BZ 2024 73

1.

Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.

2.

Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.2).

3.

Die Beschwerdeführerin zahlte am 31. Mai 2024 einen Betrag von CHF 3'747.40 an das Betreibungsamt Risch (vgl. act. 3/8). Zusätzlich überwies sie am 28. Juni 2024 der Beschwerdegegnerin die CHF 200.00 Parteientschädigung gemäss Entscheid EK 2024 219 vom 25. Juni 2024 (vgl. act. 3/9). Deren Forderung inkl. Zinsen und Kosten von CHF 3'930.10 ist somit gedeckt und der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund gegeben. Zudem hat die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 2. Juli 2024 auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (act. 3/10), womit auch der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 erwähnte Konkursaufhebungsgrund gegeben ist. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat.

4.

Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamt­betrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen).

Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26).

5.

Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten:

5.1

Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Risch vom 1. Juli 2024 wurden gegen diese – nebst der Betreibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat und aufgrund der Zahlung des geschuldeten Betrags erledigt ist – seit April 2021 insgesamt 46 Betreibungen über total CHF 231'550.10 angehoben (act. 3/15). Davon sind 44 Betreibungen über CHF 160'185.55 durch Zahlung an das Betreibungsamt bzw. an Gläubiger erledigt. Eine Betreibung der G.________ über CHF 56'113.90 ist durch Rechtsvorschlag gehemmt (Nr. F.________) und bei einer Betreibung der H.________ über CHF 15'250.65 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Nr. E.________). Offen sind demnach gemäss Auszug aus dem Betreibungsregister zwei Betreibungsforderungen in Höhe von insgesamt CHF 71'364.55 per 1. Juli 2024. Die Beschwerdeführerin weist allerdings in ihrer Eingabe vom 3. Juli 2024 darauf hin, dass ihr Geschäftsführer am 1. Juli 2024 den Betrag von CHF 17'000.00 an die H.________ überwiesen und damit die Betreibung Nr. E.________ beglichen habe (vgl. act. 3 Rz 14). Diese Angaben sind durch die Belastungsanzeige der I.________ vom 1. Juli 2024 belegt (act. 3/16). Damit bleibt einzig die Betreibung Nr. F.________ der G.________ über CHF 56'113.90 offen. Die Beschwerdeführerin selbst beziffert ihre Schulden per 28. Juni 2024 auf CHF 89'479.95 ("Kreditoren 28.06.2024"; vgl. act. 3/13) bzw. per 2. Juli 2024 – nach der Zahlung von CHF 17'000.00 – auf CHF 70'653'80 ("STATUS per 02.07.2024"; vgl. act. 3/14, act. 3 Rz 13).

5.2

Die Beschwerdeführerin verfügt bei der J.________ AG über ein Betriebskonto mit einem positiven Saldo von CHF 15'412.94 per 1. Juli 2024 (vgl. act. 3/14). Zudem hat sie Guthaben aus abgeschlossenen Arbeiten im Rechnungsbetrag von CHF 160'172.38, wie der Aufstellung der Debitoren per 28. Juni 2024 zu entnehmen ist (vgl. act. 3/11). Die Beschwerdeführerin erwartet die Zahlung dieser Beträge mit einer Verspätung von rund drei Monaten seit Fälligkeit, d.h. spätestens per Ende September 2024 (vgl. act. 3 Rz 11). Weiter konnte die Beschwerdeführerin nach eigener Darstellung diverse Werkverträge abschliessen, bei denen die Arbeiten teilweise Anfang und teilweise Ende Juli 2024 begonnen haben sollen. Aus diesen Werkverträgen erwartet die Beschwerdeführerin weitere Einnahmen in Höhe von total CHF 911'605.63. Die Aufstellung der abgeschlossenen Werkverträge enthält allerdings keine Angaben, wann mit dem Abschluss dieser Arbeiten zu rechnen ist (vgl. act. 3 Rz 12, act. 3/12). Schliesslich hat die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 5. Juli 2024 belegt, dass am 5. Juli 2024 auf ihrem Betriebskonto bei der J.________ AG eine Gutschrift über CHF 9'601.40 der K.________ AG (Rechnung L.________) eingegangen ist (vgl. act. 6 und act. 6/17). Keine Beachtung finden können hingegen die weiteren Eingaben der Beschwerdeführerin mit behaupteten Gutschriften über CHF 42'375.20, CHF 5'188.80 und CHF 10'485.70, wurden diese doch erst am 9. Juli 2024 der Post übergeben bzw. am 15. Juli 2024 dem Obergericht persönlich überbracht (vgl. act. 8, act. 8/18, act. 9 und act. 9/19-20) und erfolgten somit nach Ablauf der Beschwerdefrist (Montag, 8. Juli 2024; vgl. Art. 321 Abs. 2 i.V.m. Art. 142 Abs. 3 ZPO). Unter Berücksichtigung des Bankguthabens von CHF 25'014.34 (CHF 15'412.94 + CHF 9'601.40) und der Debitoren von rund CHF 160'000.00 resultiert ein Aktivenüberschuss von ca. CHF 114'360.00 (CHF 185'014.34 ./. CHF 70'653'80).

5.3

Bei grosszügiger Betrachtungsweise kann aufgrund der vorhandenen Angaben und Belege angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin demnächst wieder in der Lage ist, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Die Zahlungsfähigkeit ist damit insgesamt glaubhaft gemacht. Die Beschwerdeführerin muss sich allerdings im Klaren sein, dass im Falle

einer erneuten Konkurseröffnung höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt würden.

6.

Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben.

7.

Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkurs­dekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Hingegen hat sie die Beschwerdegegnerin, die keine Vernehmlassung einreichte, mangels Umtrieben für das vorliegende Verfahren nicht zu entschädigen.