A.________/Fondation ********

1.

On l'a vu plus haut dans la partie faits, les parties sont divisées sur la question de l'applicabilité, à divers titres, de l'A-IMP, soit plus largement du droit des marchés publics à l'acquisition des prestations ici en cause (soit celles attribuées au tiers fournisseur: ********). C'est sur cet aspect que la CDAP entend concentrer son examen (à tout le moins dans une première phase), étant précisé qu'il induit toute une série de questions: la compétence de la CDAP (ci-après a), l'application ou non du droit des marchés publics (infra b-d, puis consid. 2) et l'existence d'un acte attaquable (une décision, voire un refus de statuer/une absence de décision; consid. 3).

a) A supposer que l'on se trouve en présence d'un marché assujetti au droit intercantonal des marchés publics, l'attribution de celui-ci par la fondation intimée constituerait une décision sujette à recours (art. 53 A-IMP). A teneur de l'art. 52 al. 1 A-IMP, c'est une instance unique qui doit statuer, au plan cantonal, sur de tels recours; dans le Canton de Vaud, il s'agit du Tribunal cantonal (soit la CDAP; cf. art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

b) Avant de poursuivre, il convient de rappeler le cadre légal applicable et notamment les règles d'assujettissement au droit des marchés publics. On rappelle que l'A-IMP comporte diverses dispositions relatives à son champ d'application subjectif (art. 4 ss), puis sur son champ d'application objectif (art. 8 ss; ci-après respectivement sous lettre aa et bb).

aa) L'art. 4 A-IMP définit - dans un régime complexe - quelles sont les entités assujetties au droit des marchés publics, lorsqu'elles procèdent à des acquisitions de prestations. A teneur de l'art. 4 al. 1 A-IMP, sont assujetties, pour les marchés soumis aux accords internationaux, diverses entités correspondant aux pouvoirs publics ou à des entités qui leur sont étroitement rattachées, tels les organismes de droit public (cette disposition se réfère en effet aux définitions figurant à l'art. 3 let. f et g A-IMP; en effet, le texte français de cette disposition, corrigé le 19 septembre 2024, emploie désormais expressément, en lieu et place du terme de "collectivité de droit public", le terme plus correct d'"organisme de droit public" (le texte allemand parlait déjà de "öffentliche Einrichtungen des öffentlichen Rechts" ce qui correspond à la notion définie à l'art. 3 let. f A-IMP; sur la notion d'organisme de droit public, voir Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2ème éd., Berne 2023, n°165 et 178 ss; sur la nécessité d'assurer en outre une interprétation conforme de l'accord intercantonal avec les engagements internationaux de la Suisse, spéc. l’Accord de l'Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics, tel qu'amendé en 2012 sur les marchés publics – ci-après AMP – voir n°175 s.). En d'autres termes, les organismes de droit public – notion qui, de manière contre-intuitive, vise également des entités de droit privé, pour autant qu'elles remplissent les conditions de la définition – entrent dans le cercle des entités assujetties aux règles sur les marchés internationaux, régis par l'AMP; s'agissant de ces marchés, l'interprétation du droit interne, ici l'A-IMP, doit donc aboutir à un résultat conforme aux textes internationaux, tout spécialement à l’AMP (pour les marchés cantonaux, il faut se référer aux annexes 2 et 3 souscrites par la Suisse en lien avec cet accord). On relève encore que l'art. 4 al. 2 (complété par l'al. 3) concerne le domaine des secteurs, saisi par l'annexe 3 de l'AMP; on ne s'y attardera pas ici, le présent litige ne concernant pas le domaine des secteurs.

A vrai dire, la recourante admet elle-même que les règles relatives aux marchés internationaux ne sont pas applicables et elle se borne à invoquer l'art. 4 al. 4 let. a A-IMP; cependant, là aussi, les parties divergent sur l'interprétation à en donner. Le texte français de cette disposition est libellé comme il suit:

"Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, sont en outre soumis au présent accord:

a) les autres organes assumant des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas d'activité à caractère commercial ou industrielle".

On reproduit ici également le texte allemand de cette règle:

"Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs unterstehen dieser Vereinbarung überdies:

a) andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben, mit Ausnahme ihrer gewerblichen Tätigkeiten".

Pour l'interprétation de cette règle, l'on s'accorde à retenir que le champ d'application du droit des marchés publics est défini, pour les marchés internes, en extension par rapport au champ défini précédemment pour les marchés internationaux; cela découle des mots "en outre" en français et " überdies " en allemand (dans ce sens, Poltier, op cit., n°190 et les références). S'agissant plus particulièrement de la configuration visée à l'art. 4 al. 4 let. a A-IMP, il faut considérer qu'elle concerne les entités – non pas seulement des entités publiques, mais aussi privées – délégataires de tâches publiques cantonales et communales. On note à ce propos que le texte français a, là aussi, été corrigé le 19 septembre 2024 ; il parle désormais d’autres « organes », au lieu d’autres "collectivités", ce dernier terme pouvant donner à penser – ce qui est erroné – qu'il s'agit de collectivités publiques, ce qui ne restitue pas du tout le sens de cette norme; en allemand on parle plus largement de "Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben" (Poltier op. cit. n°192 ss; voir aussi Etienne Poltier, Deux énigmes autour de la notion de marché public: analyse des art. 8 et 9 LMP/A-IMP 2019, in: RDS 2022 I 123 ss, spécialement notes de bas de page 56 et 111 au sujet de la mauvaise traduction du texte français initial de cette disposition).

c) Il demeure que les entités délégataires de tâches publiques, assujetties sur la base de l'art. 4 al. 4 let. a A-IMP, ne le sont qu'en relation avec ces tâches publiques; a contrario, elles ne le sont pas lorsqu'elles procèdent à des acquisitions destinées à leur permettre de délivrer des services relevant du marché.

d) On a vu plus haut que la clinique B.________ s'est vu confier un mandat de prestations dans le cadre de la planification hospitalière cantonale. Il n'y a guère de doutes qu'un tel mandat constitue une tâche publique cantonale au sens de l'art. 4 al. 4 let. a A-IMP. L'intimée est donc assujettie sur le plan subjectif lorsqu'elle procède à des acquisitions qui doivent servir à l'exécution du mandat de prestations précité.

2.

a) Il demeure que, selon l'intimée, l'acquisition ici en cause (soit l'achat de machines en lien avec l'exploitation d'un laboratoire) ne sert pas uniquement à l'exécution de ce mandat, mais qu'elle est utilisée principalement pour des prestations hors mandat (hospitalisations hors mandat; prestations ambulatoires; analyses fournies sur le marché à des tiers, hors traitement dispensés par la clinique). La question qui se pose ainsi en l'occurrence est de déterminer ce qu'il en est des prestations que l'on peut qualifier de "mixtes", les unes étant soumises au droit des marchés publics (ainsi des prestations liées à la tâche publique, conformément à l'art. 4 al. 4 let. a A-IMP), les autres prestations ne l’étant pas (soit des prestations délivrées sur le marché).

Il existe d'assez nombreuses configurations similaires (en droit fédéral, le champ d'application objectif ne s'étend pas à l'ensemble des services: la question se pose ainsi lorsqu'un marché recouvre des services soumis et d'autres qui ne le sont pas). Dans de tels cas, la jurisprudence retient qu'il faut se demander en premier lieu si la dissociation des prestations soumises et des prestations non soumises est possible (ou plus exactement si une telle dissociation fait sens sur le plan économique); dans l’affirmative, les prestations relevant du droit des marchés publics doivent être disjointes et faire l’objet d’une procédure de mise en concurrence. En cas de réponse négative, il convient de se référer au critère du poids prépondérant; en conséquence, dans l'hypothèse où les prestations non soumises revêtent un poids prépondérant, le marché dans son ensemble échappera aux règles du droit des marchés publics (sur cette approche en deux étapes, voir ATF 135 II 48; 145 II 252 consid. 4.1; 145 II 32 consid. 4.1, notamment; voir aussi Poltier, op. cit. n°344 s. et 390, ainsi que les références citées).

Au-delà des deux éléments qui viennent d'être évoqués (possibilité ou non d'une dissociation des prestations; caractère prépondérant des prestations non soumises), la recourante ajoute une autre exception, basée sur le lien fonctionnel et la nécessité pour l'accomplissement de la tâche publique. Ainsi, si l'acquisition est une condition sine qua non pour remplir le mandat, le volume financier devient secondaire face à la nécessité fonctionnelle; dès lors, si la prestation revêtait une nécessité fonctionnelle pour l'exécution de la tâche, le marché devrait faire l'objet d'un appel d'offres (n°71 du mémoire de réplique de la recourante et la référence de doctrine citée).

b) Dans le cas d'espèce, il faut tout d'abord constater que la machine, objet de l'acquisition contestée, doit servir à la fois à des prestations pouvant entrer dans le cadre du mandat de prestations, et des prestations relevant du marché. Il apparaîtrait absurde sur le plan économique d'obliger l'intimée à acquérir plusieurs appareils, l'un dédié aux tâches publiques et l'autre à des prestations privées; les analyses qu’il s’agit d’effectuer étant en effet de même nature dans les deux cas. On se trouve ainsi en présence d'un marché couvrant des prestations "indissociables".

Par ailleurs, l'intimée a démontré à satisfaction que la part des prestations relevant du marché privé était largement prépondérante (on parle d'une part de 0.6 % pour les prestations liées aux tâches publiques; et cette évaluation est approximative, étant précisé que cette part ne peut guère être estimée à la hausse).

Enfin, les prestations d'analyses n'apparaissent pas comme un élément indispensable à l'exécution de la tâche publique, même si elle facilite celle-ci. En effet bon nombre des établissements sanitaires vaudois, comme aussi des cliniques privées bénéficiaires de mandats de prestations dans le cadre de la planification hospitalière cantonale, ne disposent pas d'un tel laboratoire. Le canton ne l'avait d'ailleurs pas exigé comme condition l’octroi d’un mandat de prestations. Dès lors, l'exception invoquée par la recourante (réplique ch. 71, exception basée sur le lien fonctionnel), à supposer qu'elle doive être confirmée au regard du droit positif, ne saurait être retenue.

Il découle de l'analyse qui précède que l'intimée n'avait pas à procéder à une dissociation des prestations de laboratoire et que la part des prestations dédiées au marché privé est largement prépondérante. En conséquence, force est de considérer que le marché en cause n'était pas soumis au droit des marchés publics, de sorte que l'intimée n'avait pas à procéder par la voie d'un appel d'offres conforme aux exigences de l'A-IMP.

3.

Il faut retenir que l'intimée n’a pas rendu de décision, comme le lui demandait la recourante, notamment par la voie du courrier du conseil de celle-ci du 15 octobre 2025; la seconde demandait en effet à la première d’indiquer formellement si elle était assujettie à l’A-IMP et à défaut de motiver sa position. La réponse de l’intimée sur ce point, négative, n’est intervenue qu’en procédure de recours.

Dans le cas d’espèce, comme on vient de le voir, l’opération en cause n’était pas assujettie au droit des marchés publics, de sorte que l'intimée ne bénéficiait pas d'un pouvoir de décision pour statuer à ce sujet; il n'est dès lors pas adéquat de chercher à déterminer si la recourante a respecté le délai de recours quant à une éventuelle "décision". On note aussi à ce sujet que l'intimée n'avait jamais envisagé l'application du droit des marchés publics, comme elle l'indique dans sa lettre du 10 octobre 2025; il serait ainsi curieux que l'intimée ait en quelque sorte rendu une décision en application de ce droit des marchés publics, sans le savoir.

4.

a) Il découle des considérations qui précèdent que le recours, faute d'un acte attaquable, doit être déclaré irrecevable. Dès lors, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les conclusions formulées par la recourante fondées sur les dispositions de l’A-IMP, lesquelles ne sont en l’occurrence pas applicables (notamment ses conclusions en constatation de l'illicéité de l'adjudication de facto et sa demande de dommages et intérêts).

Vu l'issue du pourvoi, les frais de la cause doivent être mis à la charge de la recourante. Ces frais tiendront compte du fait que l'arrêt ne porte que sur une question d'entrée en matière. La recourante doit au surplus des dépens à l'intimée, laquelle l'emporte avec le concours de mandataires professionnels (art. 49 et 55 LPA-VD).