Kreisschreiben des Obergerichtes und der Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug an die Urkundspersonen zur Einführung des Gesetzes vom 3. Juni 1946 über die öffentliche Beurkundung und die Beglaubigung in Zivilsachen

Dieses Verfahren kommt bei der Beurkundung von Willenserklärungen zur Anwendung, seien diese einseitig (z.B. Errichtung einer Stiftung oder eines Testamentes), zweiseitig (Verträge aller Art) oder mehrseitig (z.B. Simultangründung einer Aktiengesellschaft).

Die Urkundsperson hat sich zunächst über die Identität und die Handlungsfähigkeit der Personen, deren Willenserklärungen verurkundet werden sollen, zu vergewissern (§ 13).

Sie ist dafür verantwortlich, dass die Willenserklärungen tatsächlich von den in der Urkunde genannten Personen stammen. Es ist selbstverständlich, dass die Personen, deren Willenserklärungen verurkundet werden sollen, in der Urkunde eindeutig bezeichnet werden müssen; es empfiehlt sich, Name, Vorname, Geburtsjahr, Bürgerort und Wohnort anzugeben. Kennt die Urkundsperson die zur Beurkundung erschienenen Personen nicht, hat sie Identitätsausweise zu verlangen. Es ist zweckmässig, in der Urkunde anzugeben, ob die Parteien der Urkundsperson persönlich bekannt sind, wenn nicht, wie sie sich ausgewiesen haben.

Die gleiche Prüfungspflicht besteht mit Bezug auf die Handlungsfähigkeit der Parteien, d.h. die Mündigkeit und die Urteilsfähigkeit. Kennt die Urkundsperson eine Partei nicht persönlich, soll sie ein Handlungsfähigkeitszeugnis verlangen. Die Beurkundung ist zu verweigern, wenn die Urkundsperson die Überzeugung gewinnt, eine Partei sei nicht urteilsfähig. Bestehen lediglich Zweifel hinsichtlich der Urteilsfähigkeit, so ist die Beurkundung auf Verlangen der Parteien trotzdem vorzunehmen; doch soll dieser Umstand im Schluss verbal vermerkt werden (§ 13 Abs. 2).

Zur Prüfung der Handlungsfähigkeit gehört gegebenenfalls auch die Prüfung besonderer Fähigkeiten, wie der Testierfähigkeit und der Bürgschaftsfähigkeit. Bei der Bürgschaft ist besonders auf die eventuell nötige schriftliche Zustimmung des Ehegatten hinzuweisen (Art. 494 Abs. 1 OR).

Wenn die Parteien nicht selbst vor der Urkundsperson erscheinen, sondern sich durch Bevollmächtigte vertreten lassen, sind auch die Vollmachten zu prüfen. Für die Vollmacht genügt die einfache Schriftlichkeit, ausser bei der Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft, die in der Form der öffentlichen Beurkundung vorliegen muss, sofern die Bürgschaft im gegebenen Fall der öffentlichen Beurkundung bedarf (Art. 493 Abs. 6 OR).

Die Unterschrift des Vollmachtgebers soll amtlich beglaubigt sein, sofern sie der Urkundsperson nicht persönlich bekannt ist.

Wird der Wortlaut der Vollmacht nicht in die Urkunde aufgenommen, hat die Urkundsperson die Vollmacht im Original oder in beglaubigter Abschrift bei dem von ihr aufbewahrten Exemplar der Urkunde ebenfalls aufzubewahren, da die Vollmacht einen wesentlichen Bestandteil der Urkunde bildet.

Bei den Handelsgesellschaften, Genossenschaften und andern im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen hat die Urkundsperson einen Auszug aus dem Handelsregister zu verlangen, der über den Zweck der Gesellschaft und die Zeichnungsberechtigung Aufschluss erteilt. Liegt das zu beurkundende Geschäft ausserhalb des Zweckes der Gesellschaft, ist die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter bzw. ein entsprechender Beschluss des zuständigen Organs beizubringen.

Bei den nicht im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen (keiner Eintragung bedürfen die öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten, die Vereine, die nicht wirtschaftliche Zwecke verfolgen, die kirchlichen Stiftungen und die Familienstiftungen, vgl. Art. 52 Abs. 2 ZGB) ist vorerst zu prüfen, ob sie als juristische Personen bestehen. Die Urkundsperson hat ferner an Hand der Statuten (evtl. Gesetze oder Reglemente) und der Ausweise über die Bestellung der Organe zu untersuchen, ob die Vertreter der juristischen Person zum Abschluss des betreffenden Geschäftes befugt sind.

Die genannten Belege oder Abschriften davon sind von der Urkundsperson aufzubewahren.

Die Urkundsperson trägt weiter die Verantwortung für die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form (§ 14). Das Bundeszivilrecht kennt in einzelnen Fällen besondere Formvorschriften, die über das kantonale Beurkundungsrecht hinausgehen, so insbesondere bei der öffentlichen letztwilligen Verfügung (Art. 499/503 ZGB), welche Form auch für den Erbvertrag (Art. 512 ZGB) und den Verpfründungsvertrag (Art. 522 OR) vorgeschrieben ist.

Zur Wahrung der Form gehören auch die nach Gesetz vorgeschriebenen behördlichen Genehmigungen. Die Urkundsperson hat die Pflicht, die Parteien auf die Notwendigkeit solcher Genehmigungen aufmerksam zu machen. Den Nachweis hierüber leistet sie am einfachsten und sichersten dadurch, dass sie die zur Gültigkeit erforderlichen Genehmigungen in der Urkunde aufführt.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Urkundsperson dafür Sorge zu tragen hat, dass die wesentlichen Elemente eines Rechtsgeschäftes in der Urkunde enthalten sind. So ist z.B. bei der Bürgschaft die Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages der Haftung Gültigkeitserfordernis (Art. 493 Abs. 1 OR).

Was die Erstellung der Urkunde betrifft, überlässt es § 15 den Parteien, die Urkunde durch die Urkundsperson aufstellen zu lassen oder diese selbst aufzusetzen. Werden die Schriftstücke der Urkundsperson fertig überbracht, ist es zweckmässig, dass die Urkundsperson durch geeignete Fragestellung prüft, ob der Parteiwille in der Urkunde richtig wiedergegeben werde, denn sie trägt auch in diesem Falle die volle Verantwortung.

Der Kern des Beurkundungsverfahrens liegt bei der Beurkundung von Willenserklärungen in der formellen Feststellung der Urkundsperson, dass die Urkunde mit dem Willen der Parteien übereinstimme.

Das Gesetz schreibt in § 16 vor, wie diese Feststellung vor sich zu gehen hat. Es geschieht dies in drei Phasen. Zuerst kommt das Verlesen der Urkunde durch die Urkundsperson oder das Selbstlesen der Urkunde durch die Parteien. Hierauf folgt auf Befragung der Urkundsperson die Erklärung der Parteien gegenüber der Urkundsperson, dass die Urkunde ihrem Willen entspreche. Schliesslich haben die Parteien die Übereinstimmung der Urkunde mit ihrem Willen durch Unterzeichnen der Urkunde zu bestätigen.

Dieser Vorgang ist von der Urkundsperson in der sogenannten Beurkundungserklärung festzuhalten. Mit dieser Erklärung der Urkundsperson wird die öffentliche Beurkundung hergestellt (§ 19 Abs. 1).

Kann eine Person weder unterschreiben noch ein Handzeichen hinsetzen, hat ein Zeuge mitzuwirken. Der Zeuge hat auf der Urkunde zu bestätigen, dass die Partei nach seiner Wahrnehmung dem Inhalt der Urkunde zugestimmt habe (§ 18).

In § 19 Abs. 2 und 3 ist vorgeschrieben, was in der Beurkundungserklärung stehen muss.

Zunächst sind zwei neue Vorschriften formeller Natur zu beachten. Der Name der Urkundsperson muss in der Beurkundungserklärung enthalten sein, die blosse Unterschrift der Urkundsperson genügt nicht. Ferner muss der Wille der Urkundsperson, «öffentlich zu beurkunden», aus der Erklärung der Urkundsperson hervorgehen, so dass für jedermann sofort erkennbar ist, dass eine öffentliche Beurkundung vorliegt.

Materiell hat die Urkundsperson zu bescheinigen, dass die Urkunde dem ihr mitgeteilten Willen der Parteien entspreche, und dass die Urkunde von den Parteien unterzeichnet bzw. in Gegenwart eines Zeugen ausdrücklich genehmigt worden sei.

Aus dem Gesagten ergibt sich folgendes Schema für die Beurkundungserklärung: «Ich, X. X. (Name und Vorname), Y. (Bezeichnung der Funktion, gestützt auf welche die Beurkundung vorgenommen wird), beurkunde öffentlich: Diese Urkunde entspricht dem (oder: «enthält den») mir mitgeteilten Willen der Parteien und ist von den Parteien unterzeichnet worden. – Ort und Datum. Stempel (Siegel). – Unterschrift der Urkundsperson.»

Es ist zulässig und sogar zu empfehlen, den ersten Teil der Beurkundungserklärung an den Anfang der Urkunde zu setzen, so dass der Text der Urkunde durch ein Einleitungs- und ein Schlussverbal eingerahmt wird, also nach folgendem Schema: «Ich, X. X.,Y., beurkunde öffentlich: – (Text der Urkunde) – Diese Urkunde entspricht dem mir mitgeteilten Willen der Parteien und ist von den Parteien unterzeichnet worden. – Ort und Datum. Stempel (Siegel). – Unterschrift der Urkundsperson.»

Die Beurkundungserklärung kann nach Gutfinden der Urkundsperson erweitert werden. Das angegebene Schema gibt lediglich die Minimalerfordernisse an.

In einzelnen Fällen sieht das Gesetz selbst Erweiterungen des Schlussverbals vor. So muss gemäss § 16 Abs. 2 von der Urkundsperson angegeben werden, an welchem Tage die einzelnen Parteien unterzeichnet haben, wenn nicht alle Parteien gleichzeitig vor der Urkundsperson erscheinen können. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass der Grundsatz der Einheit des Aktes für das zugerische Beurkundungsrecht nicht gilt. Trotz dieser vom Gesetz zugestandenen Erleichterung wird den Urkundspersonen empfohlen, darauf zu dringen, dass alle Beteiligten gleichzeitig zur Beurkundung erscheinen, sofern nicht zwingende Gründe eine Ausnahme rechtfertigen. Sind zahlreiche Personen beteiligt, kann übrigens durch Erteilung von Vollmachten der Vertragsabschluss wesentlich vereinfacht werden.

Gemäss Bundeszivilrecht ist u. a. eine Erweiterung des Schlussverbals in Art. 639 OR vorgesehen, wo verlangt wird, dass die Urkundsperson bei der Simultangründung einer Aktiengesellschaft bescheinige, dass die in der Urkunde genannten Belege ihr und den Gründern vorgelegen haben.

Bei der Beurkundung von einseitig verpflichtenden Verträgen sieht § 17 vor, dass nur die verpflichtete Partei vor der Urkundsperson erscheinen muss, sofern die Zustimmung der berechtigten Partei schriftlich beigebracht wird. Da die Urkundsperson auch hier die ganze Verantwortung trägt, wird sie die Beurkundung bei Nichterscheinen der berechtigten Partei nur dann vornehmen, wenn sie die Unterschrift der berechtigten Partei persönlich kennt, oder wenn sie die Urkunde dieser selbst zur Unterzeichnung zugestellt hat. Da die Beurkundungserklärung auch die Unterzeichnung durch die berechtigte Partei deckt, darf sie erst abgegeben werden, wenn auch die berechtigte Partei die Urkunde unterzeichnet hat. Hat die verpflichtete Partei nicht am gleichen Tage unterzeichnet, ist dieses Datum im Schlussverbal zu erwähnen (§ 16 Abs. 2). Diese Erleichterung ist besonders für die Beurkundung von Verträgen auf Errichtung von Grundpfandrechten von praktischer Bedeutung.

Eine besondere Stellung nimmt kraft eidgenössischen Rechtes die Beurkundung von Bürgschaften ein. Hier begnügt sich Art. 493 Abs. 2 OR mit dem Erfordernis der öffentlichen Beurkundung der Bürgschaftserklärung; es muss also nicht der ganze Bürgschaftsvertrag beurkundet werden (selbstverständlich kann auch hier der ganze Vertrag beurkundet werden). Auch ist die Anwesenheit des Ehegatten des Bürgen bei der Beurkundung gemäss Art. 494 Abs. 1 OR nicht notwendig.

Wird nicht der ganze Vertrag, sondern nur die Bürgschaftserklärung beurkundet, muss dies aus dem Schlussverbal hervorgehen. Statt des Ausdruckes «Parteien» ist der Ausdruck «Bürge» oder dessen Name in das Schlussverbal einzusetzen.

Die Erstellung einer Urkunde in fremder Sprache wird durch § 20 einlässlich geregelt, so dass hier auf weitere Ausführungen verzichtet werden kann.

Mit Bezug auf die Beurkundung der übrigen Rechtshandlungen, d.h., soweit es sich nicht um die Beurkundung von Willenserklärungen handelt, kommen die für die Beurkundung von Willenserklärungen geltenden Vorschriften sinngemäss zur Anwendung, soweit es die Natur des zu beurkundenden Rechtsgeschäftes zulässt (§ 21 Abs. 1).

Nach diesem Verfahren wickelt sich insbesondere die Aufnahme von öffentlichen Urkunden über Gesellschaftsbeschlüsse ab.

Was das Verfahren betrifft, bestehen hier keine besonderen Vorschriften. Es handelt sich einfach darum, dass die Urkundsperson die von ihr selbst gemachten Wahrnehmungen in einer Urkunde festhält und unter Angabe ihres Namens auf der Urkunde erklärt, sie beurkunde öffentlich, die Urkunde stimme mit den von ihr gemachten Wahrnehmungen überein (§ 21 Abs. 2). Das Lesen und Unterzeichnen der Urkunde durch die Parteien fällt weg, da gar keine Parteien vorhanden sind.

Als Schema der Beurkundungserklärung ergibt sich aus § 21 Abs. 2 das folgende: «Ich, X. X.,Y., beurkunde öffentlich, dass diese Urkunde mit den von mir gemachten Wahrnehmungen übereinstimmt. – Ort und Datum. Stempel (Siegel). – Unterschrift der Urkundsperson.»

Auch hier gilt der frühere Hinweis, dass diese Beurkundungserklärung in ein Einleitungs- und Schlussverbal aufgeteilt und durch nähere Bezeichnung der Umstände erweitert werden kann. So kann beispielsweise die Beurkundungserklärung für die öffentliche Beurkundung von Generalversammlungsbeschlüssen lauten: «Ich, X. X., Y., habe heute der Generalversammlung der Z. (Bezeichnung der Firma) in … beigewohnt und folgendes Protokoll aufgenommen: – (Text der Urkunde) – Ich beurkunde hiermit öffentlich, dass diese Urkunde mit den von mir gemachten Wahrnehmungen übereinstimmt. – Ort und Datum. Stempel (Siegel). – Unterschrift der Urkundsperson.»

An der Pflicht der Urkundspersonen, die von ihnen beurkundeten Verträge über dingliche Rechte direkt beim Grundbuchamt zum Eintrag anzumelden, ist nichts geändert worden (§ 22). Diese Vorschrift betrifft nur die Gemeindeschreiber und ihre Stellvertreter.

Alle Urkundspersonen sind zur Führung eines Geschäftsprotokolles verpflichtet, das gemäss dem amtlichen Formular ordnungsgemäss nachzuführen ist (§ 23). Die Staatskanzlei wird solche Protokolle den Urkundspersonen zum Selbstkostenpreis abgeben.

Grundsätzlich hat jede Urkundsperson ein eigenes Geschäftsprotokoll zu führen; auf dem Titelblatt sind die Personalien der betreffenden Urkundsperson anzugeben. Doch ist es gestattet, dass die Stellvertreter des Gemeindeschreibers das gleiche Geschäftsprotokoll benützen wie die Gemeindeschreiber, sofern sie beim Eintrag auf diesen Umstand hinweisen und den Eintrag unterzeichnen.

Die Einträge in das Geschäftsprotokoll sind von der Urkundsperson fortlaufend lückenlos zu machen. Erfolgt der Eintrag durch eine Hilfsperson, hat die Urkundsperson jeden einzelnen Eintrag zu unterzeichnen.

Jedes Kalenderjahr ist mit der Zählung der Geschäftsnummern neu zu beginnen, so dass die einzelnen Urkunden nach dem Schema Nr. xx/19…leicht zitiert werden können. Die Geschäftsnummer soll auf allen Exemplaren der öffentlichen Urkunde angegeben werden.

Bei den Handänderungsverträgen kann die Gebührenkolonne leer gelassen werden, da die hier erhobene Handänderungsgebühr keine reine Gebühr darstellt, sondern noch den Charakter einer Steuer aufweist, worüber separat Rechnung geführt werden muss.

Der Grundbuchverwalter ist von der Pflicht zur Führung eines Geschäftsprotokolles und der besonderen Aufbewahrung von Urkundenabschriften (darüber handelt Ziffer 29) befreit. Der Grund zu dieser Ausnahme liegt darin, dass die von ihm beurkundeten Verträge unmittelbar im Tagebuch angemeldet und als Grundbuchbelege verwendet werden. Das gleiche gilt für den Bereinigungsbeamten.

Neben der Führung des Geschäftsprotokolles obliegt den Urkundspersonen die Pflicht, ein Exemplar jeder öffentlichen Urkunde aufzubewahren (§ 23 Abs. 2). Da in den meisten Fällen die Urkunde in mehreren Exemplaren ausgefertigt wird, wird die Aufbewahrung einer Originalausfertigung die Regel bilden; doch genügt eine beglaubigte Abschrift.

Die Urkundendoppel bzw. Abschriften sind mit der Geschäftsnummer zu bezeichnen und geordnet abzulegen. Es empfiehlt sich, dieselben in gewissen Zeitabschnitten binden zu lassen.

Hervorzuheben ist, dass die Urkundsperson von allen Beurkundungen Abschriften aufzubewahren hat, entgegen den bisherigen Weisungen auch von den Bürgschaften. Die seinerzeitige Befürchtung des Regierungsrates, dass die Aufbewahrung der Bürgschaftsurkunden zu einem Bürgschaftsregister führe, ist unbegründet. Einmal deshalb, weil jedermann bei verschiedenen Urkundspersonen in der ganzen Schweiz Bürgschaften verurkunden lassen kann; zudem wird die Urkundsperson infolge der Schweigepflicht daran gehindert, über die von ihr vorgenommenen Beurkundungen Aufschluss zu erteilen.

Den Gemeindeschreibern steht die Möglichkeit offen, die Abschriften der Kaufverträge separat abzulegen. In diesem Fall soll ausser der fortlaufenden Zählung im Geschäftsprotokoll in einer besonderen Spalte auf die fortlaufende Nummer im Kaufregister hingewiesen werden.

Hinsichtlich Stempel und Siegel verweisen wir auf die Bestimmungen des § 24. Wer die Beurkundungsbefugnis als Träger eines Amtes besitzt, hat den amtlichen Stempel zu verwenden. Die Rechtsanwälte sind in der Gestaltung eines Stempels frei; der Stempel muss jedoch ausser dem Namen die Bezeichnung «Urkundsperson» und das Kantonswappen enthalten.

Alle Urkundspersonen haben ihre Unterschrift nebst Abdruck des von ihnen verwendeten Stempels und eines allfälligen Siegels auf der Staatskanzlei zu hinterlegen (§ 24 Abs. 3). Dies erleichtert dem Landschreiber oder dessen Stellvertreter die Ausstellung von Bescheinigungen über formell richtige Beurkundungen nach dem Rechte des Kantons Zug gemäss § 27.

Mit Bezug auf die Ausfertigung einer mehrteiligen Urkunde ist auf die Vorschrift aufmerksam zu machen, dass die mehreren Blätter oder Bogen mit einer durch das Siegel zusammengehaltenen Schnur zu heften sind. Stattdessen kann die Urkundsperson alle Blätter oder Bogen einzeln unterzeichnen (§ 25).

Diese Vorschrift soll ein unbefugtes Auswechseln von Blättern oder Bogen bei einer mehrteiligen Urkunde verhindern.

Die Gebühren (§ 28) für die öffentliche Beurkundung, die von den Amtsstellen erhoben werden dürfen, sind durch die einschlägigen Gebührentarife geregelt (Verwaltungs- bzw. Grundbuchgebührentarif). Für die Beurkundung durch die Rechtsanwälte wird das Obergericht eine Ergänzung des Anwaltstarifes erlassen.

Neu ist die Vorschrift des Retentionsrechtes an den anvertrauten Urkunden und Akten bis zur Bezahlung der Gebühren und der Auslagen.

Bei Streitigkeiten über die Höhe der Gebühren entscheidet die zuständige Aufsichtsbehörde.

Was schliesslich die Archivierung betrifft, schreibt das Gesetz in § 23 Abs. 4 vor, dass die Rechtsanwälte das Geschäftsprotokoll und die Urkundenabschriften nach Aufhören der Beurkundungsbefugnis dem Kantonsarchiv zu übergeben haben. Diese Bestimmung ist sachlich gerechtfertigt, da die Rechtsanwälte als Urkundspersonen eine amtliche Funktion ausüben.

Die gemeindlichen Urkundspersonen haben die Geschäftsprotokolle und Urkundenabschriften im Archiv der Einwohnergemeinde aufzubewahren.