HE220114

1. Mit Eingabe vom 23. November 2022 (gleichentags persönlich überbracht) samt Beilagen stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Anordnung vorgenannter vorsorglicher Massnahme ohne Anhörung der Gegenpartei (act. 1; act. 2; act. 3/1–3, 5–21). Über das Gesuch ist ohne Weiterungen zu entscheiden.

2. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge- suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Bei be- sonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO).

3. Vorliegend geht es um ein Zahlungsverbot, welches gegenüber der Ge- suchsgegnerin als der das Akkreditiv eröffnenden Bank ausgesprochen werden soll. Das Handelsgericht Zürich hat seine Praxis zum Aussprechen von Zahlungs- verboten, insbesondere bezogen auf Bankgarantien, publiziert (vgl. ZR 2012 Nr. 69, ZR 2013 Nr. 67, ZR 2013 Nr. 68, ZR 2014 Nr. 28, ZR 2015 Nr. 44). Diese Rechtsprechung kann auch auf das Akkreditivgeschäft übertragen werden, bei welchem die Formstrenge einen ähnlichen Stellenwert aufweist wie beim Garan- tiegeschäft (vgl. HGer ZH HE200210 vom 29. Mai 2020 E. 5). Daraus geht eine grosse Zurückhaltung beim Aussprechen eines Verbotes hervor. Der Bank – vor- liegend also der Gesuchsgegnerin – kommt in der Regel nur die Rolle zu, die for- mal korrekte Abrufung der Garantie zu prüfen. Das Instrument bzw. der Zweck der Bankgarantie bzw. vorliegend des Akkreditivs würde beeinträchtigt bzw. ver- fehlt, wenn es der Käuferin (Gesuchstellerin) möglich wäre, durch ein blosses Glaubhaftmachen eines korrekten Verhaltens ihrerseits oder einer Vertragswidrig- keit auf der Gegenseite ein Zahlungsverbot zu erwirken. Deshalb ist es richtig, als Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im beantragten Sinne das Glaubhaftmachen eines offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Abrufes der Garantie bzw. des Akkreditivs zu verlangen, wobei der Rechtsmissbrauch auch für die Bank erkennbar sein muss. Ein solch offensichtlicher Rechtsmissbrauch ist nur gegeben, wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel dar- über offen lassen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und redli- cherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf der Garantie bzw. des Akkreditivs zusteht (vgl. HGer ZH HE170130 vom 27. April 2017 E. 2).

4. Gemäss Darstellung der Gesuchstellerin geht es vorliegenden um den Kauf von mehreren Tonnen von zwei verschiedenen Schrottsorten (HMS und PNS). Dafür habe die Gesuchstellerin als Käuferin am 12. und am 28. September 2022 mit der C._____ als Verkäuferin zwei Kaufverträge abgeschlossen. Für die Be- zahlung habe die Gesuchstellerin sodann am 30. September 2022 bei der Ge- suchsgegnerin das streitgegenständliche Akkreditiv eröffnet. Am 16. November 2022 habe die C._____ die Zahlung von USD 8'634'209.09 gestützt auf das Ak- kreditiv verlangt. Für die Abrufung des Akkreditivs sei unter anderem ein clean on board Konnossement nötig. Vorliegend liege ein solches Konnossemente zwar vor, dieses sei jedoch unrichtig und rechtswidrig ausgestellt worden, da es die Bemerkungen des Kapitäns bzw. der Schiffseigentümerin bezüglich der Vermi- schung der PMS-Waren, der HMS-Waren sowie anderer Waren nicht enthalte und vom Schiffsagenten ohne Befugnis im Namen der Schiffseigentümerin aus- gestellt worden sei. Die Beanspruchung durch C._____ erfolge deshalb offen- sichtlich missbräuchlich (vgl. act. 1 Rz. 12 ff.).

Entgegen der Gesuchstellerin ist aufgrund der vorliegend dargelegten Ver- hältnisse bei der Abrufung des Akkreditivs (noch) nicht von einem offensichtlichen Rechtsmissbrauch auszugehen. Die Ausführungen erscheinen zwar durchaus nachvollziehbar, jedoch kann nicht von absolut klaren Verhältnissen gesprochen werden, die keinerlei Zweifel darüber offenlassen, dass der C._____ unter keinem vernünftiger- und redlicherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf des betreffenden Akkreditivs zustehen würde. Die C._____ verfügt vorliegend über ein clean on board Konnossement, das von der zuständi- gen Person ausgestellt wurde. Das später ausgestellte Protestschreiben, das auch vom Schiffsagenten unterzeichnet wurde, wirft sodann nicht der C._____, sondern dem terminal ein falsches Verhalten vor (vgl. act. 1 Rz. 20; act. 3/14). Aus der eingereichten Korrespondenz ist sodann ersichtlich, dass die C._____ den Vorwurf einer unzulässigen Vermischung von Ware zurückzuweisen scheint (vgl. act. 1 Rz. 19 FN 4; act. 3/12). Dass sich die C._____ unter diesen Umstän- den im von Formalismus geprägten Verfahren auf Abruf eines Akkreditivs auf das ausgestellte clean on board Konnossement beruft, erscheint nicht unter keinem vernünftiger- und redlicherweise in Betracht kommenden Aspekt als widerrechtlich bzw. als offensichtlich rechtsmissbräuchlich. Bereits aus diesem Grund ist das Gesuch abzuweisen.

5. Hinzu kommt, dass auch kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht wurde. Die Äusserungen der Gesuchstellerin zu diesem As- pekt blieben knapp. Sie bringt vor, dass ungewiss sei, ob die C._____ nach einem mehrere Jahre dauernden Schiedsverfahren in der Lage sei, den Betrag zurück- zuzahlen. Sie, die Gesuchstellerin, müsse hingegen über mehrere Jahre ohne ein Vermögen von USD 8.6 Mio. auskommen, was ihre Handlungsfähigkeit ein- schränke und sie in ihrer Existenz bedrohe. Auch würde durch den Abruf des Ak- kreditivs das Geschäftsverhältnis mit der Gesuchsgegnerin nachteilig beeinflusst werden (vgl. act. 1 Rz. 33 ff.). Diese pauschalen und unbelegten Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht aus. Ein drohender Prozess zur Rückforderung des bezahlten Be- trages stellt keinen besonderen Nachteil dar, zumal die Verträge eine Schieds- klausel zugunsten eines in Zürich auf Englisch geführten Schiedsverfahrens vor- sehen (vgl. act. 3/1; act. 3/2) und D._____ Vertragsstaat des NYÜ ist, womit auch die Vollstreckung des Schiedsspruchs am Sitz der C._____ möglich ist. Dass die C._____ nicht in der Lage sein soll, den Betrag zurückzubezahlen, ist sodann ei- ne blosse, unbelegte Behauptung und es wäre ohnehin der eigenen Risikosphäre der Gesuchstellerin zuzuschreiben, wenn sie mit einer Gesellschaft ohne nen- nenswerte Substanz einen Vertrag über USD 8.6 Mio. abschliesst. Sodann ist mit dem Abruf eines Akkreditivs stets ein Eingriff in das Vermögen der Gesuchstelle- rin verbunden, so dass die Qualifikation jedes Eingriffs in das Vermögen als nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil dem Konzept des "zuerst zahlen, dann prozessieren" widersprechen würde. Dass schliesslich das Geschäftsverhältnis zur Gesuchsgegnerin nachteilig beeinflusst werden soll, ist ebenfalls unbelegt und erscheint auch nicht glaubhaft, gehört das Abrufen eines Akkreditivs doch zum normalen Ablauf in Zusammenhang mit der Ausstellung von Akkreditiven. Zudem würden der Gesuchstellerin verschiedene weitere Schweizer Banken als zukünfti- ge Vertragspartnerinnen zur Verfügung stehen. Entsprechend ist das Gesuch auch mangels Glaubhaftmachung eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils abzuweisen.

6. Da das Gesuch bereits an der fehlenden Glaubhaftmachung eines offen- sichtlich rechtsmissbräuchlichen Abrufens des Akkreditivs sowie eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils scheitert, kann offengelassen werden, ob die weiteren Voraussetzungen für den (superprovisorischen) Erlass vorsorglicher Massnahmen gegeben sind. Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der vorliegende Entscheid keine Aussage über die Rechtmässigkeit des Ab- rufs des Akkreditivs macht. Die Prüfung der formellen Voraussetzungen liegt al- leine in der Verantwortung der Gesuchsgegnerin.

7. Da im summarischen Verfahren der Gesuchstellerin lediglich eine freie Äusserungsmöglichkeit zusteht und sie somit keine Verbesserung ihres Stand- punkts mehr erreichen kann, ist das Gesuch direkt, sowohl superprovisorisch als auch vorsorglich, abzuweisen.

8. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig. Der Streitwert be- trägt USD 8'196'250.–, was rund CHF 7.75 Mio. entspricht. Die Grundgebühr für die Entscheidgebühr bei diesem Streitwert beträgt CHF 98'250.– (§ 4 GebV OG). Unter Berücksichtigung der Reduktion für das summarische Verfahren (§ 8 Abs. 1 GebV OG) sowie des Äquivalenzprinzips ist die Entscheidgebühr auf CHF 20'000.– festzulegen. Mangels prozessualem Aufwand ist der Gesuchsgeg- nerin keine Parteientschädigung zuzusprechen.