachgericht offen stehen[16]. Dies hat zur Konsequenz, dass eine vorweggenommene Würdigung nur dort überhaupt möglich ist, wo einigermassen hinreichende Prognosekriterien bestehen. Dies gilt nicht nur für die tatsächlichen Voraussetzungen der Tat, sondern auch für die rechtliche Subsumtion eines Verhaltens[17].

Obergericht, 2. Abteilung, 16. Mai 2013, SW.2013.30

[1] "In dubio pro duriore"

[2] BGE 138 IV 190, 138 IV 91, 137 IV 227

[3] Im Entwurf noch Art. 320 lit. a StPO

[4] BBl 2006 S. 1273

[5] Vgl. Grädel/Heiniger, Basler Kommentar, Art. 319 StPO N 5 ff.; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, Art. 319 N 5 ff.

[6] Wohlers, "In dubio pro duriore", in: forumpoenale 2011 S. 374. Allerdings dürfte nicht zutreffen, dass dieses Postulat der in der Literatur vertretenen Auffassung entspricht.

[7] Ebenso BGE 138 IV 91 = Pra 101, 2012, Nr. 114

[8]1B_528/2011, Erw. 2.4

[9] "Large pouvoir d'appréciation"

[10] BGE 138 IV 190

[11] BGE vom 23. März 2012,1B_528/2011, Erw. 2.4

[12] BGE 138 IV 91 = Pra 101, 2012, Nr. 114 S. 800

[13] Vgl. Wohlers, S. 375

[14] BGE 138 IV 190, 138 IV 91; BGE vom 28. Dezember 2012,1B_113/2012, Erw. 6.2; BGE vom 1. November 2012,1B_77/2012, Erw. 2.2

[15] Grädel/Heiniger, Art. 319 StPO N 8 mit Hinweis auf die Botschaft zur StPO; Schmid, Art. 319 StPO N 5; Landshut, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Hansjakob/Lieber), Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 319 N 16

[16] Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3.A., N 1395

[17] Oberholzer, N 1397