CCIV 8/2018/JMN 2018-03-28

I. a) L'intimée ayant son siège à [...], les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête du 1er mars 2018 (art. 10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]).

b) En vertu de l’art. 5 al. 1 let. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO.

Dans le canton de Vaud, l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; RSV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC).

Partant, le Juge délégué de la Cour civile est compétent pour statuer sur la requête du 1er mars 2018.

c) L'art. 70 al. 1 CPC prévoit que les parties soumises à un rapport de droit qui n'est susceptible que d'une décision unique doivent agir ou être actionnées conjointement (consorité nécessaire). Quant à l'art. 71 al. 1 CPC, il stipule que les personnes dont les droits et les devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables peuvent agir ou être actionnées conjointement (consorité simple).

En l'espèce, les requérants, tous actionnaires de l'intimée, peuvent agir conjointement à l'encontre de cette dernière.

II. Les requérants entendent obtenir l'instauration d'un contrôle spécial afin d'obtenir des informations sur la situation financière de l'intimée, en particulier s'agissant de la chute de son chiffre d'affaires, de l'absence de constitution de réserves, du paiement des charges sociales, et des rétributions des membres du conseil d'administration ainsi que de leurs proches. Ils veulent également être informés des risques financiers liés aux litiges financiers, administratifs et judiciaires de la société, et être renseignés sur le contrôle fiscal dont l'intimée fait l'objet.

III. a) Aux termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution d'un contrôle spécial contre la volonté de l'assemblée générale, le montant du capital-participation doit être ajouté à celui du capital-actions.

Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2).

b) En l'espèce, lors de l'assemblée générale ordinaire du 1er décembre 2017, le requérant F.________ a demandé qu'il soit répondu aux questions relatives à la baisse du chiffre d'affaires de l'intimée entre les deux derniers exercices comptables, à l'absence d'anticipation de celle-ci, à la chute du capital propre à la suite de la baisse du chiffre d'affaires, à l'absence de constitution de réserve malgré la vente de deux immeubles ces cinq dernières années, au paiement des charges sociales, aux rétributions des membres du conseil d'administration ainsi que de leurs proches durant les cinq derniers exercices comptables, aux risques financiers liés aux litiges concernant l'intimée et au contrôle fiscal dont elle fait l'objet. Le requérant F.________ avait déjà posé certaines de ces questions par courriels des 6, 14 et 22 novembre 2017. Le président du conseil d'administration avait refusé d'y répondre par courriel du 23 novembre 2017. Le requérant F.________ n'a pas non plus obtenu de réponse lors de l'assemblée générale ordinaire du 1er décembre 2017, sauf l'explication relative à la diminution des écolages et des produits. Il a alors sollicité l'instauration d'un contrôle spécial. Soumise au vote de l'assemblée, cette demande a été rejetée.

c) Le requérant F.________ détient 12,11 % du capital-actions de l’intimée et 16.134 % au total avec les autres requérants. Ils ont ouvert action avant l'échéance du délai de trois mois à compter de l'issue de l'assemblée générale du 1er décembre 2017. Les conditions de forme posées par l'art. 697b al. 1 CO sont ainsi réalisées.

IV. a) Tout comme la demande de renseignements et de consultation, le contrôle spécial est un moyen offert aux actionnaires pour obtenir des informations sur les affaires de la société, afin de leur permettre de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 180 consid. 3.4, JdT 2010 I 239, SJ 2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT 1999 I 27; ATF 120 II 393 consid. 4, JdT 1995 I 571 et les références citées).

Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé; s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349 et les auteurs cités; ATF 123 III 261 consid. 3a).

Pour que le juge institue un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Pour qu'une vraisemblance soit établie, il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial; le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 120 II 393 consid. 4c; TF 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, rés. in SJ 2010 I 554).

En outre, le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1 et les références citées). Le contrôle spécial ne peut pas non plus avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires de décider dans quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on ne saurait conclure à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits devant faire l'objet d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations délivrées par le conseil d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un intérêt si le conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse lors de l'assemblée générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent par rapport aux informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2).

b) En l'espèce, les questions posées dans le cadre de la requête du 1er mars 2018 correspondent aux questions précises posées lors de l’assemblée générale du 1er décembre 2017 et au sujet desquelles le contrôle spécial a alors été refusé.

Deux points supplémentaires ont toutefois été soulevés par les requérants dans leur procédure, à savoir le fait que l'exercice social considéré ne correspond pas à l'année civile comme prévu par les statuts de l'intimée et le fait que l'assemblée générale ordinaire n'a pas été tenue dans les délais prescrits par la loi ainsi que par les statuts. Hormis le fait que ces deux derniers éléments n'ont pas été relevés par les requérants avant le dépôt de leur requête du 1er mars 2018, il ressort en outre de l'instruction que si les statuts de l'intimée prévoient que les exercices sociaux coïncident avec l'année civile (art. 14), l'inscription correspondante au registre du commerce fait actuellement l'objet d'une rectification, comme mentionné dans le procès-verbal de la séance du conseil d'administration de l'intimée du 23 mars 2018. En effet, les statuts modifiés au mois de juin 2005 stipulaient que l'exercice social de l'intimée courait sur la période du 1er juillet au 30 juin de l'année suivante, mais ce sont les anciens statuts qui ont été déposés au registre du commerce, ceci de manière erronée. Il apparaît toutefois que, depuis 2005, l'établissement des comptes et du rapport par l'organe de révision s'effectuent sur la base d'un exercice social correspondant à l'année scolaire et non civile, ce qui n'a jamais été contesté jusque-là, notamment par le requérant F.________ qui a été membre du conseil d'administration pendant un certain temps. Quant au fait que l'assemblée générale ordinaire n'a pas été tenue dans les délais prescrits, l'intimée ne l'a pas contesté. On ne voit toutefois pas en quoi l'un ou l'autre de ces deux éléments pourrait avoir une influence sur la situation économique de l'intimée. Ils ne sont en outre pas concernés par la demande d'instauration d'un contrôle spécial qui se rapporte aux questions soulevées par les requérants dans leurs conclusions.

Si, comme le relève l'intimée, il est vrai que le requérant

F.________ a été membre du conseil d'administration de la société tout du moins pendant l'exercice social litigieux et qu'il est surprenant qu'il ne demande que maintenant, en sa qualité d'actionnaire, des informations aux dirigeants de l'intimée sur la situation de celle-ci, il convient néanmoins d'examiner chacune des questions posées lors de l'assemblée générale du 1er décembre 2017 et reprises dans les conclusions de la requête du 1er mars 2018.

Concernant la baisse du chiffre d'affaire de l'intimée (questions nos 1-2 et conclusions nos 2-3), il ressort de l'instruction que les requérants ont obtenu à plusieurs reprises la réponse à la question concernée. Ainsi, il leur a été répondu qu'elle était due à une baisse du nombre d'inscriptions, ceci lors de l'assemblée générale du 1er décembre 2017, dans le cadre de la réponse déposée par l'intimée le 26 mars 2018 à son allégué no 191, puis lors de l'audience du 28 mars 2018 au cours de laquelle cette information a été confirmée par [...] et le directeur financier de l'intimée. Cela ressort également des pièces au dossier qui montrent que les charges sont restées plus ou moins stables sur les trois derniers exercices comptables, mais que les recettes ont brusquement chuté dans le dernier exercice, passant de 21'039'346 fr. 85 pour 2015/2016 à 18'244'928 fr. 78 pour 2016/2017, le poste « produits nets des ventes de biens et prestations de services » ayant fortement baissé. Au surplus, il convient de relever qu'il s'agit d'un élément de gestion de la société, laissé à la libre appréciation de ses dirigeants, qu'il n'y a pas lieu de remettre en question par le biais d'un contrôle spécial. Ces derniers ont par ailleurs pris des mesures depuis l'assemblée générale du 1er décembre 2017, puisqu'ils ont notamment procédé à la réévaluation d'un immeuble propriété de l'intimée et obtenu l'augmentation d'un emprunt.

S'agissant de l'interrogation des requérants relative à l'absence de constitution de réserves malgré la vente de deux immeubles (question no 3 et conclusion no 4), il apparaît également qu'il s'agit d'une stratégie de gestion de la société. Au surplus, on ne voit pas quelle disposition légale ou statutaire serait concernée par la décision des dirigeants de la société sur ce point, les requérants s'abstenant d'ailleurs de mentionner en quoi consisterait une éventuelle violation par ceux-ci. Il ressort en outre de l'instruction que les deux immeubles vendus appartenaient à des filiales de l'intimée. Or, la requête de contrôle spécial ne concerne que cette dernière et non pas ses filiales. Les requérants ne sont dès lors pas habilités à demander des informations relatives à la gestion d'autres sociétés que l'intimée.

L'intimée a admis en procédure et lors de l'audience du 28 mars 2018 que les cotisations AVS étaient parfois payées avec du retard, contrairement aux cotisations LPP à la Caisse de retraite [...] (question no 4 et conclusion no 5). Elle a toutefois expliqué qu'un plan de paiement avait été négocié pour les montants AVS dus à hauteur de 560'000 francs. Il apparaît donc qu'à ce stade, il ne s'agit que d'un retard de paiement. Hormis le fait que les requérants ont obtenu des réponses chiffrées lors de l'audience du 28 mars 2018, il convient de relever qu'ils pourraient ou auraient pu par ailleurs les obtenir par leurs propres moyens en se renseignant auprès de l'institution AVS elle-même. C'est en particulier le cas du requérant F.________ qui était administrateur de l'intimée jusqu'il y a peu. La requête en désignation d'un contrôleur spécial sur ce point est donc sans objet.

Concernant le rapport des rétributions des membres du conseil d'administration et de leurs proches avec leurs contre-prestations, la situation économique de la société et les avantages reçus notamment par d'autres sociétés du groupe (question no 5 et conclusion no 6), ce sont également des informations que les requérants pourraient obtenir autrement que par le biais de la désignation d'un contrôle spécial, dont on rappelle qu'il doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur, et ne doit en particulier pas servir à des fins exploratoires dans l'espoir de découvrir d'éventuelles irrégularités. [...] a toutefois indiqué le montant de sa rémunération lors de l'audience du 28 mars 2018 et le directeur financier a expliqué que la charge des rémunérations des salariés est supportée par chacune des filiales. Quant aux montants dont ont pu bénéficier les filiales de l'intimée, s'ils peuvent être constitutifs de restitution interdite de capital en violation de l'art. 680 al. 2 CO, comme mentionné par l'organe de révision dans ses rapports du 16 mars 2016, il n'apparaît pas que de telles opérations soient constitutives d'un dommage pour l'intimée. En effet, le fait que des filiales renflouent la société-mère qui se trouve dans une mauvaise situation financière n'est pas de nature à lui causer un dommage, au contraire. Enfin, les conflits d'intérêts quant à la direction de l'intimée et des filiales qui sont entre les mains de [...] et de [...], soulevés par les requérants dans leur procédure, ne peuvent faire l'objet du contrôle spécial requis, puisque les faits concernés sont connus des requérants et qu'ils n'impliqueraient alors qu'une appréciation de la situation quant à la direction des entités concernées.

S'agissant des risques financiers de la société liés aux litiges financiers, administratifs et judiciaires dont l'intimée ferait l'objet (question no 6 et conclusion no 7), il apparaît que seul un conflit de droit du travail serait actuellement en cours et qu'il concernerait une des filiales de cette dernière. Toutefois, dans ce cas également, les requérants sont susceptibles d'obtenir de telles informations qui concerneraient l'intimée par un autre biais, mais en tous les cas, pas par le moyen d'une requête en désignation d'un contrôleur spécial, qui est ainsi sans objet sur ce point. Au surplus, il convient de relever que l'existence d'un litige impliquant une société, qu'il soit financier, administratif ou judiciaire, ne prouve pas encore qu'il y ait eu violation de la loi par cette dernière à quelque titre que ce soit.

Il en est de même concernant les risques financiers liés au contrôle fiscal dont l'intimée fait l'objet (question no 7 et conclusion no 8). Il apparaît en outre que ce contrôle se limite pour l'instant à des demandes de pièces justificatives par l'autorité fiscale qui n'a pas facturé de rattrapages ni d'amendes. Il n'apparaît dès lors pas que l'intimée ait violé une quelconque disposition légale dans ce cadre non plus. Il convient de relever que le contrôle fiscal a été ouvert en 2012 et que la procédure était donc en cours lorsque le requérant F.________ était membre du conseil d'administration de l'intimée.

Au vu de ce qui précède, les conditions d'application des dispositions relatives à l'instauration d'un contrôle spécial ne sont pas réunies. Les requérants n'ont en effet pas réussi à démontrer la vraisemblance de violations légales ou statutaires par l'intimée – qu'ils n'ont au surplus pas citées précisément en indiquant en quoi elles consisteraient –, ni d’un dommage qui serait subi par la société ou par les actionnaires. On s'étonne toutefois que l'intimée n'ait pas répondu en son temps aux interrogations des requérants et qu'il ait fallu attendre le jour de l'audience, soit le 28 mars 2018, pour qu'ils obtiennent certaines informations de sa part.

V. a) En définitive, les conditions de mise en œuvre d'un contrôle spécial ne sont pas réunies. La requête du 1er mars 2018 doit par conséquent être rejetée.

b) En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase CPC, les frais, qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante.

Les dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci (art. 19 TDC – tarif du 13 novembre 2010 des dépens en matière civile; RSV 270.11.6).

Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr. (art. 28 TFJC – tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5), doivent être mis à la charge des requérants qui succombent, solidairement entre eux. En outre, ceux-ci verseront des dépens à l'intimée, qu'il convient d'arrêter à 4'000 fr., débours en sus par 200 fr. (art. 3, 6 et 19 TDC).

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