TARB T.arb. 3/10 - 3/2011 2011-06-16

1. Le régime juridictionnel de l'art. 89 LAMal est applicable car le présent litige oppose un fournisseur de prestations – la société requérante remet des médicaments prescrits dans la cadre de l’art. 25 al. 2 LAMal – à un assureur-maladie pratiquant l’assurance obligatoire des soins.

2. Dans la présente contestation, les parties n’ont pas tenté la conciliation dans le cadre prévu par la convention tarifaire (commission paritaire arbitrale). L’exigence d’une procédure de conciliation préalable avant la saisine et la constitution du Tribunal arbitral n’est plus prévue par le droit fédéral (cf. art. 25 al. 4 de l’ancienne loi fédérale sur l’assurance- maladie [LAMA]). Le Tribunal arbitral peut donc statuer sur le fond. Il convient au demeurant de relever que la conciliation a été tentée dans une affaire connexe, portant sur les mêmes questions de principe (affaire

Il y a lieu de prendre acte de ce que l’assurance U.________, ayant repris les activités LAMal de P.________, lui succède en tant que partie intimée à la présente procédure, conformément à la convention du 7 avril 2011.

3. La requérante critique le refus de l’assurance-maladie intimée de verser une rémunération pour des prestations fournies par elle, et qui auraient dû lui être payées en vertu du système du tiers payant.

a) Les prestations générales en cas de maladie comprennent la remise de médicaments prescrits et les prestations des pharmaciens lors de cette remise (art. 25 al. 2 let. b et h LAMal). Les pharmaciens sont des fournisseurs de prestations en principe admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins (art. 35 al. 2 let. b LAMal et art. 37 LAMal).

Les prestations des pharmaciens, comme les autres prestations prévues par la LAMal, doivent, conformément à l’art. 32 al. 1

LAMal, être efficaces, appropriées et économiques. Le principe de l’économicité est fait l’objet d’une réglementation à l’art. 56 LAMal (titre : « Caractère économique des prestations »). Le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement (art. 56 al. 1 LAMal). Une sanction de la violation de ce principe est énoncée à l'art. 56 al. 2, 1ère phrase LAMal : la rémunération des prestations qui dépassent la limite du caractère économique peut être refusée. Dans le système du tiers payant, l’assureur refuse en pareil cas le paiement au pharmacien, et non pas à l’assuré.

Une convention tarifaire (en l’occurrence la convention RBP) ne peut pas s’écarter du régime légal ; elle ne peut pas contraindre les assurances-maladie à prendre en charge des prestations qui ne sont pas obligatoires selon la loi, en particulier des prestations qui seraient prescrites en violation du principe d’économicité. L’objet de la convention est de définir les modalités de la fourniture des prestations et de leur rémunération, ainsi que de régler les obligations respectives des parties de manière à faciliter le contrôle de l’économicité (ATF 132 V 18 consid.

5.3 ; TF 9C_397/2009 du 16 octobre 2009, consid. 5.1).

b) Les factures litigieuses concernent des médicaments de la liste des spécialités qui font partie des prestations obligatoires au sens de la LAMal. Ces prestations entrent dans le champ d’application de la convention RBP (cf. supra, let. D).

Dans un arrêt rendu en 2006 (ATF 132 V 18), le Tribunal fédéral des assurances s’est prononcé, dans le cadre de l’application de la convention RBP, sur la portée d’une limitation au sens de l’art. 73 OAMal (cf. supra, let. D), se rapportant alors aux indications médicales, et non pas à la quantité. Dans un obiter dictum – puisque la contestation portait sur le contrôle des limitations thérapeutiques (savoir si le pharmacien est tenu d’exécuter les prescriptions du médecin) –, le TFA a exposé ce qui suit : « En cas de dépassement du volume des prestations, entraînant une information de l'assuré et, éventuellement, du médecin prescripteur, le pharmacien ne perd pas nécessairement son droit au remboursement direct par l'assureur des médicaments prescrits par le médecin. En tout cas l'annexe citée ne le prévoit pas explicitement ». Il n’y a pas à déduire une règle générale de cet obiter dictum. Cela étant, on voit que la rémunération du pharmacien, dans le système du tiers payant, n’est pas d’emblée exclue par la jurisprudence après la remise en quantité excessive de médicaments de la liste des spécialités, sur prescription médicale.

Quoi qu’il en soit, si le médicament en question fait partie des prestations obligatoires au sens de la LAMal tant que la limitation quantitative n’est pas dépassée, on ne peut pas considérer qu’à partir du dépassement – pour la quantité dépassant le seuil –, la prestation changerait automatiquement de nature pour ne plus être comprise dans la liste des prestations de l’art. 25 al. 2 LAMal. Pour que la remise de médicaments soit traitée et facturée comme une prestation non obligatoire selon la LAMal, il faut encore que différentes conditions soient réalisées, comme on le verra ci-après.

c) Il s’agit dès lors de déterminer comment mettre en œuvre la règle de l’art. 56 al. 2 LAMal qui prévoit que la rémunération des prestations (au sens de l’art. 25 al. 2 LAMal) dépassant la limite quantitative peut être refusée. On relève que la loi ne prescrit pas une interdiction de rémunération, mais laisse un certaine marge d’appréciation ou d’interprétation (également dans le texte allemand : « kann die Vergütung verweigert werden »).

Dans la convention RBP III, les dispositions sur le système de rémunération (annexe 3, art. 1) prévoient un mécanisme spécial en cas de « dépassement manifeste des limitations de quantité de la LS » : le pharmacien qui constate ce dépassement doit informer l’assuré, et si le dépassement est persistant, il doit informer le médecin traitant et le médecin-conseil de l’assurance. A contrario, ce mécanisme ne s’applique pas lorsque le dépassement n’est pas manifeste.

C'est le lieu de relever qu'aux termes de l'art. 57 LAMal, le médecin-conseil (en allemand « Vertrauensarzt », traduit dans la convention par « médecin de confiance ») de l'assureur donne son avis à ce dernier sur des questions médicales ainsi que sur des questions relatives à la rémunération et à l'application des tarifs. Il examine en particulier si les conditions de prise en charge d'une prestation sont remplies (al. 4). Par ailleurs, les fournisseurs de prestations doivent donner aux médecins-conseils les indications dont ils ont besoin pour remplir leurs tâches selon l'al. 4. S'il n'est pas possible d'obtenir ces informations par un autre moyen, le médecin-conseil peut examiner lui-même l'assuré ; il doit en informer préalablement le médecin traitant et lui communiquer le résultat de l'examen. Si les circonstances le justifient, l'assuré peut toutefois exiger que l'examen soit effectué par un médecin autre que le médecin-conseil (al. 6).

La nouvelle convention RBP IV, entrée en vigueur en 2010, complète la règle précitée de la convention RBP III (désormais au ch. 2 de l’art. 1 de l’Annexe 3) par la phrase suivante : « Le système du tiers garant s’applique dès l’instant où le pharmacien a été informé par l’assureur que les coûts des dépassements ne sont pas pris en charge ; dans ce cas, cette prestation doit être facturée comme prestation non obligatoire selon la LAMal ». La convention RBP IV n’est pas directement applicable aux factures litigieuses, antérieures à 2010. Néanmoins, cette clause permet de mieux comprendre le mécanisme mis en place par les parties à la convention tarifaire : le système du tiers payant peut demeurer applicable après que l’assureur a constaté des dépassements, mais n’a pas encore informé le pharmacien d’un refus de prise en charge. On peut en déduire que si l’assureur a renoncé à informer le pharmacien, c’est qu’il estimait qu’il n’y avait pas lieu, pour la prise en charge d’un médicament remis en quantité excessive, de remplacer le système du tiers payant par le système du tiers garant (où l’assuré est le débiteur de la prestation ; cf. art. 42 al. 1 LAMal). Les cas de dépassements manifestes sont bien entendu réservés : le dépassement manifeste peut en effet être constaté par le pharmacien indépendamment d’un avis ou d’une information de l’assureur.

d) Dans la présente espèce, les factures litigieuses ne se rapportent pas à des remises de médicament dépassant manifestement la limitation quantitative. Les patients concernés recevaient régulièrement des médicaments, dans le cadre de longs traitements ; à première vue, ce sont les limitations concernant les sédatifs qui étaient souvent en cause (c’est du reste l’hypothèse mentionnée dans les directives de l’OFSP). On peut concevoir différentes circonstances dans lesquelles le pharmacien est amené à remettre une quantité excessive de ce type de médicaments, par exemple lorsqu’à la fin d’une période de facturation, le patient demande plusieurs emballages parce qu’il prévoit de s’absenter quelque temps de son domicile, ou parce qu’il a fait une consommation temporairement excessive de ce médicament qu’il prend durablement. Dans de telles circonstances, le dépassement de la limitation quantitative peut être qualifié de léger, notamment parce qu’il peut être compensé par un achat moindre lors de la prochaine période de facturation.

Par conséquent, en l’absence de dépassement manifeste, le mécanisme de la convention RBP III – information de l’assuré par le pharmacien, information du médecin traitant et du médecin-conseil, puis prise de position de l’assureur rendant applicable le système du tiers garant – n’avait pas à être mis en œuvre. Le système du tiers payant devait continuer à s’appliquer.

La marge que prévoit la convention, en instituant un mécanisme visant les cas de dépassement manifeste, et non pas ceux de dépassement léger ou occasionnel, n’est pas contraire au droit fédéral. Le critère fixé est compatible avec l’art. 56 al. 2 LAMal car il n’impose pas, dès que l’assureur constate le moindre dépassement lors du contrôle périodique du nombre de points ou d’emballages (cf. directive OFSP, ch. 4), un abandon du système du tiers payant au profit du système du tiers garant. S’il fallait systématiquement, en pareil cas, engager un processus d’information du pharmacien, du patient et des médecins, avec refacturation, cela rendrait complexe la mise en œuvre du principe d’économicité, alors que le régime des limitations quantitatives revêt déjà une certaine complexité pour le pharmacien ; ainsi, dans les cas litigieux, il est constant que le pharmacien n’avait pas eu conscience d’un dépassement manifeste, car il est difficile d'avoir connaissance lors de la remise du médicament du nombre exact de points ou d’emballages encore disponibles pour le patient jusqu’à la fin de la période de facturation. Les directives de l’OFSP ne prévoient du reste pas dans chaque cas de dépassement des limitations quantitatives un refus de prise en charge par l’assurance obligatoire des soins, puisqu’elles prescrivent aussi, comme la convention RBP, une information préalable du patient, ce qui implique que le pharmacien ait d’emblée pu constater un dépassement d'une certaine importance.

En définitive, le dépassement, dans les 20 cas litigieux, n’était pas manifeste au sens de la convention, et le maintien du système du tiers payant en pareil cas est la solution la plus simple ou praticable. Une organisation simple des modalités de fourniture des prestations et de leur rémunération, avec le maintien du système du tiers payant tant que le dépassement des limitations quantitatives n’atteint pas un degré suffisant pour être qualifié de manifeste, contribue finalement à faciliter le contrôle de l’économicité (cf. supra, consid. 3a) ; en effet, des démarches complexes – pour constater le dépassement et pour informer les intéressés – ne sont pas imposées automatiquement, ce qui rendrait le contrôle de l’économicité globalement plus lourd et plus complexe.

Quoi qu'il en soit, l'assureur-maladie ne peut se fonder – comme il le fait en l'occurrence – sur la seule constatation a posteriori (lors du contrôle des factures transmises) d'un dépassement quantitatif des limites imposées par la liste des spécialités, pour refuser de payer les factures établies par les fournisseurs de prestations. Si l'assureur entend refuser un tel paiement et donc s'écarter du système du tiers payant, il doit procéder à une analyse détaillée de la situation, y compris le cas échéant sur le plan médical. A cet égard, il faut souligner que conformément à l'art. 43 al. 1 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1), il revient à l'assureur d'examiner les demandes, de prendre d'office les mesures d'instruction nécessaires et de recueillir les renseignements dont il a besoin, au besoin en ayant recours aux services d'un expert indépendant (art. 44 LPGA), les frais d'instruction étant pris en charge par l'assureur ayant ordonné les mesures art. 45 LPGA). Plus particulièrement, dans le présent contexte, tant la convention RBP III que les directives de l'OFSP prévoient une intervention du médecin-conseil de l'assurance (cf. consid. 3a supra), voire la récolte d'autres renseignements d'ordre médical (tel l’avis du médecin traitant). Dès lors, à défaut d'une telle instruction, l'assureur ne saurait prétendre – ainsi qu'il l'invoque dans le cas particulier – que le dépassement des prestations en cause se situerait hors du champ d'application de la LAMal.

e) Il s’ensuit que la requérante était fondée à demander à l’assureur la prise en charge des 20 factures litigieuses, dans le cadre du système du tiers payant. Ses conclusions sont entièrement admises. L’intimée doit donc être condamnée à payer à la requérante la somme de 836 fr. 80 avec intérêts à 5 % dès 31 juillet 2008, échéance moyenne. La date du 15 mai 2008, indiquée dans les conclusions de la demande, ne correspond pas à l’échéance moyenne ; la date du 31 juillet 2008 a toutefois été aussi mentionnée par la requérante, dans son argumentation.

4. Les frais de la procédure devant le Tribunal arbitral doivent être mis à la charge de l’assureur intimé, qui succombe (art. 95 al. 1 et 2 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272], par renvoi des art. 116 et 109 al. 2 LPA-VD). Ils comportent l’émolument judiciaire perçu par le Tribunal arbitral, arrêté à 3'000 fr., ainsi que la rémunération des arbitres, qu’il y a lieu de fixer à 5'000 fr. par arbitre. Ces montants sont fixés en fonction des opérations du tribunal, indépendamment de la valeur litigieuse dès lors que les parties entendaient faire trancher une question de principe.

La requérante, représentée par un avocat, a droit à des dépens, arrêtés à 3'000 fr., à la charge de l’intimée (art. 95 al. 3 CPC par renvoi des art. 116 et 109 al. 2 LPA-VD).