HE220077

1. Prozessverlauf

Mit Eingabe vom 15. August 2022 (Datum Poststempel), eingegangen am 16. August 2022, ersuchte die Gesuchstellerin um Anordnung vorsorglicher Mas- snahmen mit den oben wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung vom 16. August 2022 wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Massnahmebegehren und der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Gerichts- kostenvorschusses angesetzt (act. 4). Der Vorschuss wurde innert Frist geleistet (act. 6). In einer (Noven-)Eingabe vom 25. August 2022 teilte die Gesuchstellerin mit, gleichentags Kenntnis davon erhalten zu haben, dass der von ihr beanstan- dete und ein weiterer Online-Beitrag nicht mehr auf der Website der Gesuchs- gegnerin abrufbar seien. Da die Wiederholungsgefahr jedoch fortdaure, halte sie am Massnahmebegehren fest (act. 7). Diese Eingabe wurde der Gesuchsgegne- rin mit Verfügung vom 26. August 2022 zur Stellungnahme innert der ihr bereits laufenden Frist zugestellt (act. 9). Die Gesuchsgegnerin erstattete ihre Stellung- nahmen innert erstreckter Frist am 27. September 2022 (act. 15). In ihrem Rechtsbegehren verlangt sie, das Massnahmebegehren unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin abzuweisen (act. 15 S. 2). Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin wurde der Gesuchstellerin zur Ausübung ih- res aus dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs fliessenden Rep- likrechts zugestellt, worauf sie sich in einer Eingabe vom 10. Oktober 2022 äus- serte (act. 19). Diese Eingabe wiederum wurde der Gesuchsgegnerin zur Kennt- nis zugestellt, die sich mit Eingabe vom 24. Oktober 2022 äusserte (act. 22). Die Stellungnahme wurde der Gesuchstellerin weitergeleitet (Prot. S. 5; act. 24); es gingen keine weiteren Stellungnahmen ein. Das Verfahren ist spruchreif.

2. Zuständigkeit

Die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handels- gericht des Kantons Zürich für die Beurteilung des Massnahmebegehrens ist ge- geben (Art. 13 lit. a ZPO i.V.m. Art. 36 ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG; Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG) und blieb auch unbestritten (act. 1 Rz. 4 ff.; act. 15 Rz. 3).

3. Ausgangslage

3.1 Beide Parteien bieten ihren Kunden u.a. Dienstleistungen im digitalen Be- reich in Form von …-Lösungen zur Datenspeicherung bzw. zum Datenaustausch an.

3.2 Auf der Website www.B._____.com wurde ein Beitrag mit dem Titel "…: Wieso europäische Firmen auf eine …-konforme … setzen sollten" (fortan auch Online-Beitrag) mit unten wiedergegebenem Inhalt publiziert, was von der Ge- suchstellerin gemäss deren Angaben am 22. Juli 2022 bemerkt worden war. Mit Schreiben vom 2. August 2022, versandt per Email und per Einschreiben, mahnte sie die Gesuchsgegnerin ab und forderte diese auf, den Beitrag zu löschen. In der Folge leitete die Gesuchstellerin wie gesagt vorliegendes Verfahren ein.

3.3 Bei der von der Gesuchstellerin beanstandeten Publikation handelt es sich um die folgende (vgl. act. 3/3):

… [drei Fotos]

4. Zu berücksichtigender Prozessstoff

4.1 Bereits in der Verfügung vom 16. August 2022 (act. 4) wurde darauf hinge- wiesen, dass das Gesetz für das summarische Verfahren keinen doppelten Schriftenwechsel vorsieht (Art. 253 ZPO). Ein zweiter Schriftenwechsel wurde in diesem Verfahren nicht angeordnet. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs wurden der Gesuchstellerin die Gesuchsantwort und der Gesuchsgegnerin die alsdann eingegangene Stellungnahme zugestellt. Bei diesen Gegebenheiten hatte die Ge- suchstellerin das gesamte Klagefundament (substantiierte Parteibehauptungen und Bezeichnung der Beweismittel) mit ihrem Gesuch vorzutragen. Mit anderen Worten war nach Eingang der Gesuchsantwort der Schriftenwechsel grundsätz- lich abgeschlossen. Das blosse Bestreiten des gegnerischen Parteivortrages durch die Gesuchsgegnerin muss von einer Gesuchstellerin grundsätzlich vo- rausgesetzt werden. Soweit die Gesuchstellerin daher mit neuen Behauptungen und neu vorgelegten Unterlagen nicht auf von der Gesuchsgegnerin vorgetragene Noven reagiert, sondern vielmehr ihr Klagefundament als Reaktion auf deren Be- streitung ergänzt, ist dies prozessual unzulässig. Noven sind nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig (BGE 146 III 237 E. 3). Aus- serhalb dieser Grenzen haben neue Behauptungen und Beweismittel unbeachtet zu bleiben. Dies ist im Folgenden zu beachten, soweit solche Vorbringen für die Entscheidfindung überhaupt erheblich sein könnten.

4.2 Vorauszuschicken ist bereits an dieser Stelle, dass die Gesuchstellerin in ih- rer Stellungnahme zur Gesuchsantwort vom 10. Oktober 2022 nicht offen legt, seit wann sie tatsächlich über neue Erkenntnisse betreffend einen weiteren Onli- ne-Beitrag der Gesuchsgegnerin verfügt und warum es ihr nicht möglich war, die- se vorher in den Prozess einzubringen bzw. vorher auf diese zu stossen. Sie be- gnügt sich mit der Bemerkung, "vor kurzem" von einem weiteren Online-Beitrag der Gesuchsgegnerin "Kenntnis erhalten" zu haben, durch den sie in ein schlech- tes Licht gerückt werde. Diese Angaben bieten indessen keine genügenden An- haltspunkte dafür, dass dieses Vorbringen bzw. Beweismittel tatsächlich ohne Verzug in den Prozess eingebracht wurde und die Voraussetzung für deren Be- rücksichtigung im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO gegeben wäre. Entsprechende

Ausführungen und Belege der Gesuchstellerin haben daher auch aus diesem Grund unberücksichtigt zu bleiben.

5. Gegenstandslosigkeit

5.1 Vorbemerkung

5.1.1 Im Massnahmegesuch wurde im Wesentlichen geltend gemacht, der Bei- trag auf besagter Website enthalte zahlreiche unlautere, irreführende, pauschale und undifferenzierte, z.T. unrichtige sowie die Rechte der Gesuchstellerin verlet- zende Aussagen, welche direkt auf diese und deren Datenraum-Lösungen Bezug nehmen würden und allein der Herabsetzung der Gesuchstellerin als einer ge- wichtigen Mitbewerberin der Gesuchsgegnerin dienen würden. Dies stelle einen Verstoss gegen Art. 3 lit. a UWG dar (act. 1 Rz. 24 ff., Rz. 40 ff.). Die Gesuchs- gegnerin äusserte sich unter Hinweis auf die inzwischen erfolgte Löschung des Online-Beitrages nicht näher zu diesen Ausführungen der Gesuchstellerin (act. 15 Rz. 60).

5.1.2 Ein Prozess wird gegenstandslos, wenn der Streitgegenstand während des Prozesses untergegangen oder das rechtliche Interesse aus anderen Gründen während des Verfahrens dahingefallen ist (Art. 219 in Verbindung mit Art. 242 ZPO).

5.2 Löschung des Online-Beitrags "…: Wieso europäische Firmen auf eine …- konforme … setzen sollten" von der Website www.B._____.com

5.2.1 Beide Parteien teilen übereinstimmend mit, dass der von der Gesuchstelle- rin beanstandete Beitrag "…: Wieso europäische Firmen auf eine …-konforme … setzen sollten" von der Website www.B._____.com entfernt wurde (act. 7 Rz. 2; act. 15 Rz. 8, Rz. 16, Rz. 22, Rz. 27). Das gleiche gilt für einen weiteren Online- Beitrag auf der gleichen Website mit dem Titel "… warnt: Die Compliance-Risiken des Datentransfers in die USA steigen stark an", der im Massnahmegesuch eben- falls erwähnt worden war. Gemäss der Gesuchsgegnerin erfolgten diese Lö- schungen am 25. August 2022 (act. 7 Rz. 3; act. 15 Rz. 16, Rz. 19).

5.2.2 Mit der unstreitig erfolgten Löschung des Beitrages "…: Wieso europäische Firmen auf eine …-konforme … setzen sollten" von der Website www.B._____.com wurde das von der Gesuchstellerin mit Ziffer 1 ihres Rechts- begehrens verfolgte Anliegen bereits umgesetzt. Die Verletzungssituation und damit auch das Rechtsschutzinteresse der Gesuchstellerin an der Behandlung dieses Rechtsbegehrens sind entfallen, weshalb das Verfahren diesbezüglich als gegenstandslos abzuschreiben ist.

5.2.3 In Ziffer 2 und 3 der Rechtsbegehren der Gesuchstellerin wird die Unterlas- sung einer erneuten Publikation und ein Verbot, inskünftig gewisse Aussagen zu machen, gefordert. Diese Rechtsbegehren werden folglich durch die Löschung des Online-Beitrags noch nicht gegenstandslos.

5.3 Verpflichtungserklärung der Gesuchsgegnerin

5.3.1 Die Gesuchsgegnerin erklärt in ihrer Stellungnahme sodann, sich zu ver- pflichten, inskünftig Publikationen und/oder eine sonstige Weiterverbreitung des Online-Beitrags auf der Website oder anderswo zu unterlassen. Ebenfalls ver- pflichte sie sich, die Aussagen gemäss Ziffer 3 der Rechtsbegehren sowie ver- gleichbare Aussagen in mündlicher, schriftlicher oder elektronischer Kommunika- tion in deutscher oder einer anderen Sprache zu unterlassen. Ausgenommen da- von sei die Aussage "Immer mehr Firmen verlagern deshalb ihren Serverstandort in die Schweiz. Zudem sind hier ansässige Firmen nicht vom US … betroffen" (act. 15 Rz. 10, Rz. 28). Damit bestehe keine ernsthafte Befürchtung einer dro- henden Verletzung der Rechte der Gesuchsgegnerin, keine Wiederholungsgefahr und auch kein Unterlassungsinteresse mehr (act. 15 Rz. 28).

5.3.2 Von dieser Erklärung der Gesuchsgegnerin ist Vormerk zu nehmen. Zumal sie im Zusammenhang damit zu sehen ist, dass der beanstandete Beitrag wenige Tage nach Zustellung der verfahrenseinleitenden Verfügung vom Netz genom- men wurde und eine praktisch vollständige Anerkennung der Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren erfolgte, ist sie auch unter den sonst gegebenen Um- ständen als unmissverständliche Abstands- bzw. Unterlassungserklärung zu ver- stehen. Ferner stellt eine solche Erklärung nicht bloss eine faktische Erfüllung des

Unterlassungsbegehrens dar, sondern umfasst eine rechtlich gültige Verpflich- tung, das beanstandete Verhalten inskünftig zu unterlassen (vgl. sic! 2015 S. 647). Damit ist eine Wiederholungsgefahr als gebannt und das Rechtsschutzin- teresse der Gesuchstellerin an der Beurteilung der Ziffern 2 und 3 (1. bis 7. Spie- gelstrich) ihrer Rechtsbegehren als entfallen zu betrachten. Auf die von der Ge- suchsgegnerin gemachte Ausnahme wird gleich zurückzukommen sein.

6. Noch erforderliche materielle Beurteilung

6.1 Von der Gesuchsgegnerin vorbehaltene Äusserungen

6.1.1 Wie erwähnt nimmt die Gesuchsgegnerin die bereits im Online-Beitrag ge- machte Aussage "Immer mehr Firmen verlagern deshalb ihren Serverstandort in die Schweiz. Zudem sind hier ansässige Firmen nicht vom US … betroffen" aus ihrer Unterlassungserklärung aus. Ferner erklärt sie, sich vorzubehalten, weiterhin in allgemeiner Form, ohne Bezugnahme auf die Gesuchstellerin über den U.S. … und dessen Auswirkungen zu berichten (act. 15 Rz. 10). Insofern ist das Rechts- begehren Ziffer 3 nicht als komplett gegenstandslos geworden zu betrachten.

6.1.2 Diese eine von der Gesuchsgegnerin aus ihrer Abstandserklärung ausge- nommene Äusserung "Immer mehr Firmen verlagern deshalb ihren Serverstand- ort in die Schweiz. Zudem sind hier ansässige Firmen nicht vom US … betroffen" stellt für sich alleine betrachtet aufgrund ihres allgemeinen Charakters keine un- lautere Äusserung dar. Da einer künftigen Verbreitung dieser Aussage angesichts der Unterlassungserklärung der Gesuchsgegnerin die Bezugnahme auf die Ge- suchstellerin fehlen wird, wird eine Verletzung von Rechten bzw. eine Herabset- zung der Gesuchstellerin ausbleiben. Soweit daher überhaupt noch von einem bestehenden Rechtsschutzinteresse der Gesuchstellerin auszugehen wäre, wäre ihr Gesuch abzuweisen.

6.1.3 Was schliesslich den Vorbehalt der Gesuchstellerin, künftig in allgemeiner Form ohne Bezugnahme auf die Gesuchstellerin über den U.S. … und dessen Auswirkungen zu berichten, anbelangt, ist zu sagen, dass derart allgemeine Aus- sagen ohnehin nicht Gegenstand des Gesuchs der Gesuchstellerin und damit des vorliegenden Verfahrens sind. Es erübrigt sich daher, weiter darauf einzugehen, geschweige denn etwas vorzukehren.

6.2 Auskunftsbegehren

6.2.1 In ihrem Rechtsbegehren Ziffer 4 verlangt die Gesuchstellerin, dass die Gesuchsgegnerin ihr darüber Auskunft gibt, ob sie die in Rechtsbegehren Ziffer 3 aufgelisteten Aussagen in anderer Weise als über den Online-Beitrag kommuni- ziert hat, und gegenüber wem dies der Fall war. Dies sei zur endgültigen Beseiti- gung der Störung erforderlich. Allfälligen Empfängern müsse so schnell wie mög- lich eine Berichtigung zugestellt werden. Dies sei nur möglich, wenn bekannt sei, welche Adressaten von unlauteren Äusserungen Kenntnis erhalten hätten. Ande- re Massnahmen wie ein Versand der Berichtigung an einen willkürlichen Empfän- gerkreis oder an alle bestehenden oder potentiellen Kunden der Gesuchstellerin wären nicht geeignet, sondern würden im Gegenteil noch mehr Schaden anrich- ten (act. 1 Rz. 53 ). Sie macht geltend, der Anspruch auf Bekanntgabe des Ad- ressatenkreises gemäss ihrem Rechtsbegehren Ziffer 4 ergebe sich im Übrigen aus Art. 9 Abs. 2 UWG, wonach zur Beseitigung der Marktverwirrung die Berichti- gung veröffentlicht werden könne. Die Berichtigung sei all denjenigen Personen zur Kenntnis zu bringen, die vom vorgehenden unlauteren Verhalten erfahren hät- ten (act. 1 Rz. 54).

6.2.2 Die Gesuchsgegnerin wendet ein, es bestehe kein materieller Auskunftsan- spruch der Gesuchstellerin bezüglich der Empfänger der im Gesuch aufgelisteten Aussagen. Art. 9 Abs. 2 UWG biete keine solche Grundlage. Vielmehr gewähre das UWG anders als immaterialgüterrechtliche Spezialbestimmungen keine selb- ständigen Auskunftsansprüche, durch welche potentielle Verletzer verpflichtet werden könnten, der klagenden Partei Auskunft über bzw. Zugang zu beweis- pflichtigen Tatsachen zu verschaffen. Eine entsprechende Verpflichtung bestehe daher nicht (act. 15 Rz. 11, Rz. 36).

6.2.3 Zu dieser strittigen Rechtsfrage ist vorauszuschicken, dass das UWG keine primären Auskunftsansprüche, die selbstständig geltend gemacht werden können, kennt. Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Verletzte zwar sekundäre, von einem Hauptanspruch abhängende Auskunftsansprüche geltend machen. Solche setzen einen unterstützungsfähigen Hauptanspruch voraus, wie einen An- spruch auf Gewinnherausgabe, aus Bereicherungsrecht oder auch auf Schaden- ersatz. Inhaltlich umfasst der sekundäre lauterkeitsrechtliche Auskunftsanspruch grundsätzlich nur Informationen finanzieller Art über die Tragweite eines geltend gemachten reparatorischen Anspruchs. Dagegen bestehen Auskunftsansprüche zur Unterstützung von negatorischen Ansprüchen grundsätzlich nicht (CHRISTIAN REBELL, Lauterkeitsrechtliche Verantwortlichkeit im Konzern, SSHW 2015, S 313 f., S. 315 m.H.). Weder aus Literatur noch aus Rechtsprechung ist ein Bei- spiel ersichtlich, aus welchem sich ergeben würde, dass Informationen nicht fi- nanzieller Art, insbesondere Auskünfte über Dritte im Sinne von Art. 9 Abs. 3 UWG Gegenstand eines Auskunftsanspruchs sein könnten (CHRISTIAN REBELL, a.a.O., S. 315, FN 1660 m.H.). Der Anspruch auf Berichtigung gemäss Art. 9 Abs. 3 UWG wird allgemein als Unterkategorie des Beseitigungsanspruchs verstanden und hat daher negatorischen Charakter (BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, 2013, Art. 9 N 59). Insofern ist eine Grundlage für das Auskunftsbegehren der Gesuchstellerin nicht ersichtlich. Es ist daher abzuweisen.

7. Fazit

7.1 Das Massnahmebegehren der Gesuchstellerin ist durch die Löschung der Publikation und die Unterlassungserklärung der Gesuchsgegnerin grösstenteils gegenstandslos geworden. Im Übrigen ist es abzuweisen.

7.2 Bei diesem Ergebnis braucht auf weitere Ausführungen der Parteien, insbe- sondere auf die von der Gesuchsgegnerin aufgeworfene Frage der Passivlegiti- mation nicht eingegangen zu werden.

8. Kosten- und Entschädigungsfolgen

8.1 Verteilung der Prozesskosten

8.1.1 Die unterliegende Partei wird kosten- und entschädigungspflichtig bzw. werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt, wenn kei- ne Partei vollständig obsiegt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben und sieht das Gesetz nichts anderes vor, kann das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei ist je nach Einzelfall zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben und welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat (BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, 3. Auflage, 2017, N 8 zu Art. 107 ZPO; Urteil des Bun- desgerichts 5D_126/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 2.1 und E. 3.2).

8.1.2 Soweit das vorliegende Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit zu erledi- gen ist, ist zu sagen, dass es die Gesuchsgegnerin war, die Anlass zum Gesuch der Gesuchstellerin gab. Sie tat dies, indem sie online einen Beitrag publizierte, welche klar in herabsetzender Weise auf die Gesuchstellerin Bezug nahm, strich sie doch angebliche Schwächen der Dienstleistung der Gesuchsgegnerin im Be- reich Datensicherheit heraus, um die Sicherheit ihres eigenen Angebots zu beto- nen. Angesichts des Inhalts des Beitrages und der fortdauernden Abrufbarkeit ei- ner solchen Online-Publikation wäre dem Gesuch weitgehend zu entsprechen gewesen, und zwar obwohl der Beitrag gemäss Angaben der Gesuchsgegnerin schon länger aufgeschaltet war. So ermöglicht die elektronische Veröffentlichung eine Lektüre durch fortwährend neue Leser. Sodann war es die Gesuchsgegnerin, welche durch Löschung des Beitrages und ihre Abstandserklärung die Gegen- standslosigkeit herbeiführte. Dies alles rechtfertigt eine Verteilung der Kosten für den gegenstandslos gewordenen Teil des Verfahrens zu Lasten der Gesuchs- gegnerin.

8.1.3 Was das Auskunftsbegehren anbelangt, unterliegt dagegen die Gesuchstel- lerin, weshalb sie insofern kostenpflichtig wird.

8.1.4 Zieht man schliesslich in Betracht, dass den ersten drei Rechtsbegehren ein höheres Gewicht zuzumessen ist als dem vierten, erweist es sich als ange- messen, der Gesuchstellerin einen Fünftel und der Gesuchsgegnerin vier Fünftel der Gerichtskosten aufzuerlegen. Mithin ist die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf drei Fünftel reduzierte Parteientschädigung zu be- zahlen.

8.2 Höhe der Gebühr und Entschädigung

8.2.1 Sowohl die Festsetzung der Entscheidgebühr als auch die Festsetzung der Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Der Streitwert bei lauterkeitsrechtli- chen Streitigkeiten ist praxisgemäss auf CHF 100'000.– festzusetzen, was auch den Parteianträgen entspricht (so schon act. 4; vgl. auch act. 1 Rz. 10 ff.; act. 15 Rz. 4). Unter Berücksichtigung der Reduktion für das Summarverfahren ist die Entscheidgebühr auf CHF 5'800.– (§ 4 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG) und die (volle) Parteientschädigung auf CHF 7'000.– festzusetzen (§ 4 i.V.m. § 9 AnwGebV). Die der Gesuchstellerin zuzusprechende reduzierte Parteientschädigung beläuft sich somit auf CHF 4'200.–.

8.2.2 Beide Parteien beantragen schliesslich die Zusprechung eines Mehrwert- steuerzuschlags auf der Parteientschädigung. Diesbezüglich ist auf das Kreis- schreiben des Obergerichtes vom 17. Mai 2006 hinzuweisen. Demgemäss hat ei- ne mehrwertsteuerpflichtige Partei, welche die Ersetzung der Mehrwertsteuer be- antragt, die Umstände, welche einen (vollen) Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu behaupten und zu belegen. Dies gilt selbst dann, wenn die Gegenseite gegen den Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzuschlags nicht opponiert hat (vgl. 7. November 2017 E. 8.2). Nachdem die Parteien, die als juristische Personen grundsätzlich mehrwertsteuerpflichtig sind, vorliegend entsprechende Umstände weder behaupten noch belegen, ist kein Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen.