HG190030

1. Formelles

1.1 Zuständigkeit

1.1.1 Örtliche Zuständigkeit

Für Klagen aus Vertrag ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder an dem Ort zuständig, an dem die charakteristische Leistung zu erbringen ist (Art. 31 ZPO). Vorliegend ist strittig, ob die Parteien eine verbindliche Vereinbarung geschlossen haben. Diese Streitfrage ist sowohl für die Frage der Zuständigkeit des hiesigen Gerichts als auch für die Frage der materiellen Begründheit der Klage relevant. Es liegt somit eine doppelrelevante Tatsache vor, weshalb grundsätzlich auf die Vorbringen der Klägerin abzustellen (vgl. BGE 141 III 294 E. 5) und deshalb von einem gültigen Vertrag auszugehen ist. Damit ist die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts gestützt auf Art. 31 ZPO zu bejahen. Sodann bliebe das hiesige Gericht auch gestützt auf den allgemeinen

Sitzgerichtsstand (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO) und zufolge Einlassung (Art. 18 ZPO) zuständig.

1.1.2 Sachliche Zuständigkeit

Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG ZH.

1.2 Übrige Prozessvoraussetzungen

Die übrigen Prozessvoraussetzungen erweisen sich als erfüllt und geben zu kei- nen Bemerkungen Anlass. Damit ist auf die Klage einzutreten.

1.3 Klageänderung

Mit der Replik hat die Klägerin ihr Rechtsbegehren geändert und zum einen die eingeklagte Summe reduziert (act. 42 S. 2). Zum anderen fordert die Klägerin den Verzugszins von 5% auf die eingeklagte Forderung neu erst seit 31. (statt seit 1.) Januar 2018 (act. 42 S. 2). Eine solche Beschränkung der Klage ist gemäss Art. 227 Abs. 3 ZPO jederzeit zulässig; das angerufene Gericht bleibt zuständig. Beschränkt der Kläger seine Klage (in quantitativer oder qualitativer Hinsicht), er- klärt er einen teilweisen Klagerückzug i.S.v. Art. 241 Abs. 1 ZPO (WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro- zessordnung, 3. Aufl., 2017, Art. 227 ZPO N 50).

2. Vorbemerkungen zur Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast

Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Es ist an der Person, welcher die Beweislast obliegt (vgl. Art. 8 ZGB), die Tatsachen hinreichend darzutun und zu beweisen, aus de- ren Vorliegen sie ihren Anspruch herleitet. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Ge- genpartei (BGE 127 III 365 E. 2.b; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2). Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen, vollständigen Tatsachenvortrags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsa- chen widerspruchsfrei und vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt, so dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ih- ren Grundzügen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGE 127 III 365 E. 2.b; BGer 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: SUTTER- SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., 2016, Art. 55 N 21 m.w.H.). Kommt eine Partei ihrer Behauptungslast nicht nach, blei- ben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt (BRÖNNIMANN, in: HAUS- HEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,

Band II, 2012, Art. 152 N 30). Eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast greift nur, soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsa- chenvortrag bestreitet. Diesfalls sind die Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen und dazugehörige Beweisanträge zu stellen, dass darüber Beweis abgenommen werden könnte und substantiiertes Bestreiten möglich ist (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1 m.H.; BGer 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1 m.H.; BGE 127 III 365 E. 2.b m.H.). Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgekommen, ergeht ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme. Ein Beweisverfahren darf nicht dazu die- nen, ungenügende Parteivorbringen nachträglich zu vervollständigen (BGE 108 II 337 E. 3 m.w.H.).

Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Die Gegenpartei hat im Einzelnen darzutun, welche behaupteten Tatsachen anerkannt und welche bestritten werden (Art. 222 Abs. 2 ZPO). Je detaillierter die Behauptungen sind, desto höher sind die Anforderungen an die Bestreitungen (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Bei detaillierten Behauptungen genügen pauschale Bestreitungen nicht. Dies erlaubt dem Gericht, ausser die Be- streitungen werden an anderer Stelle ausgeführt, von unbestrittenen Tatsachen auszugehen (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1; BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3; WALTER, in: HAUS- HEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Personenrecht,

Art. 1-9 ZGB, 2012, Art. 8 N 191; KILLIAS, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 222 N 17). Bei einer Tatsache, welche eine Partei direkt betrifft, genügt eine pauschale Be- streitung indes nicht, weil dieser Partei eine substantiierte Bestreitung möglich und zumutbar wäre, da sie die Verhältnisse genau kennt. Vielmehr trifft die ent- sprechende Partei in dieser Hinsicht eine qualifizierte Bestreitungslast (vgl. zum Ganzen BGer 4A_614/2014 E. 6.4.3.3. a.E.; BGer 4A_709/2011 E. 3.2.; je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Handelsgerichts HG190069 vom 17. August 2020 E. 2.3; Urteil des Handelsgerichts HG150211 vom 20. Juni 2018 E. 11.2.3).

3. Zustandekommen des Vertrags

3.1 Unbestrittener Sachverhalt

Unbestritten ist, dass am 5. September 2017 eine Besprechung stattgefunden hat, an der G._____ (vom tt.mm.2017 bis tt.mm.2017 Mitglied des Verwaltungsra- tes der Beklagten sowie vormaliger CEO und Hauptaktionär der D._____), E._____ (seit tt.mm.2017 Mitglied des Verwaltungsrates der Beklagten), H._____ (Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin) sowie I._____ (Mitarbeiter der Klägerin) teilgenommen haben (act. 1 Rz. 10; act. 11 Rz. 28; act. 42 Rz. 36).

3.2 Streitpunkte

3.2.1 Unterschiedlicher Auffassung sind die Parteien hinsichtlich der anlässlich der Sitzung vom 5. September 2017 besprochenen Thematik sowie der Frage, ob das in diesem Rahmen verfasste und unterzeichnete Dokument eine rechtsver- bindliche Vereinbarung zwischen den Parteien darstellt.

3.2.2 Die Klägerin macht geltend, sie und die Beklagte hätten am Ende der Sit- zung vom 5. September 2017 eine handschriftliche Vereinbarung unterzeichnet, unter anderem mit dem Inhalt, dass die Beklagte die aus dem Vertrag der Kläge- rin mit der D._____ geschuldeten Volumenprovisionen per 31. Dezember 2017 an die Klägerin bezahle (act. 1 Rz. 10 mit Hinweis auf act. 3/16). Unterschrieben hät- unverbindlich seien lediglich Ziff. 3 und 4 der Vereinbarung, nicht aber Ziff. 1 und 2, was den unterzeichnenden Personen klar gewesen sei (act. 1 Rz. 10.b, 11).

Bei Ziff. 2 der Vereinbarung vom 5. September 2017 handle es sich um eine pri- vative Schuldübernahme durch die Beklagte (act. 42 Rz. 29.c, 34.c). Die Beklagte habe die für die Berechnung der Kredit- und Volumenprovisionen wesentlichen Vertragsbestimmungen gekannt und habe die Vereinbarung vom 5. September 2017 nicht blind unterschrieben (act. 42 Rz. 4.b).

3.2.3 Die Beklagte bestreitet den rechtsverbindlichen Charakter des genannten Dokuments. Es handle sich lediglich um handschriftliche Gesprächsnotizen, wel- che H._____ anlässlich eines informellen Gesprächs über eine potentielle zukünf- tige geschäftliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien am 5. September 2017 verfasst habe (act. 11 Rz. 28 ff.). Sie habe keinerlei Kenntnis von den Hintergrün- den, der Aushandlung, den Erfüllungshandlungen sowie allen weiteren Vorgän- gen im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der D._____ (act. 11 Rz. 6). Jeglicher Zusammenhang zwischen der Handnotiz und dem Kreditvermittlungsvertrag wird bestritten (act. 46 Rz. 42). Ziff. 2 der Handnotiz sei − falls überhaupt rechtlich relevant − als kumulative, nicht als priva- tive Schuldübernahme zu werten (act. 46 Rz. 78, 120, 129-131).

3.2.4 Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob die Parteien anlässlich des Gesprächs vom 5. September 2017 eine rechtsverbindliche Vereinbarung geschlossen ha- ben. Inhaltlich geht es um die Frage, ob die Beklagte die Schuld eines Dritten (der D._____) gegenüber der Klägerin in irgendeiner Form übernommen hat.

3.3 Rechtliches

3.3.1 Schuldübernahme

Zu unterscheiden ist zunächst zwischen interner und externer Schuldübernahme. Die interne Schuldübernahme ist ein Vertrag zwischen Schuldner und Schuld- übernehmer, in welchem der Schuldübernehmer verspricht, den Schuldner von seiner Schuld dem Gläubiger gegenüber zu befreien, und die gegenüber dem Gläubiger ohne Wirkung bleibt (vgl. Art. 175 OR; TSCHÄNI/GABERTHÜEL, in: Wid- mer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Art. 175 N 1). Bei der externen Schuldübernahme ist sodann zu differenzie- ren zwischen der privativen und der kumulativen Schuldübernahme: Art. 176 OR regelt die privative Schuldübernahme, bei welcher der bisherige Schuldner frei wird, während der Übernehmer aufgrund eines Vertrags mit dem Gläubiger zum neuen Schuldner wird (TSCHÄNI/GABERTHÜEL, a.a.O., Art. 176 N 1). Bei einer ku- mulativen Schuldübernahme, die im Gesetz nicht speziell geregelt ist, liegt norma- lerweise ein Vertrag zwischen dem Übernehmer und dem Gläubiger vor, wonach der Übernehmer die Schuld solidarisch neben dem bisherigen Schuldner mitüber- nimmt (TSCHÄNI/GABERTHÜEL, a.a.O., Art. 176 N 2). Ob im Einzelfall eine privative oder eine kumulative Schuldübernahme vorliegt, muss unter Umständen aufgrund einer Auslegung ermittelt werden (TSCHÄNI/GABERTHÜEL, a.a.O., Art. 176 N 2).

Privative wie auch kumulative Schuldübernahmen beruhen demnach auf einem Vertrag zwischen dem Übernehmer und dem Gläubiger, für den grundsätzlich die allgemeinen obligationenrechtlichen Regeln gelten (für die privative Schuldüber- nahme vgl. SCHAUFELBERGER/KELLER, in: Kren Kostkie- Sowohl die privative als auch die kumulative Schuldübernahme ist grundsätzlich formfrei möglich (BGE 129 III 702, E. 2.2; REETZ/BURRI, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Art. 1-183 OR, 3. Aufl., 2016, Art. 175 N 10; SPIRIG, in: Gauch [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, Art. 175-183 OR, 3. Aufl., 1994, Vorbem. zu Art. 175-183 N 121; TSCHÄNI/GABERTHÜEL, a.a.O., Art. 176 N 7).

Die Wirkung der privativen Schuldübernahme besteht nach dem oben Gesagten in der Befreiung des bisherigen Schuldners sowie der Verpflichtung des Über- nehmers und entspricht im Ergebnis einem Schuldnerwechsel. Demgegenüber liegt die Hauptwirkung der kumulativen Schuldübernahme in einer Verstärkung der Position des Gläubigers; sie übernimmt damit die Funktion eines Sicherungs- mittels für den Gläubiger und bedarf wiederum der Abgrenzung von der Bürg- schaft und vom Garantievertrag (REETZ/BURRI, a.a.O., Art. 175 N 11).

Der Garantievertrag ist in Art. 111 OR geregelt: Wer einem andern die Leistung eines Dritten verspricht, ist, wenn sie nicht erfolgt, zum Ersatze des hieraus ent- standenen Schadens verpflichtet. Zweck des Garantievertrags ist, entgegen dem missverständlichen Randtitel («Vertrag zu Lasten eines Dritten»), die Sicherung einer fremden Leistung (sog. Personalsicherheit; LARDI/VANOTTI, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 1. Aufl., 2014, Art. 111 N 1). Beim Garantievertrag verspricht der Schuldner (Promittent) dem Gläubiger (Promissar) die Leistung ei- nes Dritten. Erbringt der Dritte die vom Promittenten versprochene Leistung nicht, so hat der Promissar einen Schadenersatzanspruch gegenüber dem Promitten- ten. Der Promittent handelt in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, wäh- rend der Dritte nicht Vertragspartei ist und somit daraus keineswegs (mit- )verpflichtet wird (LARDI/VANOTTI, a.a.O., Art. 111 N 1 m.w.H.). Die Garantie be- gründet eine selbstständige, von den versprochenen Leistungen des Dritten an sich unabhängige Verpflichtung (LARDI/VANOTTI, a.a.O., Art. 111 N 7; BGE 113 II 434 E. 2.b).

Mit der Bürgschaft übernimmt der Bürge gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus (BGE 129 III 702 E. 2.1). Sie ist dieser beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch und sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrags (BGE 129 III 702 E. 2.1 m.w.H.). Die kumulativ übernommene Schuld ist hingegen nicht akzessorisch zur bisherigen; sie besteht für sich selbst und unabhängig von der ursprünglichen Schuld (TSCHÄNI/GABERTHÜEL, a.a.O., Art. 176 N 2). Das bedeutet insbesondere, dass der Gläubiger über jede Forderung einzeln verfügen kann (z. B. Erlass, Abtretung etc.; TSCHÄNI/GABERTHÜEL, a.a.O., Art. 176 N 2 m.w.H). Bürgschaft wie kumulative Schuldübernahme bewirken eine Verstärkung der Position des Gläubigers und beruhen insoweit oftmals auf identischen wirtschaftlichen Überlegungen (BGE 129 III 702 E. 2.2). Auszugehen ist in rechtlicher Hinsicht davon, dass Inhalt und Rechtsgrund der Bürgenschuld von denjenigen der Hauptschuld verschieden sind, wogegen der Mitübernehmer sich gleich dem ursprünglichen Schuldner ver- pflichtet, d.h. diesem als Gesamtschuldner beitritt. Rechtsgrund der Verpflichtung ist im ersten Fall das Einstehen für die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners, im zweiten die eigenständige Befriedigung des Gläubigers (BGE 129 III 702 E. 2.2). Die Abgrenzung von Bürgschaft und kumulativer Schuldübernahme ist fliessend und insbesondere deshalb von Bedeutung, weil der Garantievertrag und die kumulative Schuldübernahme formfrei vereinbart werden können, wohingegen für die Bürgschaft besondere Formvorschriften zu beachten sind (vgl. Art. 493 OR; BGE 129 III 702 E. 2.2).

3.3.2 Konsens

Der Abschluss eines Vertrags bedarf gemäss Art. 1 Abs. 1 OR der übereinstim- menden gegenseitigen Willensäusserung der Parteien. Gemäss bundesgerichtli- cher Rechtsprechung gilt im schweizerischen Vertragsrecht bei Fragen des Kon- senses und der Auslegung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstim- mend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Ver- standenen (BGer 4D_71/2017 vom 31. Januar 2018 E. 5.1). Es obliegt folglich dem Gericht, zunächst den wirklichen Willen der Parteien festzustellen, gegebe- nenfalls empirisch auf Grund von Indizien. Dabei handelt es sich um eine Tatfrage (BGer 4C.374/2001 vom 6. September 2002 E. 2.1; Urteil des Handelsgerichts

Der wirkliche Wille der Parteien wird anhand der gängigen Auslegungsmittel (Wortlaut, Systematik, Vorverhandlungen, nachvertragliches Verhalten, wirtschaft- licher Sinn des Vertrags etc.) ermittelt (ZR 116/2017 Nr. 40 S. 134 f.). Das primä- re Auslegungsmittel bildet der Wortlaut der von den Parteien abgegebenen Erklä- rungen bzw. des Vertragstextes. Eine Hierarchie der Auslegungsmittel besteht zwar nicht, jedoch kommt dem Wortlaut im Verhältnis zu den übrigen Ausle- gungsmitteln ein Vorrang zu, wenn letztere keinen sicheren Schluss auf einen an- deren Sinn erlauben. Insoweit wird also vermutet, dass der Wortlaut einer Ver- tragsurkunde den Willen der Parteien richtig wiedergibt (Urteil des Handelsge- richts HG140183 vom 12. November E. 4.3.4.4. m.H.). Selbst bei einem eindeuti- gen Auslegungsergebnis ist aber zu prüfen, ob der ermittelte Wortsinn nicht durch andere Indizien in Frage gestellt oder ausgeschlossen wird. Ein zentrales Indiz stellt dabei das nachvertragliche Parteiverhalten dar. Dieses ist jedoch nur inso- fern zu berücksichtigen, als daraus Rückschlüsse auf die Willenslage bei Ver- tragsschluss zu ziehen sind; in diesem Zusammenhang werden insbesondere Er- füllungshandlungen der Parteien, Geltenlassen des Vertrags sowie die gesamte Art und Weise der Vertragsabwicklung genannt (BGer 4C.100/2003 vom 26. August 2013 E. 2.2.; WIEGAND, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Art. 18 OR N 29).

Wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung fehlt oder unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die Ermittlung der Bedeutung, die den Willenserklärungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrags nach Treu und Glauben zukommt, stellt eine Rechtsfrage dar (BGer 4C.374/2001 vom 6. September 2002 E. 2.1; BGE 121 III 118 E. 4.b.aa; Urteil des Handelsgerichts HG120019 vom 8. Juli 2014 E. 2.3.2.; JÄG- GI/GAUCH/HARTMANN, in: Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Art. 18 OR - Ausle-

gung, Ergänzung und Anpassung der Verträge; Simulation, 4. Aufl., 2014, N 314 ff.).

Diese objektivierende oder normative Auslegung knüpft an den geäusserten Wil- len an (WIEGAND/HURNI, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, Art. 1 N 18; BGE 117 II 273 E. 5 m.w.H.). Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Aus- legung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung (BGE 132 III 626 E. 3.1 m.w.H.). Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist zwar primär vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Deren einzelne Teile sind jedoch nicht iso- liert, sondern im Zusammenhang zu betrachten. Zu berücksichtigen sind zudem die dem Empfänger bekannten Umstände, unter welchen die Erklärung abgege- ben worden ist (BGE 113 II 49 E. 1.a und b m.w.H.). Daraus kann sich ergeben, dass der Empfänger einzelne Aussagen des Erklärenden nicht in ihrer wörtlichen Bedeutung verstehen durfte, sondern in einem anderen Sinne auffassen musste (vgl. BGE 133 III 61 E. 2.2.1; BGE 131 III 280 E. 3.1). Zudem hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Partei- en eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGer 4A_579/2017 vom 7. Mai 2018 E. 5.2.2.1; BGE 126 III 119 E. 2.c; BGE 122 III 420 E. 3.a).

Der durch Übereinstimmung der Willensäusserungen erzielte Konsens muss alle wesentlichen Vertragspunkte umfassen (BGE 97 II 53 E. 3 mit Hinweis auf BGE 68 II 229 E. 1). Dies sind zunächst alle objektiv wesentlichen Punkte (WIE- GAND/HURNI, a.a.O., Art. 1 N 21 auch zum Folgenden). Die herrschende Meinung

versteht darunter die essentialia negotii, d.h. die den jeweiligen Vertragstyp be- stimmenden, bei den Nominatkontrakten im Gesetz geregelten begriffsnotwendi- gen Elemente. Bei Innominatkontrakten soll es genügen, wenn der Zweck der Vereinbarung und die zu erbringenden Leistungen hinreichend bestimmt sind. Dies entspricht der von der Mindermeinung für alle Verträge vertretenen Auffas- sung, dass eine Einigung über den Geschäftskern genüge. Der Konsens muss zudem allfällige subjektiv wesentlichen Punkte umfassen. Darunter sind solche zu verstehen, ohne die zumindest eine Partei den Vertrag nicht oder nicht so ge- schlossen hätte.

Bei Uneinigkeit über den Vertragsinhalt bzw. wenn die Parteien einen voneinan- der abweichenden tatsächlichen Konsens behaupten, ist zunächst mittels objekti- vierter Auslegung zu ermitteln, wie die Parteierklärungen normativ zu verstehen sind und zu prüfen, ob ein normativer Konsens besteht, da die Beweislast für den Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens jene Partei trägt, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet und es für den Fall des Misslingens des Bewei- ses beim Auslegungsergebnis bleibt (Urteil des Handelsgerichts HG180091 vom 7. April 2020 E. 2.1.2. mit Hinweis auf BGer 4A_683/2011 E. 5.1 f.; Urteil des Handelsgerichts HG120019 vom 8. Juli 2014 E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 121 III 118 E. 4.b.aa; vgl. auch JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, a.a.O., N 36 und 45; MÜLLER, Berner Kommentar Art. 1-18 OR, 2018, Art. 18 N 297). Im Rahmen der subjekti- ven Auslegung prüft das Gericht, ob Beweise bzw. Indizienbeweise dafür vorlie- gen, dass die Parteien tatsächlich einen vom Ergebnis der objektivierten Ausle- gung abweichenden Willen hatten. Eine derartige Abweichung lässt sich nur durch Umstände rechtfertigen, die bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht berücksichtigt werden (BGer 4A_571/2012 und 4A_579/2012 vom 18. März 2013, E. 4.2.2; siehe auch JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, a.a.O., N 368).

Im Eventualstandpunkt behauptet die Beklagte einen tatsächlichen Konsens, der vom behaupteten Konsens der Klägerin abweicht. Insbesondere geht die Beklag- te von einer kumulativen Schuldübernahme aus, während die Klägerin eine priva- tive Schuldübernahme geltend macht. Trotz des Vorrangs eines übereinstimmen- den tatsächlichen Vertragswillens ist vorliegend daher zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen und zu prüfen, ob ein normativer Kon- sens besteht.

3.3.3 Wissenszurechnung

Die Regeln über die Wissenszurechnung bestimmen, ob sich die Gesellschaft im Innenverhältnis das Wissen eines ihrer Organe als eigenes zurechnen lassen muss. Nach Art. 55 Abs. 2 ZGB verpflichten die Organe die juristische Person sowohl durch den Abschluss von Rechtsgeschäften als auch durch ihr sonstiges Verhalten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss sich die juristische Person auch das Wissen ihrer Organe entgegenhalten lassen (BGer 2C_245/2018 E. 6.1 m.w.H.). Wenn eine Person als Organ Kenntnis über gewisse Tatsachen erhält, kann diese Kenntnis grundsätzlich der juristischen Person entgegengehalten werden (BGE 124 III 418 E. 1.b). Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung die lange Zeit vorherrschende «Theorie der absoluten Wissensvertretung» verworfen und ist zu einer funktionale Betrach- tung übergegangen (vgl. VON DER CRONE/REICHMUTH, in: SZW 4/2018, S. 406 ff.). Auch private bzw. aus privater Quelle stammende Kenntnisse sind nach diesem Ansatz der juristischen Person zuzurechnen, sofern die Information aus Sicht des Wissensträgers für die Organisation von Bedeutung und daher weiterzuleiten sind, wobei jeweils die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (ABEGG- LEN, Wissenszurechnung bei der juristischen Person und im Konzern, bei Banken

und Versicherungen, Habil., 2004, S. 208; VON DER CRONE/REICHMUTH, a.a.O., S. 413).

3.4 Normativer Konsens

3.4.1 Vereinbarung vom 5. September 2017 (Wortlaut)

Für die Ermittlung des normativen Konsenses ist vom Wortlaut der Vereinbarung auszugehen. Der Wortlaut der vorliegenden Vereinbarung ist äusserst knapp und teilweise stichwortartig. Das von der Klägerin ins Recht gelegte und als Vertrag bezeichnete Schriftstück vom 5. September 2017 (act. 6/16) ist handschriftlich verfasst und weist von eins bis vier nummerierte Absätze auf. Ziff. 3 und 4 bein- halten lediglich Absichtserklärungen, aus denen nach Treu und Glauben keine Rechte und Pflichten abgeleitet werden können, was denn auch die Klägerin zu Recht nicht behauptet. Für das vorliegende Verfahren relevant sind hingegen Ziff. 1 und 2, wobei die Klägerin die eingeklagte Forderung auf Ziff. 2 stützt und sich für die Begründung zum Teil auch auf Ziff. 1 stützt. Der Wortlaut von Ziff. 1 lautet wie folgt: «Akonto 700'000 CHF per 5.9.17», während Ziff. 2 Folgendes festhält: «Volumenprovisionen wird bezahlt per 31.12.17 von B._____» (act. 3/16). Weiter ist das Schriftstück mit einer Ortsangabe versehen und datiert («C._____, 5.9.17») sowie mit insgesamt drei Unterschriften unterzeichnet. Auf der linken Seite befinden sich zwei Unterschriften unter der unterstrichenen Be- zeichnung der Beklagten («B._____ AG»). Diese beiden Unterschriften stammen gemäss übereinstimmenden Ausführungen der Parteien von E._____ und G._____. Unter diesen Unterschriften befindet sich eine Klammerbemerkung mit den Worten «autorisierte Firmenunterschrift», wobei das erste Wort nicht voll- ständig erkennbar ist. Auf der rechten Seite ist der Name der Klägerin aufgeführt («A._____ GmbH»). Darunter hat nach übereinstimmenden Ausführungen der Parteien H._____ unterschrieben.

Die Parteien eines möglichen Vertrags ergeben sich damit eindeutig aus act. 3/16. Es sind dies die Klägerin und die Beklagte. Daran ändert auch die Tat- sache, dass der Verfasser des Dokuments in Ziff. 2 zunächst die J._____ AG auf- geführt hat, nichts, zumal dieser Name klar durchgestrichen ist und durch die Be- klagte («B._____») ersetzt wurde. Ein fehlender rechtlicher Bindungswille lässt sich aus den von der Beklagten angeführten Umständen (namentlich der hand- schriftlichen Form und der knappen Formulierung von act. 3/16) nach Treu und

Glauben nicht ableiten. Es wird in Ziff. 2 vielmehr vorbehalts- und bedingungslos festgehalten, dass die Beklagte die «Volumenprovision» bezahlt. Richtig, aber unbehelflich ist sodann der Einwand der Beklagten, dass G._____ zum Zeitpunkt der Unterzeichnung am 5. September 2017 (noch) nicht für die Beklagte zeich- nungsberechtigt war. Dies ist unbestritten und ergibt sich aus dem Handelsregis- tereintrag der Beklagten (act. 12/3). Allerdings war E._____ zu diesem Zeitpunkt Präsident des Verwaltungsrates der Beklagten und − entgegen der Behauptung der Beklagten − einzelzeichnungsberechtigt. Erst ab dem 10. Oktober 2017 (vgl. Art. 936a Abs. 1 OR) war E._____ nur noch kollektivzeichnungsberechtigt. Dem- nach war er am 5. September 2017 vertretungsberechtigt und konnte die Beklagte mit seiner alleinigen Unterschrift rechtsgültig verpflichten. Dass die Vereinbarung zusätzlich von dem zu diesem Zeitpunkt noch nicht zeichnungsberechtigten G._____ unterzeichnet wurde, ist insofern nicht von Relevanz, zeigt aber immer- hin, dass die entsprechende Geschäftsentscheidung bereits unter Einbezug des künftigen Verwaltungsratsmitglieds der Beklagten getroffen wurde. Eine derart formelle Unterzeichnung wie diejenige der vorliegenden Vereinbarung mit Orts- und Datumsangabe sowie Bezeichnung des Unternehmens und Unterschrift zeichnungsberechtigter Personen spricht unter Berücksichtigung des Vertrauens- grundsatzes nicht für eine bedeutungslose Gesprächsnotiz. Sinn und Zweck be- steht nach Treu und Glauben vielmehr darin, einen Rechtsbindungswillen auszu- drücken. Für eine informelle Unterzeichnung eines Sitzungsprotokolls oder Ähnli- chem würden etwa blosse Unterschriften der teilnehmenden Personen oder deren Visierung mit einem Kürzel sprechen. Ferner passt auch der Wortlaut der Verein- barung vom 5. September 2017 als Ganzes nicht zu einer reinen Gesprächsnotiz oder einem Sitzungsprotokoll: Die Vertragsparteien durften und mussten nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Vereinbarung eine rechtsverbindli- che Zahlungsverpflichtung der Beklagten beinhaltet.

Aus der Vereinbarung geht allerdings nicht hervor, zur Bezahlung welcher Volu- menprovision sich die Beklagte verpflichtet hat. Da keine der Parteien behauptet und aus den Akten auch nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte der Klägerin ge- stützt auf einen direkt zwischen diesen Parteien abgeschlossenen (Kreditvermitt- lungs-) Vertrag Volumenprovisionen schuldet, muss es sich bei der in Ziff. 2 er- wähnten Volumenprovision, zu deren Bezahlung sich die Beklagte per 31. Dezember 2017 verpflichtete, um eine Drittschuld handeln. Es stellt sich dem- nach die Frage, in welcher Form sich die Beklagte dazu verpflichtet hat, diese Schuld zu übernehmen.

Festzuhalten ist zunächst, dass ein Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR sowie eine Bürgschaft nach Art. 492 ff. OR vorliegend ausser Betracht fallen. We- der wird die Leistung eines Dritten versprochen und für den Fall der Nichterfüllung eine Schadenersatzpflicht vereinbart, noch steht die Beklagte für die Erfüllung der Schuld eines Hauptschuldners und damit dessen Leistungsfähigkeit ein. Vielmehr geht es gemäss Ziff. 2 von act. 3/16 ausschliesslich um die eigenständige Befrie- digung des Gläubigers, indem direkt und bedingungslos festgehalten wird, dass die Beklagte (und nur die Beklagte) die Volumenprovisionen per 31. Dezember 2017 bezahlt. Ferner sind auch die Parteien übereinstimmend der Auffassung, keinen Garantievertrag abgeschlossen und keine Bürgschaft begründet zu haben, sondern dass − wenn überhaupt − eine (privative oder kumulative) Schuldüber- nahme vorliegt.

Für eine privative Schuldübernahme bilden die Parteien und die zu übernehmen- de Schuld den objektiv wesentlichen Vertragsinhalt. Im Falle einer kumulativen Schuldübernahme (als Abweichung von der dispositiven Gesetzesbestimmung in Art. 175 OR) ist zudem objektiv wesentlich, dass sich der Übernehmer nicht nur an Stelle des bisherigen Schuldners, sondern zusätzlich zu diesem zum Schuld- ner des Gläubigers machen soll (vgl. TSCHÄNI/GABERTHÜEL, a.a.O., Art. 175 N 12).

Gemäss Wortlaut von Ziff. 2 des fraglichen Schriftstücks (act. 3/16) bezahlt die Beklagte die Volumenprovision per 31. Dezember 2017. Diese unbedingte und ausschliesslich auf die Beklagte bezogene Formulierung spricht unter Anwendung des Vertrauensprinzips dafür, dass die Beklagte die Schuld mit befreiender Wir- kung für den Drittschuldner übernommen hat, mithin für eine privative Schuld- übernahme im Sinne von Art. 176 OR. Ferner ist nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass die Vertragsparteien – hätten sie eine kumulative Schuldüber- nahme vereinbaren wollen – dies auf irgendeine Weise in der Vereinbarung auf- genommen hätten, zumal es sich bei diesem Aspekt um eine Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht (Art. 175 OR) handelt.

Unbehelflich ist sodann die Argumentation der Beklagten, die Vereinbarung vom 5. September 2017 (act. 3/16) bezeichne weder den ursprünglichen Schuldner, noch sei die zu übernehmende Schuld aufgrund des Schriftstücks bestimmt oder bestimmbar. Selbst wenn dies zuträfe, hätten sich gleich erfahrene Vertragspar- teien mit den gleichen Kenntnissen wie die vorliegenden Parteien sicherlich nicht hinsichtlich einer erfundenen Schuld geeinigt. Aufgrund des Wortlauts der Verein- barung musste beiden Parteien nach Treu und Glauben bewusst gewesen sein, zur Bezahlung welcher Volumenprovision sich die Beklagte verpflichtete. Dass die Schuld nicht detaillierter und der bisherige Schuldner nicht ausdrücklich in der Vereinbarung benannt werden, ändert nichts an der Tatsache, dass sich die Par- teien rechtlich binden wollten bzw. gestützt auf das Vertrauensprinzip von einem rechtlichen Bindungswillen auszugehen ist, zumal eine Schuldübernahme auch formlos möglich wäre. Das schriftliche Festhalten der Vereinbarung dient im Grunde lediglich der Vermeidung von Beweisschwierigkeiten.

Wie bereits erwähnt sind Ziff. 3 und 4 der Vereinbarung vom 5. September 2017 als unverbindliche Absichtserklärungen formuliert. Dieser Umstand spricht aller- dings weder dafür noch dagegen, dass die Parteien mit Ziff. 2 (und Ziff. 1) recht- lich bindende Verpflichtungen eingegangen sind. Die Systematik des Vertrags bietet insofern für die Frage des Konsenses keine weiteren Anhaltspunkte.

Umstritten ist sodann, wer die Vereinbarung verfasst hat. Während die Klägerin sich auf den Standpunkt stellt, E._____ bzw. G._____ habe diese verfasst, be- hauptet die Beklagte, H._____ sei der Verfasser gewesen. Unbestritten ist ledig- lich, dass alle drei Personen die Vereinbarung unterzeichnet haben. Selbst wenn fasst hätte, würde dies nichts an den obigen Ausführungen ändern. Auch aus die- sem Umstand ergeben sich demnach keine weiteren Anhaltspunkte für die Frage des Konsenses. Diesbezügliche Beweisabnahmen, namentlich das von der Klä- gerin verlangte Schriftgutachten, können folglich unterbleiben.

In Bezug auf den Gegenstand der Schuldübernahme ist Folgendes festzuhalten: Die Beklagte hat sich per 31. Dezember 2017 zur Bezahlung einer in der Verein- barung selbst nicht näher bestimmten Volumenprovision an die Klägerin verpflich- tet. Wie bereits festgehalten, muss es sich bei der in Ziff. 2 erwähnten Volumen- provision um eine Drittschuld handeln. Es ist in der vorliegenden Konstellation da- von auszugehen, dass den Parteien bewusst war, um welche Volumenprovision aus welchem Vertragsverhältnis es sich bei der in Ziff. 2 erwähnten Volumenpro- vision handelt, zumal die Vereinbarung anlässlich einer gemeinsamen Bespre- chung abgeschlossen wurde. Ansonsten hätten sie bzw. vernünftige Vertragspar- teien die Vereinbarung vom 5. September 2017 nicht unterzeichnet. Grundsätzlich trägt die Klägerin die Beweislast für die Frage, zur Bezahlung welcher Volumen- provision sich die Beklagte verpflichtet hat (vgl. Art. 8 ZGB). Da es sich dabei aber um eine Tatsache handelt, welche die Beklagte direkt betrifft, genügt eine pau- schale Bestreitung nicht, weil ihr eine substantiierte Bestreitung möglich und zu- mutbar wäre, da sie die Verhältnisse genau kennt. Vielmehr trifft die Beklagte in dieser Hinsicht eine qualifizierte Bestreitungslast (vgl. dazu Erw. 2). Die Beklagte bestreitet primär jeglichen Zusammenhang mit dem Kreditvermittlungsvertrag zwischen der Klägerin und der D._____ vom 20. Juni 2016 (act. 3/4). Da vorlie- gend nach dem oben Gesagten aber offensichtlich ist, dass sich die Parteien hin- sichtlich der Bezahlung irgendeiner Volumenprovision geeinigt haben und dieser Vorgang Gegenstand eigener Handlungen und Wahrnehmungen der Beklagten bildet, hätte sie vorliegend zumindest behaupten müssen, welche (andere) Volu- menprovision in Ziff. 2 der Vereinbarung vom 5. September 2017 thematisiert wird, um den Anforderungen der qualifizierten Bestreitungslast zu genügen. Dies gilt umso mehr, als sich im Rahmen des Beweisverfahrens gezeigt hat, dass die mehrfach wiederholte Behauptung der Beklagten, sie habe keinerlei Kenntnis von sämtlichen Vorgängen rund um das Vertragsverhältnis zwischen der D._____ und der Klägerin, wahrheitswidrig bzw. widersprüchlich und unglaubwürdig ist (vgl. dazu Erw. 5.4.3.5.). Nach dem Gesagten ist daher in Bezug auf den Gegenstand der Schuldübernahme auf die schlüssigen Vorbringen der Klägerin abzustellen,

wonach sich Ziff. 2 der Vereinbarung vom 5. September 2017 auf die Volumen- provisionen aus dem Vertrag der Klägerin mit der D._____ (vgl. act. 3/4) bezieht.

3.4.2 Vertragszweck

Erwiesen ist, dass die D._____ finanzielle Probleme hatte und ein Nachlassver- fahren durchgeführt werden musste (vgl. act. 3/25). Vor diesem Hintergrund wäre es jedenfalls nicht abwegig oder sinnlos, wie die Beklagte behauptet (vgl. act. 46 Rz. 131), sondern bei einer objektivierten Betrachtungsweise im Gegenteil viel- mehr gerade sinnvoll und sachgerecht gewesen, eine Befreiung der bisherigen Schuldnerin (D._____) erreichen zu wollen, zumal die Klägerin davon ausgehen musste, dass die D._____ nicht im Stande sein wird, Provisionen zu bezahlen. Es wäre demnach entgegen der Behauptung der Beklagten für die Klägerin auch nicht vorteilhafter gewesen, die D._____ als Schuldnerin beizubehalten, sofern sich ein zahlungsfähiger Dritter bereit erklärt, deren Schulden zu übernehmen. In diesem Sinne spricht auch das teleologische Auslegungselement für eine privati- ve Schuldübernahme: Die Vertragsparteien durften und mussten nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Beklagte die Schuld anstelle und nicht neben der D._____ übernimmt.

3.4.3 Begleitumstände

Die Klägerin behauptet ferner eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Be- klagten und der D._____ sowie der J._____ AG (act. 1 Rz. 15-17; act. 42 Rz. 15 f.). Dies wird von der Beklagten (zum Teil mit Nichtwissen) bestritten (act. 11 Rz. 47-55; act. 46 Rz. 53 f.). Erwiesen ist, dass die J._____ AG im Zeitpunkt des Nachlassverfahrens über die D._____ ein Pfandrecht mit Stimmberechtigung an 1'100'000 Namenaktien der D._____ hatte (vgl. act. 12/5 Rz. 6 und S. 3 der dorti- gen Beilage 17). Die Klägerin macht zudem geltend, dass die Beklagte die Toch- tergesellschaft der J._____ AG sei; Letztere halte 100% der Aktien der Beklagten und habe ihr bestehendes Kreditportfolio in der Höhe von CHF 34 Mio. in die Be- klagte eingebracht (act. 1 Rz. 16.b; act. 42 Rz. 16.b je mit Hinweis auf act. 3/26). In der Klageantwort blieb dies zunächst unkommentiert und damit unbestritten (act. 11 Rz. 51). In der Duplik bestritt die Beklagte die Ausführungen unter Rz. 16.a-d der Replik pauschal und verwies auf Rz. 50-53 ihrer Klageantwort (act. 46 Rz. 54). Da diese Tatsache bzw. Verhältnisse die Beklagte direkt betreffen, ge- nügt eine pauschale Bestreitung auch hier nicht; vielmehr trifft die Beklagte in die- ser Hinsicht eine qualifizierte Bestreitungslast: Sie hätte zumindest darlegen müs- sen, wer – wenn nicht die J._____ AG – ihre Aktien hält, zumal sie dazu ohne Weiteres im Stande gewesen wäre. Weiter behauptet die Klägerin, die D._____ habe im Juli bzw. August 2017 einen Teil ihres Konsumkreditportfolios an die Be- klagte übertragen (act. 1 Rz. 16.d; act. 42 Rz. 16.c und 16.d; act. 3/25; act. 43/42). Dies bestreitet die Beklagte ebenfalls (act. 11 Rz. 53; act. 46 Rz. 54). Dem Sachwalterbericht vom 23. März 2018 sei zu entnehmen, dass die D._____ der Beklagten im Juli 2017 Teile ihres Konsumkreditportfolios übertragen habe (act. 3/25 Rz. 13). Im Rahmen des Beweisverfahrens wurde dies mehrfach bestä- tigt (vgl. dazu Erw. 5.5.4.5.). Vor diesem Hintergrund ist die pauschale Bestreitung der Beklagten auch hier unzureichend. Ein gewisses Interesse der Beklagten an der Begleichung der Schulden der D._____ ist aufgrund der genannten Umstände nicht von der Hand zu weisen, was ebenfalls für eine privative Schuldübernahme spricht.

Hinsichtlich der behaupteten personellen Verflechtung ist festzuhalten, dass eine Wissenszurechnung privat erlangter Kenntnisse eines Organs an die juristische Person grundsätzlich möglich ist (vgl. Erw. 3.3.3.). Vorliegend hat die Klägerin aber nicht substantiiert dargetan, welches Organ welcher juristischen Person von welchen Tatsachen oder Vorgängen Kenntnis erhalten habe. Die behauptete (und bestrittene) personelle Verflechtung an sich bietet keine Anhaltspunkte für die Frage des Konsenses.

3.4.4 Zwischenfazit

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Parteien am 5. September 2017 rechtsgültig eine privative Schuldübernahme vereinbart haben. Ein entspre- chender normativer Konsens ist aufgrund einer Auslegung der Vereinbarung vom 5. September 2017 (act. 3/16) nach dem Vertrauensprinzip zu bejahen.

3.5 Tatsächlicher Konsens

3.5.1 Beweismittel

3.5.1.1 Vereinbarung vom 5. September 2017

Der Wortlaut der Vereinbarung wurde bereits dargelegt (vgl. dazu obenstehende E. 3.4.1). Die Parteien eines möglichen Vertrags ergeben sich eindeutig aus act. 3/16. Es sind dies die Klägerin und die Beklagte. E._____ war am 5. Septem- ber 2017 einzelzeichnungsberechtigt und konnte die Beklagte mit seiner Unter- schrift rechtsgültig verpflichten. In Ziff. 2 wird vorbehalts- und bedingungslos fest- gehalten, dass die Beklagte die «Volumenprovision» bezahlt. Auch aufgrund der formellen Unterzeichnung der Vereinbarung mit Datum- und Ortsangabe sowie Firmenbezeichnung ist von einem Rechtsbindungswillen auszugehen.

Die unbedingte und ausschliesslich auf die Beklagte bezogene Formulierung spricht dafür, dass die Beklagte die Schuld mit befreiender Wirkung für den Dritt- schuldner übernehmen sollte, mithin dafür, dass die Parteien übereinstimmend eine privative Schuldübernahme im Sinne von Art. 176 OR vereinbaren wollten.

Gesamthaft spricht der Wortlaut der Vereinbarung klar für einen tatsächlichen Konsens bezüglich einer Zahlungsverpflichtung der Beklagten aufgrund einer pri- vativen Schuldübernahme. Dass die Beklagte keinen rechtlichen Bindungswillen oder ein dahingehendes Vertragsverständnis hatte, dass sie hinsichtlich der in Ziff. 2 der Vereinbarung genannten Volumenprovision keine Zahlungsverpflich- tung übernahm bzw. lediglich eine kumulative Schuldübernahme beabsichtigte, ist dagegen aufgrund des Wortlauts der Vereinbarung nicht plausibel.

3.5.1.2 Nachvertragliches Parteiverhalten

Die Klägerin beruft sich sodann auf verschiedene nachvertragliche Vorgänge:

Zunächst habe die Klägerin am 6. September 2017 von der J._____ AG eine Zah- lung in der Höhe von CHF 700'000.– erhalten (act. 1 Rz. 11). Die Klägerin legt ei- nen entsprechende Gutschriftsanzeige ins Recht (vgl. act. 3/21). Sodann reicht die Klägerin eine E-Mail-Nachricht von K._____ vom 22. September 2017 ein (vgl.

act. 3/22). Daraus ergebe sich der Zusammenhang zwischen der Zahlung der J._____ AG und den Provisionsansprüchen der Klägerin. In dieser E-Mail- Nachricht an H._____ und L._____ (D._____) sowie Kopie an E._____ und G._____ hält K._____ folgendes fest: «[…] Richtig, die Auszahlungen im Septem- ber 2017 waren nicht berücksichtigt. Bitte senden Sie uns noch das Formular "Forderungsabtretung" über den Transfer der von der J._____ vorfinanzierten Provisionen zurück […]». K._____ sei Mitglied des Verwaltungsrates und biswei- len Präsident des Verwaltungsrates der D._____ gewesen (act. 42 Rz. 11.d mit Hinweis auf act. 3/20, vgl. SHAB-Meldungen vom tt.mm.2016 und tt.mm.2017). Ferner bezieht sich die Klägerin auf eine E-Mail-Nachricht von L._____ an H._____ vom 22. September 2017 mit folgendem Wortlaut: «[…] Anbei sende ich Ihnen die vollständige Provisionsabrechnung für die Monate Ju- li/August/September. Von Seiten der D._____ AG haben Sie am 19.09. CHF 98'530.15 erhalten. Die restliche Zahlung erfolgte bereits durch die J._____ AG […]» (act. 3/6 letzte Seite).

Die Zahlung der J._____ AG von CHF 700'000.– an die Klägerin ist aufgrund der Gutschriftsanzeige erwiesen. Aufgrund der zeitlichen Abfolge der Vereinbarung vom 5. September 2017 und dieser Zahlung, der übereinstimmenden Summen (vgl. act. 3/16 Ziff. 1) und der Tatsache, dass E._____ gemäss Handelsregister- auszug zum Zeitpunkt der Vereinbarung und der Zahlung vom 6. September 2017 sowohl Präsident des Verwaltungsrates der Beklagten als auch Verwaltungsrats- mitglied der J._____ AG war, ist von einem engen Zusammenhang zwischen die- sen beiden Vorgängen auszugehen. Dass die Zahlung durch die J._____ AG ge- leistet worden ist, schliesst einen rechtlichen Bindungswillen der Beklagten bzw. die Erfüllung durch die Beklagte nicht aus. Gemäss Art. 68 OR ist der Schuldner nur dann verpflichtet, persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlichkeit ankommt. Dies ist bei einer Geldleistung offensichtlich nicht der Fall.

Aufgrund der E-Mail-Nachrichten vom 22. September 2017 von K._____ und L._____ ist ferner ein direkter Zusammenhang zwischen der von der J._____ AG geleisteten Zahlung und dem behaupteten Provisionsanspruch der Klägerin ge- genüber der D._____ anzunehmen.

3.5.1.3 Personelle und wirtschaftliche Verflechtungen

Weiter beruft sich die Klägerin auf personelle und wirtschaftliche Verflechtungen der Beteiligten (vgl. dazu obenstehende Erw. 3.4.1.). Ein gewisses − zumindest theoretisches − Interesse der Beklagten an der Begleichung der Schulden der D._____ ist nicht von der Hand zu weisen. Im Übrigen ergeben sich aus den be- haupteten (und bestrittenen) personellen und wirtschaftlichen Verflechtungen kei- ne Anhaltspunkte für die Frage des Konsenses.

Darüber hinaus sind keine vorvertragliche Vorgänge bekannt bzw. wurden solche nicht geltend gemacht.

3.5.2 Zwischenfazit

Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Parteien am 5. September 2017 rechtsgültig eine privative Schuldübernahme vereinbart haben. Ein entsprechen- der tatsächlicher Konsens ist gestützt auf die Auslegung der Vereinbarung vom 5. September 2017 (act. 3/16) zu bejahen.

3.6 Fazit

Das Zustandekommen des Vertrags ist zu bejahen. Zusammenfassend ist auf- grund des Wortlauts der Vereinbarung, der nachvertraglichen Vorgänge sowie der wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten von einem mit dem normativen Kon- sens übereinstimmenden tatsächlichen Konsens bezüglich privativer Schuldüber- nahme durch die Beklagte und einer entsprechenden Zahlungsverpflichtung ge- genüber der Klägerin auszugehen. Eine vom normativen Konsens abweichende tatsächliche Willensübereinstimmung vermag die Beklagte nicht darzutun.

Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, zur Frage des Konsenses die von den Parteien in diesem Zusammenhang angerufenen Zeugen zu befragen und ent- sprechende Parteibefragungen durchzuführen, da sich der Konsens bereits hin- reichend aus den oben aufgeführten Beweismitteln und Umständen ergibt.

4. Vertragsauslegung (Zusammenspiel von Ziff. 1 und Ziff. 2 der Vereinbarung vom 5. September 2017)

4.1 Streitpunkte

4.1.1 Die Klägerin macht geltend, die in Ziff. 1 der Vereinbarung von 5. Septem- ber 2017 genannten CHF 700'000.− seien als Akontozahlung an die Kreditprovisi- onen und nicht an die Volumenprovisionen zu verstehen (act. 1 Rz. 12). Zum ei- nen sei die Volumenprovision erst per 31. Dezember 2017 fällig gewesen, wes- halb für eine diesbezüglich Akontozahlung am 6. September 2017 kein Grund be- standen habe (act. 1 Rz. 12 1. Spiegelstrich). Zum anderen sei allen Beteiligten klar gewesen, dass die Volumenprovision weit unter dem Betrag von CHF 700'000.− liegen würde, hingegen mehr als CHF 700'000.− Kreditprovisio- nen fällig gewesen seien (act. 1 Rz. 12 2. Spiegelstrich). Ferner sprächen syste- matische Überlegungen gegen eine Anrechnung der genannten CHF 700'000.− an die Volumenprovision (act.1 Rz. 12 4. Spiegelstrich). Der zeitliche Zusammen- hang zwischen der durch die J._____ AG übernommenen Zahlung von CHF 700'000.− an die Klägerin und der E-Mail-Nachricht von K._____ (act. 3/22) spreche auch für ihr Verständnis (act. 42 Rz. 11.d).

4.1.2 Die Beklagte ist der Auffassung, es sei nicht einmal klar, ob sich Ziff. 1 der Vereinbarung auf die Zukunft beziehe oder eine Feststellung einer bereits geleis- teten Akontozahlung darstelle (act. 11 Rz. 29). Zudem beziehe sich Ziff. 1 mit kei- nem Wort auf Kreditprovisionen, während die Volumenprovision in Ziff. 2 explizit genannt werde (act. 11 Rz. 30). Aufgrund des Aufbaus und des Wortlauts von Ziff. 1 und 2 sei es, wenn überhaupt, viel naheliegender, dass sich auch Ziff. 1 auf die Volumenprovision beziehe (act. 11 Rz. 30). Zudem enthalte Ziff. 1 der Verein- barung keine Verpflichtungserklärung und aus dem Wortlaut von Ziff. 1 gehe nicht hervor, wer wem genau CHF 700'000.− zahlen solle (act. 11 Rz. 36). Die Beklagte habe durch keinerlei Verhalten oder Erfüllungshandlungen gezeigt, dass sie aus Ziff. 1 der Vereinbarung verpflichtet sei (act. 11 Rz. 38). Die Umstände der angeb- lichen Zahlung von CHF 700'000.− der J._____ AG an die Klägerin entziehe sich der Kenntnis der Beklagten, weshalb diese mit Nichtwissen bestritten würden (act. 11 Rz. 38, 40). Aus systematischer Sicht sei es naheliegender, dass zuerst die Anzahlung und danach die vollständige Zahlung sowie der Zahlungsgrund ge- nannt würden (act. 11 Rz. 44).

4.2 Rechtliches

Ziel der Vertragsauslegung ist es in erster Linie, den übereinstimmenden wirkli- chen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Für die dabei anzuwendenden Auslegungsgrundsätze und -mittel ist auf vorstehenden Ausführungen zu verwei- sen (vgl. Erw. 3.3.2.).

4.3 Zahlungspflicht

4.3.1 Normativer Konsens

Als Ausgangspunkt dient die Vereinbarung vom 5. September 2017 (act. 3/16). Es ist eine Gesamtbetrachtung dieser Vereinbarung vorzunehmen und insbesondere auch deren Systematik zu beachten. Ziff. 1 der Vereinbarung nennt eine Akonto- zahlung von CHF 700'000.− per 5. September 2017. Ziff. 2 regelt die oben bereits thematisierte Schuldübernahme. Ziff. 3 und 4 der Vereinbarung sind klar informel- ler Natur und lediglich als Absichtserklärungen formuliert. Aus der Sicht von ver- nünftig und redlich handelnden Vertragsparteien betrachtet macht es Sinn, zu- nächst die rechtlich bindenden Punkte abzuhandeln und anschliessend im Hin- blick auf die Zukunft weitere, allenfalls noch zu regelnde Aspekte bzw. Absichts- erklärungen festzuhalten.

Die Vereinbarung wurde anlässlich einer einmaligen Besprechung abgeschlos- sen. Dass vorgängig weitere Sitzungen stattgefunden hätten, macht weder die Klägerin noch die Beklagte geltend und ist aus den Akten auch nicht ersichtlich. Ziff. 1 ist daher nach Treu und Glauben als neue Zahlungsverpflichtung und nicht als bereits geleistete Zahlung zu verstehen. Daran ändert auch nichts, dass die Zahlung «per 5.9.17», d.h. noch gleichentags erfolgen bzw. per sofort fällig wer- den sollte. Im Gegenteil zeigt dies und die rudimentäre, handschriftliche Doku- mentierung, dass die Vereinbarung quasi notfallmässig anlässlich der Sitzung vom 5. September 2017 abgeschlossen wurde, was ebenfalls für eine Zahlungs- verpflichtung spricht.

Demnach ist aufgrund des Wortlaut und der Systematik der Vereinbarung sowie der Entstehungsgeschichte davon auszugehen, dass die Parteien die Formulie- rung von Ziff. 1 der Vereinbarung übereinstimmend so verstehen mussten und durften, dass (auch) sie eine Zahlungsverpflichtung beinhaltet.

4.3.2 Tatsächlicher Konsens

Ausgangspunkt ist auch hier der Wortlaut der Vereinbarung vom 5. September 2017 (act. 3/16) sowie deren Systematik, wobei die obigen Überlegungen zum normativen Konsens sinngemäss gelten und sich kein abweichendes Ausle- gungsergebnis ergibt. Als nachvertraglicher Vorgang, welcher für die normative Auslegung nicht von Relevanz ist, zu berücksichtigen ist sodann, dass die Kläge- rin am 6. September 2017, mithin einen Tag nach der Besprechung und dem Ab- schluss der Vereinbarung zwischen den Parteien eine mit der Bezeichnung «AKONTO» versehene Zahlung in der Höhe von CHF 700'000.− erhalten hat (act. 3/21). Veranlasst wurde die Zahlung gemäss Buchungstext zwar durch die J._____ AG. Wie bereits im Rahmen der Konsensprüfung erwähnt, muss auf- grund der zeitlichen Abfolge, der übereinstimmenden Summe und der Tatsache, dass E._____, welcher die Vereinbarung für die Beklagte unterzeichnet hatte, zu diesem Zeitpunkt auch Verwaltungsratsmitglied der J._____ AG war, ein Zusam- menhang zwischen diesen beiden Vorgängen bestehen. Dies weist auf eine tat- sächlich vereinbarte (sowie erfüllte) Zahlungsverpflichtung und damit auf eine Übereinstimmung mit dem oben ermittelten normativen Konsens hin. Weitere Umstände, die für einen gegenteiligen tatsächlichen Konsens sprächen, werden nicht geltend gemacht. Es bleibt damit beim Auslegungsergebnis, dass (auch) Ziff. 1 der Vereinbarung vom 5. September 2017 als verbindliche Zahlungsver- pflichtung zu verstehen ist.

4.4 Schuldnerin

4.4.1 Normativer Konsens

Wer sich zu dieser Zahlung verpflichtet, geht aus dem Wortlaut von Ziff. 1 der Vereinbarung vom 5. September 2017 nicht hervor. Unterzeichnet wurde die Ver- einbarung von der Klägerin und der Beklagten; sie sind die Parteien des Vertrags. Als Schuldnerin kommt demnach von vornherein nur die Klägerin oder die Beklag- te in Betracht. In Ziff. 2 der Vereinbarung wird die Beklagte explizit als Schuldne- rin genannt. Bei Ziff. 2 handelt es sich um eine privative Schuldübernahme (vgl. dazu obenstehende Erw. 3.4. f.). Ferner wird in Ziff. 4 der Vereinbarung ausge- führt, dass die Beklagte die Übernahme weiterer CHF 85'000.− prüfe. Zweck der Vereinbarung war damit offensichtlich die Übernahme offener Forderungen durch die Beklagte bzw. im Fall von Ziff. 4 die Prüfung einer weiteren Schuldübernahme. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn sich in Ziff. 1 wiederum die Kläge- rin zu einer Akontozahlung verpflichtet hätte. Letzteres macht auch die Beklagte nicht geltend.

Vor diesem Hintergrund durften und mussten die Parteien nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass sich die Beklagte mit Ziff. 1 der Vereinbarung vom 5. Sep- tember 2017 zu einer Akontozahlung in der Höhe von CHF 700'000.− verpflichte- te.

4.4.2 Tatsächlicher Konsens

Ausgangspunkt ist auch hier der Wortlaut der Vereinbarung vom 5. September 2017 (act. 3/16) sowie deren Systematik, wobei die obigen Überlegungen zum normativen Konsens sinngemäss gelten und sich kein abweichendes Ausle- gungsergebnis ergibt. Weitere Umstände, die für einen gegenteiligen tatsächli- chen Konsens sprächen, werden nicht geltend gemacht. Es bleibt damit beim Auslegungsergebnis, dass sich die Beklagte zu einer Akontozahlung in der Höhe von CHF 700'000.− verpflichtete. Dem steht nicht entgegen, dass die am 6. Sep- tember 2017 auf dem Konto der Klägerin eingegangene Zahlung in der Höhe von CHF 700'000.− von der J._____ AG stammt. Wie bereits festgehalten, ist ein Schuldner in der Regel nicht verpflichtet, die geschuldete Leistung persönlich zu erbringen (vgl. Art. 68 OR).

4.5 Gegenstand

4.5.1 Normativer Konsens

Fraglich ist sodann, für welchen Gesamtanspruch gemäss Ziff. 1 der Vereinba- rung vom 5. September 2017 eine Akontozahlung geleistet werden soll. Der blos- se Wortlaut von Ziff. 1 bietet diesbezüglich keine Anhaltspunkte.

Bei einer systematischer Betrachtung fällt auf, dass die einzelnen Ziffern der Ver- einbarung vom 5. September 2017 jeweils separate Sachverhalte regeln. Wäh- rend Ziff. 2 die Volumenprovision zum Gegenstand hat, betrifft Ziff. 3 nicht ausbe- zahlte Verträge und Ziff. 4 weitere Aufwendungen in der Höhe von CHF 85'000.−. Obschon Ziff. 3 und 4 lediglich unverbindlicher Natur sind, ist aufgrund dieser Systematik davon auszugehen, dass auch Ziff. 1 einen eigenständigen Sachver- halt betrifft, d.h. nicht die Volumenprovision. Anderenfalls wäre es nahliegender gewesen, die Akontozahlung im gleichen Absatz zu regeln wie die Bezahlung der Volumenprovision selbst.

Ziff. 2 der Vereinbarung bezieht sich auf die gemäss Kreditvermittlungsvertrag zwischen der Klägerin und der D._____ geschuldeten Volumenprovisionen (vgl. dazu obenstehende Erw. 3.4 f.). Der Beklagten muss daher der Kreditvermitt- lungsvertrag oder zumindest die für die Berechnung der Provisionen wesentlichen Vertragsbestimmungen und auch der Umfang der Volumenprovision (soweit bis zu diesem Zeitpunkt abschätzbar) bekannt gewesen sein, ansonsten sie bzw. ei- ne vernünftig und redlich handelnde Vertragspartei sich nicht verpflichtet hätte, die in Ziff. 2 betragsmässig nicht definierte Volumenprovision zu bezahlen. Ge- mäss Ziff. 7 des Kreditvermittlungsvertrags (act. 3/4) richtet sich die jährlich aus- zahlbare Volumenprovision nach dem Volumen abgeschlossener Kreditverträge bis zum Ende eines Jahres (erstmals per 31.12.2016) und beträgt pro CHF 1'000'000.− Umsatz 1.5% des Umsatzes. Gemäss den eingereichten Provi- sionsabrechnungen hat die Klägerin für die D._____ von Januar bis September 2017 insgesamt Kreditsummen in der Höhe von CHF 17'574'020.− vermittelt (vgl. act. 3/10-15, 3/6). Es war demnach bereits zum Zeitpunkt der Vereinbarung an- fangs September 2017 offensichtlich absehbar, dass der Volumenprovisionsan- spruch der Klägerin bis Ende 2017 deutlich weniger als CHF 700'000.− betragen wird.

Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass Vertragsparteien mit dem Kenntnisstand der hiesigen Parteien anfangs September 2017 eine Akonto- zahlung in der Höhe von CHF 700'000.− für die zudem (zumindest teilweise) noch nicht fällige Volumenprovision hätten vereinbaren wollen, zumal diese Zahlung durch eine nicht am Kreditvermittlungsvertrag beteiligte Drittpartei, nämlich die Beklagte, geleistet und damit die Provisionsansprüche der Klägerin gegenüber der D._____ (teilweise) beglichen werden sollte. Ferner wurde die Vereinbarung wie bereits erwähnt quasi notfallmässig anlässlich der Sitzung vom 5. September 2017 abgeschlossen, wofür einerseits die rudimentäre, handschriftliche Dokumen- tierung und andererseits die noch gleichentags zu leistende Akontozahlung spricht, was ebenfalls ein Indiz darstellt, dass die per sofort vereinbarte Akonto- zahlung für die bereits fälligen Kreditprovisionen geleistet werden sollte.

Aus all diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Parteien die Vereinba- rung nach Treu und Glauben so verstehen durften und mussten, dass sich die Pflicht zur Leistung einer Akontozahlung gemäss Ziff. 1 der Vereinbarung vom 5. September 2017 auf die von der D._____ aus deren Kreditvermittlungsvertrag mit der Klägerin geschuldeten Kreditprovisionen bezieht.

4.5.2 Tatsächlicher Konsens

Ausgangspunkt ist auch hier der Wortlaut der Vereinbarung vom 5. September 2017 (act. 3/16) sowie deren Systematik, wobei die obigen Überlegungen zum normativen Konsens sinngemäss gelten und sich kein abweichendes Ausle- gungsergebnis ergibt. Weitere Umstände, die für einen gegenteiligen tatsächli- chen Konsens sprächen, werden nicht geltend gemacht. Es bleibt damit beim Auslegungsergebnis, dass sich die Pflicht zur Leistung einer Akontozahlung ge- mäss Ziff. 1 der Vereinbarung auf die von der D._____ aus deren Kreditvermitt- lungsvertrag mit der Klägerin geschuldeten Kreditprovisionen bezieht.

4.6 Fazit

Aufgrund der Vertragsauslegung ist festzuhalten, dass sich Ziff. 1 der Vereinba- rung vom 5. September 2017 im Gegensatz zu Ziff. 2 nicht auf die Volumenprovi- sion, sondern auf die Kreditprovisionen bezieht. Die von der J._____ AG geleiste- te Zahlung ist damit nicht von einem allfälligen Volumenprovisionsanspruch der Klägerin in Abzug zu bringen. Zu prüfen ist somit nachfolgend, ob die Klägerin ih- ren Provisionsanspruch hinreichend substantiiert hat.

5. Provisionsanspruch (Substantiierung)

5.1 Standpunkt der Klägerin

Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, der Kreditvermittlungsvertrag zwi- schen ihr und der D._____ sei zustande gekommen und es seien alle Vorausset- zungen für die Zahlung der Provisionen gemäss Ziff. 8 des Kreditvermittlungsver- trags erfüllt gewesen (act. 42 Rz. 4, 9.c,. 23 f., 26.a, 27.a, 29, 31). Sie ist der Auf- fassung, zwischen ihr und der D._____ habe ein Vermittlungsagenturvertrag be- standen (act. 42 Rz. 35.a).

5.2 Standpunkt der Beklagten

Die Beklagte bringt vor, der Kreditvermittlungsvertrag zwischen der Klägerin und der D._____ sei nicht rechtsgültig unterzeichnet worden (act. 11 Rz. 10; act. 46 Rz. 16). Zudem bestreitet sie, dass die Voraussetzungen des Provisionsan- spruchs erfüllt seien bzw. macht eine ungenügende Substantiierung durch die Klägerin geltend (act. 46 Rz. 60, 68-70, 79-81, 86 ff.). Im Übrigen stellt sie sich auf den Standpunkt, das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der D._____ entziehe sich ihrer Kenntnis (act. 46 Rz. 123).

5.3 Rechtliches

5.3.1 Qualifikation des Kreditvermittlungsvertrags

In Bezug auf die Rechtsnatur des Kreditvermittlungsvertrags vom 20. Juni 2016 (act. 3/4) kommen grundsätzlich ein Mäklervertrag, ein Agenturvertrag oder ein einfacher Auftrag in Betracht. Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auf- trag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachzu- weisen oder den Abschluss eines Vertrags zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Agent ist gemäss Art. 418a Abs. 1 OR, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Na- men und für ihre Rechnung abzuschliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen. Weiteres Merkmal des Agenturvertrags ist, dass der Agent für den Auftraggeber ständig und über eine gewisse Dauer tätig ist; es be- steht keine jederzeitige Kündbarkeit wie beim Auftrag und keine vereinzelte Tätig- keit wie beim Mäkler oder Kommissionär (PÄRLI, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Art. 418a OR N 1 m.H. auf BGer 4C.66/2002 vom 11. Juni 2002 E. 2.1). Der Mäklervertrag unter- liegt keinen Formvorschriften und kann auch konkludent geschlossen werden. Was die Parteien im Einzelnen vereinbart haben, bestimmt sich nach den allge- meinen Auslegungsregeln (BGer 4C.120/2006 vom 30. Juni 2006 E. 2.3 mit Hin- weis auf BGE 113 II 49 E. 1). Auch der Agenturvertrag und der einfache Auftrag können formfrei zustande kommen (PÄRLI, a.a.O., Art. 418a OR N 5; O- SER/WEBER, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationen-

recht I, 7. Aufl., 2020, Art. 395 OR N 9).

5.3.2 Beweisrecht

Grundsätzlich hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Die Klägerin macht vorliegend geltend, dass die Beklagte ihr Volumenprovisionen schulde. Demnach hat sie un- ter anderem zu beweisen, dass die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs erfüllt sind.

Alle am Verfahren beteiligten Personen haben nach Treu und Glauben zu han- deln (Art. 52 ZPO). Den Parteien ist es untersagt, mutwillig unwahre Tatsachenbe- hauptungen aufzustellen und wahre Tatsachen wissentlich zu bestreiten (BGer 4A_221/2015 vom 23. November 2015 E. 2.1 m.H.). Die Parteien sind gemäss Art. 160 Abs. 1 ZPO zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet. Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise, berücksichtigt dies das Gericht bei der Beweiswürdigung (Art. 164 ZPO).

Ein sog. überschiessendes Beweisergebnis liegt vor, wenn sich eine nicht be- hauptete Tatsache aufgrund des Beweisverfahrens erwiesen hat (BGer 4A_375/2016 vom 8. Februar 2017 E. 5.2.3 m.H.). In der Lehre ist umstrit- ten, ob und wie überschiessende Beweisergebnisse vom Gericht zu berücksichti- gen sind: Zum Teil wird die Verwertung ohne weitere Begründung als unzulässig be- trachtet. Nach anderer Auffassung ist die Verwertung zwar unzulässig, aus Sicht des Gerichts würde der Sachverhalt dann jedoch regelmässig als «offensichtlich unvoll- ständig» im Sinn von Art. 56 ZPO erscheinen, sodass das Gericht in solchen Fällen verpflichtet sei, durch Ausübung seines Fragerechts darauf hinzuwirken, dass die Parteien den unvollständigen Sachverhalt ergänzen. Die Rechtsfolge einer an sich nicht zulässigen Verwertung solcher überschiessender Beweisergebnisse könne nicht sein, unbestritten zutreffende Tatsachen unberücksichtigt zu lassen. Diese sei- en vielmehr, auch wenn sie unter Verletzung der Verhandlungsmaxime festgestellt worden seien, dem Urteil zugrunde zu legen. Schliesslich wird die Verwertung unter gewissen Voraussetzungen als zulässig erachtet, so wenn die unbehaupteten Tatsa- chen im Rahmen dessen liegen, was behauptet wurde oder falls die damit bewiesene Rechtsfolge vom geltend gemachten Anspruch abgedeckt ist (BGer 4A_195/2014 vom 27. November 2014 E. 7.2 mit einer Übersicht über die Lehrmeinungen). Das Bundesgericht hat diese Frage bis anhin offen gelassen (BGer 4A_195/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3; BGer 4A_375/2016 vom 8. Februar 2017 E. 5.2.3).

5.4 Würdigung

5.4.1 Vertragliche Grundlage und Provisionshöhe

Gemäss Ziff. 1 des Vertrags vom 20. Juni 2016 (act. 3/4) beauftragte die D._____ die Klägerin als Vermittlerin ihrer Barkredite an Kunden in der Schweiz. Die ver- einbarte Vergütung (Provision) war erfolgsabhängig (vgl. act. 3/4 Ziff. 8). Der Ver- trag wurde auf unbestimmte Dauer (d.h. nicht für eine vereinzelte Tätigkeit) abge- schlossen; eine Kündigung war möglich mit Frist von sechs Monaten und erstmals per Ende des ersten Vertragsjahres (vgl. act. 3/4 Ziff. 12). Vor diesem Hintergrund ist der Kreditvermittlungsvertrag vom 20. Juni 2016 zwischen der Klägerin und der D._____ weder als Mäklervertrag noch als einfacher Auftrag, sondern als Agen- turvertrag im Sinne von Art. 418a ff. OR zu qualifizieren.

Zutreffend ist, dass der Kreditvermittlungsvertrag vom 20. Juni 2016 zwischen der Klägerin und der D._____ für Letztere nur durch G._____, der zu diesem Zeit- punkt kollektivzeichnungsberechtigt war, unterschrieben worden ist (vgl. act. 3/4 und act. 12/2). Mangels Formvorschrift kann der Vertrag allerdings auch formlos oder konkludent zustande kommen. G._____ war zum Zeitpunkt der Vertragsun- terzeichnung zwar nur kollektivzeichnungsberechtigt, aber Präsident des Verwal- tungsrates der D._____ und fünf Monate später einzelzeichnungsberechtigt (vgl. act. 12/2). Diese Umstände sprechen dafür, dass die Vertragsunterzeichnung durch G._____ und die dahinterstehenden Geschäftsentscheidungen vom Willen der D._____ getragen waren. Aufgrund der Provisionsberechnungen, welche auf den Parametern gemäss Kreditvermittlungsvertrag basieren (z.B. 25% Kreditpro- vision für Kredite mit vereinbartem Zinssatz von 8.0 bis 9.99% gemäss Ziff. 7 des Kreditvermittlungsvertrags), entsprechender Zahlungsnachweise und Korrespon- denz zwischen der Klägerin und der D._____ ist davon auszugehen, dass der Vertragsinhalt gemäss act. 3/4 gelebt worden und der Vertrag damit konkludent genehmigt worden ist (vgl. act. 3/7, 3/10-15, 3/22, 43/32-34, 43/38-39).

5.4.2 Gemäss Vertrag geschuldete Volumenprovision

Gemäss Ziff. 7 des Kreditvermittlungsvertrags richtet sich die jährlich auszahlbare Volumenprovision nach dem Volumen abgeschlossener Kreditverträge bis zum Ende eines Jahres und berechnet sich wie folgt: «Provision pro CHF 1'000'000.– Umsatz beträgt 1.5% (eineinhalb Prozent) des Umsatzes». Aufgrund des Wort- lauts klar und auch unbestritten ist, dass keine Volumenprovision geschuldet ist, wenn in einem Jahr nicht mindestens ein Umsatz von CHF 1'000'000.− erreicht wird. Weniger eindeutig und umstritten ist, ob bei einem Umsatz von mehr als CHF 1'000'000.− pro Jahr ein Anspruch auf Volumenprovision auch für «angebro- chene» Millionen besteht. Allein aufgrund des Wortlauts des Vertrags lässt sich diese Frage nicht eindeutig beantworten. Demgegenüber spricht der Zweck einer

Volumenprovision, den Kreditvermittler zusätzlich zu den ohnehin geschuldeten Kreditprovisionen zu vergüten, wenn er in einem Jahr ein bestimmtes Kreditvolu- men durch neu vermittelte Kreditverträge erreicht, dafür, dass die Volumenprovi- sion von 1.5% ab einem Umsatz von CHF 1'000'000.– auch für angebrochene Millionen geschuldet ist. Dieses Verständnis wird dadurch bestätigt, dass die D._____ die nach dem beschriebenen Schema berechnete Volumenprovision für das Jahr 2016 akzeptiert und die Klägerin entsprechend vergütet hat (vgl. act. 43/43).

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Volumenprovision ge- mäss Ziff. 7 des Kreditvermittlungsvertrags vom 20. Juni 2016 ab einem Umsatz von CHF 1'000'000.– pro Jahr auch für angebrochene Millionen geschuldet ist.

5.4.3 Zu den vertraglichen Voraussetzungen des Provisionsanspruchs

5.4.3.1 Vorbemerkung

Entgegen der Behauptung der Klägerin (act. 102 Rz. 3.a) sind die Volumenprovi- sionen gemäss Ziff. 7 des Kreditvertrags (act. 3/4) nicht an die einzige Vorausset- zung geknüpft, dass Kreditprovisionen geschuldet waren. Vielmehr ergeben sich die Voraussetzungen sowohl des Kredit- als auch des Volumenprovisionsan- spruchs der Klägerin aus Ziff. 8 des Kreditvertrags und sind nachfolgend im Ein- zelnen zu prüfen.

5.4.3.2 Abschluss trotz fehlender Unterschrift

Erste Voraussetzung für die Entstehung des Provisionsanspruchs des Kreditver- mittlers ist der Abschluss des vermittelten Kreditvertrags innerhalb der Laufzeit des Kreditvermittlungsvertrags (act. 3/4 Ziff. 8 erster Punkt).

Auf einem Grossteil der von der Klägerin ins Recht gelegten Kreditverträge fehlt zumindest eine Unterschrift (oder ist nicht bzw. kaum erkennbar). Festzuhalten ist zunächst, dass die Übermittlung des von der D._____ vorformulierten und bereits mit den individuellen Angaben des jeweiligen Kreditnehmers ausgefüllten Ver- tragsformulars an den Kreditnehmer als Antrag im Sinne von Art. 3 ff. OR zu ver- stehen ist. Es ist daher davon auszugehen, dass die Verträge, auf denen nur die Unterschrift der D._____ fehlt oder kaum erkennbar ist, zustande gekommen sind. Fraglich ist sodann, ob sich das Zustandekommen der Verträge, auf denen (auch) die Unterschrift des Kreditnehmers fehlt, anderweitig nachgewiesen wird. Dies be- trifft die Kreditverträge Nrn. 1280013360, 1280014050, 1280014449, 1280014706, 1280015122, 1280015283, 1280015572, 1280015600, 1280015705, 1280015766, 1280015925, 1280015930, 1280015997, 1280016144, 1280016326, 1280016328, 1280016419, 1280016452, 1280016623, 1280016680, 1280016881, 1280017124, 1280017220, 1280017222, 1280017315, 1280017367, 1280017427, 1280017343, 1280017209, 1280017221, 1280017560, 1280017621, 1280017637, 1280017928, 1280018143, 1280018188, 1280017637, 1280018244 und 1280018876.

Aufgrund der Abnahme der von der Klägerin angeführten und gemäss Beweisbe- schluss vom 13. Juli 2021 zugelassenen Beweismittel hat sich Folgendes erge- ben:

Auskunftserteilung des ZEK: Mit Schreiben vom 14. September 2021 hat der ZEK mitgeteilt, dass die gewünschte Auskunft aus verschiedenen Gründen nicht erteilt werden könne. Auch allfällige als Zeugen befragte Mitarbeiter oder Organe des ZEK wären mangels Kenntnis der Millionen von Einträgen in ihrer Datenbank nicht in der Lage, die gewünschten Auskünfte vor Gericht zu erteilen (act. 59). Aufgrund dieser nachvollziehbaren Ausführungen ist auf eine zusätzliche Zeu- genbefragung von Mitarbeitern oder Organen des ZEK zu verzichten.

Zeugenbefragung K._____: Der Zeuge kann keine generelle Aussage dazu ma- chen, ob vom Kreditnehmer nicht unterzeichnete Verträge als gültig zustande ge- kommen bzw. verbindlich erachtet wurden (Prot. S. 35 f.). Auch hat er keine gesi- cherte Kenntnis, ob die konkreten, nicht unterzeichneten Verträge als verbindlich erachtet wurden (Prot. S. 26-29, 35). Er hat eine Vermutung, wie dieser Prozess jeweils abgelaufen sein könnte (Prot. S. 28). Ein auf die Listen gemäss act. 3/10- 15 aufgenommener Kreditvertrag sei nach seiner Kenntnis als gültig zustande ge- kommen bzw. verbindlich erachtet worden, auch wenn die Unterschrift auf dem entsprechenden Vertragsformular fehle. Es handle sich bei diesen Listen um von ihm und M._____ gestützt auf die Angaben bzw. Listen der N._____ erstellte Pro- visionsabrechnungen (Prot. S. 33 f.).

Zeugenbefragung M._____: Der Zeuge kann keine generelle Aussage dazu ma- chen, ob vom Kreditnehmer nicht unterzeichnete Verträge als gültig zustande ge- kommen bzw. verbindlich erachtet wurden. Er macht lediglich Ausführungen dazu, wie die entsprechenden Prozesse seiner Ansicht nach abgelaufen sind. Eine Pra- xis, dass Verträge vom Kreditnehmer jeweils nicht unterzeichnet worden sind, sei ihm nicht bekannt (Prot. S. 40 f.). Der Zeuge hat auch keine gesicherte Kenntnis, ob konkrete, nicht unterzeichnete Verträge als verbindlich erachtet wurden (Prot. S. 48 f.). Er bestätigt nicht (ausdrücklich), dass die Verträge, welche auf den Listen gemäss act. 3/10-15 aufgeführt sind, als gültig zustande gekommen bzw. verbindlich erachtet wurden. Im Falle einer Auszahlung der Kreditsumme an den Kreditnehmer sei man selbstverständlich davon ausgegangen, dass ein rechtsgültiger Vertrag bestehe (Prot. S. 46 f.).

Würdigung: Die Aussage des Zeugen K._____, dass auf die Listen gemäss act. 3/10-15 aufgenommene Kreditverträge als gültig zustande gekommen bzw. verbindlich erachtet worden seien, auch wenn die Unterschrift auf einem Vertrag fehlte, ist glaubwürdig und nachvollziehbar, zumal er diese Listen sofort erkannt hat und sogar selbst eine dieser Listen erstellt hat. Es handelt sich dabei um Pro- visionsabrechnungen, was auch der Zeuge M._____ bestätigt. Vor diesem Hin- tergrund ist davon auszugehen, dass die auf in den Listen gemäss act. 3/10-15 aufgeführten Verträge trotz fehlender Unterschrift zustande gekommen sind. Die Verträge Nrn. 1280017928, 1280018143, 1280018188, 1280017637, 1280018244 und 1280018876 sind auf den genannten Provisionsabrechnungen nicht aufge- führt. Das Zustandekommen kann für diese Verträge somit nicht als erwiesen gel- ten.

Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Auszahlung der in den fraglichen Kre- ditverträgen vereinbarten Kreditsummen dafür sprechen würde, dass die entspre- chenden Kreditverträge gültig zustande gekommen sind. Es bleibt zu prüfen, ob der Klägerin der Nachweis gelingt, dass die Kreditsummen für die in Frage ste- henden Kreditverträge ausbezahlt worden sind (zur Frage der Auszahlung vgl. E. 5.4.3.5).

5.4.3.3 Abschluss während Laufzeit des Kreditvermittlungsvertrags

Sodann stellt sich die Frage, ob die Kreditverträge innerhalb der Laufzeit des Kre- ditvermittlungsvertrags abgeschlossen wurden.

Gemäss Ziff. 12 des Kreditvermittlungsvertrags vom 20. Juni 2016 tritt dieser am 6. Juni 2016 in Kraft und wird auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. Der Vertrag kann von jeder Partei unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten auf das Ende jedes Monats gekündigt werden, erstmals jedoch auf das Ende des ersten Vertragsjahres (zwölf Monate Mindestlaufzeit).

Mit E-Mail-Nachricht vom 17. Juli 2017 bat G._____ von der D._____ die Kläge- rin, ab sofort keine Anträge mehr zu erfassen, sondern erst, «wenn wir es wieder freigeben» (vgl. act. 43/55). Diese Nachricht ist entgegen der Auffassung der Klä- gerin (act. 42 Rz. 33.a) nicht als vertragswidrige fristlose Kündigung zu betrach- ten: Zwar ersucht die D._____ die Klägerin darum, im Moment keine neuen Kre- ditverträge zu vermitteln, wohingegen aus der Nachricht nicht hervorgeht, dass der Kreditvermittlungsvertrag an sich per sofort gekündigt und die Zusammenar- beit beendet werde. Vielmehr verwies die D._____ auf eine künftige erneute Frei- gabe der Vermittlungstätigkeit und appellierte an die Kulanz bzw. Kooperation der Klägerin, die Vermittlungstätigkeit einstweilen einzustellen, beabsichtigte aber nicht, die zu diesem Zeitpunkt bereits vermittelten Kreditverträge nicht mehr ab- zuschliessen. Dies zeigt sich auch darin, dass die D._____ ab dem 17. Juli 2017 noch einige Kreditverträge unterzeichnet hat (vgl. zum Beispiel act. 3/9 letzte Sei- te). Zudem hätte eine Kündigung des Kreditvermittlungsvertrags schriftlich per Einschreiben erfolgen müssen (vgl. act. 3/4 Ziff. 13.1). Dass die D._____ den Kreditvermittlungsvertrag anderweitig gekündigt hätte, machen die Parteien nicht geltend und ist aus den Akten nicht ersichtlich. Demnach hatte der Kreditvermitt- lungsvertrag mindestens bis Ende 2017 Bestand.

Die Klägerin behauptet für sämtliche Kreditverträge das Datum des Vertrags- schlusses (act. 42 Rz. 21) und verweist auf die entsprechenden Kreditverträge, aus denen das jeweilige Datum ebenfalls hervorgeht (vgl. act. 43/44-51). Die Kre- ditverträge wurden zwischen dem 12. Dezember 2016 und dem 21. Juli 2017 ab- geschlossen. Sämtliche Daten liegen demnach innerhalb der Laufzeit des Kredit- vermittlungsvertrags. Die entgegenstehende pauschale Bestreitung der Beklagten ist vor diesem Hintergrund nicht ausreichend. Daher ist davon auszugehen, dass die in Frage stehenden Kreditverträge (vgl. act. 42 Rz. 21 und act. 43/44-51) wäh- rend der Laufzeit des Kreditvermittlungsvertrags abgeschlossen worden sind.

5.4.3.4 Zwischenfazit

Mit Ausnahme der Verträge Nrn. 1280017928, 1280018143, 1280018188, 1280017637, 1280018244 und 1280018876 (vgl. dazu Erw. 5.4.3.2.) ist erwiesen, dass die im Streit stehenden Kreditverträge während der Laufzeit des Kreditver- mittlungsvertrags zustande gekommen sind.

5.4.3.5 Auszahlung des Kredits

Zweite Voraussetzung für die Entstehung des Provisionsanspruchs des Kredit- vermittlers ist die Auszahlung des Kredits an den Kunden (act. 3/4 Ziff. 8 zweiter Punkt).

Aufgrund der Abnahme der von der Klägerin angeführten und gemäss Beweisbe- schluss vom 13. Juli 2021 (act. 49) sowie Beweisbeschluss vom 9. Juni 2022 (act. 81) zugelassenen Beweismittel hat sich Folgendes ergeben:

Edition Kontoauszüge bei der F._____: Gemäss Schreiben der F._____ AG vom 22. Juli 2021 konnte die Konto Nr. …, für welche die Klägerin die Edition bean- tragt hatte, keiner Beziehung bei der F._____ AG zugeordnet werden (act. 53). Eine Erkenntnis ergibt sich aus der angeordneten Edition demnach nicht. Die in diesem Zusammenhang nach abgeschlossenem Schriftenwechsel gestellten Be- weisanträge der Klägerin wurden mit Beschluss vom 27. Dezember 2021 abge- wiesen (act. 70).

Zeugenbefragung K._____: Der Zeuge kann keine Aussage darüber machen, ob die konkreten Kreditsummen ausbezahlt worden sind (Prot. S. 27 f., 36). Nach seiner Kenntnis habe die D._____ der Klägerin jeweils nur Kreditprovisionen aus- bezahlt, nachdem die jeweiligen Kredite ausbezahlt worden seien. Zudem seien nach seiner Kenntnis sämtliche Kredite, welche die Klägerin für die D._____ ver- mittelt und die D._____ auch ausbezahlt habe, den Kreditnehmern über das Kon- to bei der F._____ AG (Kontonummer mit … [Ziffern]) ausbezahlt worden (Prot. S. 29). Der Zeuge gibt an, die Provisionsabrechnungen gemäss act. 3/10-15 zu kennen und teilweise selbst erstellt zu haben. Diese seien jeweils erstellt worden, sobald die N._____ AG mitgeteilt habe, dass die Kredite aktiv seien, d.h. der Ver- trag zustande gekommen und die Kreditsumme ausbezahlt worden sei (Prot. S. 34). Zudem bestätigt der Zeuge, dass das Gesamtportfolio der Kredite der D._____ auf andere Gesellschaften übertragen worden sei (ein Teil auf die Be- klagte und ein Teil auf die O._____) (Prot. S. 30 f.).

Zeugenbefragung M._____: Der Zeuge kann keine gesicherte Aussage darüber machen, gestützt auf welches Kriterium die D._____ die Kreditsummen ausbe- zahlt und ob die D._____ der Klägerin jeweils nur Kreditprovisionen ausbezahlt habe, nachdem die jeweiligen Kreditsummen ausbezahlt worden seien (Prot. S. 42). Die Kredite seien über ein Konto bei der F._____ ausbezahlt wor- den. Im Übrigen kann er diesbezüglich keine gesicherte Aussage machen (Prot. S. 43 f.). Im Falle einer Auszahlung der Kreditsumme an den Kreditnehmer sei man selbstverständlich davon ausgegangen, dass ein rechtsgültiger Vertrag be- stehe. Hinsichtlich der Verträge auf den Listen gemäss act. 3/10-15, auf denen ein Auszahlungsdatum aufgeführt sei, gehe er davon aus, dass die entsprechen- den Kreditsummen ausbezahlt worden seien. Auch betreffend act. 3/10 (wo kein Auszahlungsdatum aufgeführt ist) gehe er davon aus, dass ausbezahlt worden sei, weil die D._____ in diesem Zeitraum ausbezahlt habe (Prot. S. 46 f.). Der Zeuge kann allerdings keine Aussage darüber machen, ob die konkreten Kredit- summen ausbezahlt worden sind (Prot. S. 48 f.).

Zeugenbefragung P._____: Die Zeugin bestätigt, dass die O._____ (Q._____) AG Kreditverträge von der D._____ übernommen habe. Es habe sich um ein Volu- men von rund CHF 15 bis 16 Mio. gehandelt. Welche das genau gewesen seien, könne sie allerdings nicht sagen. Die Listen gemäss act. 42 Rz. 21 kämen ihr vom Aufbau her bekannt vor, sie könne aber nicht bestätigen, ob der Inhalt identisch ist mit den Listen, die sie schon gesehen habe (Prot. S. 52 f.). Die Zeugin kann zur Frage, ob die Kreditsummen der übernommenen Verträge ausbezahlt worden sind und wenn ja, von wem, keinerlei Aussagen machen. Sie wisse aber mit Si- cherheit, dass die O._____ (Q._____) AG keine dieser Verträge ausbezahlt habe (Prot. S. 53 f.).

Edition D._____: Mit Eingabe vom 17. März 2022 reichte die D._____ bezugneh- mend auf die gerichtliche Editionsverfügung vom 14. März 2022 (act. 76) ver- schiedene Unterlagen ein (act. 78; act. 79/1-4). Daraus ergibt sich unter anderem, dass die D._____ Konsumkreditverträge an die Beklagte übertragen hat (act. 79/2). Zwar ist der eingereichte Übernahmevertrag (im Einzelnen dazu so- gleich) seitens der Beklagten nicht unterzeichnet. Die D._____ hat allerdings im Begleitschreiben ausgeführt, dass sich der entsprechende Originalvertrag mit sämtlichen Unterschriften beim Zwangsmassnahmengericht befinde. Diese Erläu- terung ist nachvollziehbar und glaubwürdig, zumal das Parallelverfahren, in dem die D._____ Partei war, rechtskräftig abgeschlossen ist und die D._____ keinen Grund hat, im vorliegenden Verfahren falsche Tatsachen einzubringen. Hinzu kommt, dass die als Anhang zum genannten Vertrag eingereichte Liste der über- tragenen Kreditverträge von der Beklagten und der D._____ unterzeichnet wor- den ist. Ferner hat sich die Beklagte in ihrer Stellungnahmen zum Beweisergebnis nicht dazu geäussert und insbesondere nicht geltend gemacht, den Vertrag nicht unterzeichnet zu haben. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass (auch) der Vertrag beidseitig unterzeichnet worden und damit zustande gekom- men ist.

Festzuhalten ist sodann, dass der Übernahmevertrag (im Einzelnen dazu so- gleich) der Behauptung der Beklagten (insbesondere in ihrer Stellungnahme vom 10. März 2022; act. 74 Rz. 1) widerspricht, sie habe keine Kreditverträge von der D._____ übernommen. Auch die mehrfach wiederholte Behauptung der Beklag- ten, sie habe keinerlei Kenntnis von sämtlichen Vorgängen rund um das Ver- tragsverhältnis zwischen der D._____ und der Klägerin (vgl. act. 11 Rz. 6; act. 46 Rz. 8) erweist sich vor diesem Hintergrund und mit Blick auf den Zusammenar- beitsvertrag zwischen der Beklagten und der D._____ (dazu sogleich) sowie auf die vereinbarte Schuldübernahme (vgl. Erw. 3) als wahrheitswidrig.

Den bereits erwähnten «Vertrag zur Übernahme eines Konsumkreditportfolios: Forderungsabtretung vom 20.11.2017» zwischen der D._____ und der Beklagten hat die D._____ als Anhang 1 zum Termination Agreement vom 20. November 2017 eingereicht. Dem genannten Übernahmevertrag ist wiederum als Anhang 1.1 eine Liste über die den Abtretungsgegenstand bildenden Konsumkreditverträ- ge beigefügt (alles act. 79/2). Auf dieser Liste sind unter anderem Auszahlungs- daten ersichtlich.

Dem Begleitschreiben der D._____ ist sodann zu entnehmen, dass die Verwal- tung sämtlicher Kredite durch die Beklagte erfolgt sei und ein entsprechender Zu- sammenarbeitsvertrag vorliege (act. 78 Ziff. 3). Dies hat die Klägerin so nicht be- hauptet, weshalb ein überschiessendes Beweisergebnis vorliegt. Aufgrund der of- fensichtlich falschen bzw. widersprüchlichen Aussagen der Beklagten ist dieses Beweisergebnis im Rahmen der gerichtlichen Beweiswürdigung gleichwohl zu be- rücksichtigen (vgl. Art. 157 ZPO). Der eingereichte «Zusammenarbeitsvertrag» zwischen der D._____ und der Beklagten ist weder datiert noch unterzeichnet (act. 79/4). In Bezug auf die fehlenden Unterschriften ist auf die entsprechenden Ausführungen zum Übernahmevertrag zu verweisen und analog auch hier von ei- nem gültigen Vertrag auszugehen. Aus dem Zusammenarbeitsvertrag ergibt sich, dass sich die Beklagte gegenüber der D._____ verpflichtet hat, Dienstleistungen im Bereich des Vertrags- und Forderungsmanagements sowie des Inkassos im Rahmen des bestehenden Portfolios der D._____ zu erbringen (act. 79/4 Ziff. 1.1.2). Unklar bleibt, welche Aufgaben die Beklagte in Bezug auf welche Kredite genau übernommen hat, zumal nicht einmal bekannt ist, wann der Zusammenar- beitsvertrag abgeschlossen wurde.

Listen gemäss act. 43/44-51: Unklar ist sodann, inwiefern sich die Listen gemäss act. 3/10-15 einerseits und act. 43/44-51 andererseits (auch abgedruckt in der Replik; vgl. act. 42 Rz. 21) unterscheiden und wer Letztere erstellt hat bzw. an der

Erstellung beteiligt war. In Bezug auf die Listen gemäss act. 3/10-15 haben die Zeugen K._____ und M._____ zwar ausgeführt, diese zu kennen und zumindest zum Teil selbst erstellt zu haben, wohingegen aufgrund der Ausführungen der Klägerin in act. 42 Rz. 26.b davon ausgegangen werden muss, dass die Listen gemäss act. 43/44-51 (auch abgedruckt in der Replik; vgl. act. 42 Rz. 21) von der Klägerin zumindest ergänzt, d.h. bearbeitet, worden sind (vgl. auch act. 102 Rz. 25). Aus diesem Grund kann die Auszahlung der Kredite gestützt auf die Listen gemäss act. 43/44-51 nicht als erwiesen gelten.

Zeugenbefragung: Die am 9. September 2022 befragten Zeugen R._____, AA._____, AB._____ und AC._____ verneinten unter Vorhalt des jeweils auf ihren Namen lautenden Kreditvertrags gemäss act. 43/51 die Auszahlung der verein- barten Kreditsumme (sowie den mindestens sechsmonatigen Bestand) klar und überzeugend. Der ebenfalls am 9. September 2022 befragte Zeuge AD._____ konnte sich unter Vorhalt des auf seinen Namen lautenden Kreditvertrags gemäss act. 43/51 weder an das Vertragsformular noch an die Auszahlung der vereinbar- ten Kreditsumme erinnern. Daraufhin zog die Klägerin die übrigen Zeugen ge- mäss Beschluss vom 9. Juni 2022 mit der Begründung zurück, es sei zu erwarten, dass die noch nicht einvernommenen Zeugen gleich aussagen würden, da sie zu der gleichen Kategorie von Kunden gehörten wie die bereits einvernommenen Zeugen (act. 95). Aufgrund der nicht erwiesenen Kreditauszahlung sind die Vo- raussetzungen des Provisionsanspruchs folglich für die Kreditverträge gemäss act. 43/51 nicht erfüllt und nicht weiter zu prüfen.

Würdigung: Aufgrund der Aussagen der Zeugen K._____ und M._____ ist davon auszugehen, dass die in den Verträgen gemäss act. 3/10-15 vereinbarten Kredit- summen ausbezahlt worden sind. Nach dem Gesagten ist zudem erwiesen, dass die Beklagte einen Teil der Konsumkreditverträge von der D._____ übernommen hat. Entgegen der Behauptung der Klägerin (act. 42 Rz. 29.d) beweist dies per se zwar nicht, dass die übernommenen Kreditverträge zum Zeitpunkt der Übernah- me Bestand hatten und die Kredite ausbezahlt gewesen sein mussten. Allerdings kennt die Beklagte die Verhältnisse bzw. Umstände in Bezug auf die übernom- menen Kreditverträge genau und besser als die Klägerin, weshalb in dieser Hin- sicht eine pauschale Bestreitung nicht genügt. Vielmehr wäre der Beklagten dies- bezüglich eine substantiierte Bestreitung möglich und zumutbar gewesen; na- mentlich hätte sie konkret darlegen können und müssen, welche Kredite nicht ausbezahlt worden sind, um den Anforderungen der qualifizierten Bestreitungslast zu genügen. Dies hat die Beklagte unterlassen und sogar wider besseren Wis- sens behauptet, keine Kreditverträge von der D._____ übernommen zu haben. Daher wäre – auch unabhängig von den Listen gemäss act. 3/10-15 – davon aus- zugehen, dass die in den von der Klage erfassten und gemäss act. 79/2 auf die Beklagte übertragenen Kreditverträgen vereinbarten Kreditsummen ausbezahlt worden sind. In Bezug auf die übrigen Verträge im Portfolio der D._____ rechtfer- tigt es sich aufgrund der genannten Unsicherheiten betreffend die sich aus dem Zusammenarbeitsvertrag ergebenden Aufgaben der Beklagten hingegen nicht, der Beklagten eine qualifizierte Bestreitungslast aufzuerlegen.

Zwischenfazit: Die in den Kreditverträge gemäss act. 3/10-15 bzw. act. 79/2 ver- einbarten Kreditsummen sind an die jeweiligen Kreditnehmer ausbezahlt worden. Die Frage des Zustandekommens (unter anderem) des Kreditvertrags Nr. 1280018188 blieb in Erw. 5.4.3.2 offen. Da die darin vereinbarte Kreditsumme gemäss act. 79/2 ausbezahlt worden ist, kann das Zustandekommen auch dieses Vertrags als erwiesen gelten. Die Auszahlung der in den Kreditverträgen gemäss act. 43/51 (entspricht act. 3/9) vereinbarten Kreditsummen ist hingegen nicht er- wiesen.

5.4.3.6 Bestand der Kreditverträge während mindestens sechs Monaten

Dritte Voraussetzung für die Entstehung des Provisionsanspruchs des Kreditver- mittlers ist der Bestand des vermittelten Kreditvertrags während mindestens sechs Monaten nach Abschluss des Kreditvertrags (act. 3/4 Ziff. 8 dritter Punkt). Die Klägerin macht diesbezüglich zwar geltend, dass die Voraussetzung des min- destens sechsmonatigen Bestehens für die Volumenprovision nicht gelte. Diese Auffassung findet allerdings im Vertragstext keine Stütze. Ziff. 8 des Kreditvermitt- lungsvertrags unterscheidet – im Gegensatz zu Ziff. 7, wo mittels entsprechender Untertitel klar zwischen Kredit- und Volumenprovision differenziert wird – gerade nicht zwischen Kredit- und Volumenprovision, sondern hält fest, dass sämtliche (drei) Voraussetzungen für den Provisionsanspruch erfüllt sein müssen. Die Aus- führungen der Klägerin zur Natur der vorliegend vereinbarten Volumenprovision mögen zutreffen, ändern allerdings nichts an den in Ziff. 8 des Kreditvermittlungs- vertrags aufgeführten Voraussetzungen des Provisionsanspruchs. Aus diesen Gründen hat die Klägerin ebenfalls nachzuweisen, dass die fraglichen Kreditver- träge mindestens sechs Monate Bestand hatten.

Aufgrund der Abnahme der von der Klägerin angeführten und gemäss Beweisbe- schluss vom 13. Juli 2021 (act. 49) und Beweisbeschluss vom 9. Juni 2022 (act. 81) zugelassenen Beweismittel hat sich Folgendes ergeben:

Zeugenbefragung K._____: Der Zeuge ist sich sicher, dass gewisse Kreditverträ- ge nicht sechs Monate Bestand hatten. Diese entsprächen Provisionsansprüchen in der Höhe von etwa CHF 50'000.– bis CHF 58'000.–, was im Rahmen des Ver- gleichs zwischen der A._____ und der D._____ berücksichtigt worden sei (Prot. S. 31-33). In Bezug auf konkrete Kreditverträge kann der Zeuge nicht an- geben, wie lange diese Bestand gehabt hätten (Prot. S. 35).

Zeugenbefragung M._____: Der Zeuge erklärt, dass gewisse Kreditverträge nicht sechs Monate Bestand gehabt hätten; vorher gekündigte Verträge seien aber Einzelfälle gewesen. Auf die Frage, ob er dies quantifizieren könne, schätzt er, dass es 1% oder weniger gewesen seien, da die Anreize für einen Wechsel für die Kreditnehmer sehr beschränkt gewesen seien (Prot. S. 44 f.). Die entspre- chenden Rückforderungsansprüche der D._____ seien jeweils mit den neuen Provisionsansprüchen der Klägerin verrechnet worden (Prot. S. 45). In Bezug auf konkrete Kreditverträge kann der Zeuge nicht bestätigen, dass diese mindestens sechs Monate Bestand gehabt hätten (Prot. S. 48 f.).

Zeugenbefragung P._____: Die Zeugin gibt an, dass die übernommenen Kredit- verträge unterschiedliche Laufzeiten gehabt hätten. In Bezug auf die tatsächliche Dauer der Verträge könne sie keine Angabe machen (Prot. S. 53).

Edition D._____: Wie bereits in Erw. 5.4.3.5. ausgeführt, reichte die D._____ mit Eingabe vom 17. März 2022 bezugnehmend auf die gerichtliche Editionsverfü- gung vom 14. März 2022 (act. 76) verschiedene Unterlagen ein (act. 78; act. 79/1- 4). Daraus ergibt sich unter anderem, dass die D._____ Konsumkreditverträge an die Beklagte übertragen hat (act. 79/2). Die Beklagte kennt die Verhältnisse bzw. Umstände bezüglich der übernommenen Kreditverträge genau bzw. besser als die Klägerin, weshalb in dieser Hinsicht eine pauschale Bestreitung nicht genügt. Vielmehr wäre der Beklagten diesbezüglich eine substantiierte Bestreitung mög- lich und zumutbar gewesen; namentlich hätte sie konkret darlegen können und müssen, welche Kredite nicht während mindestens sechs Monaten Bestand hat- ten, um den Anforderungen der qualifizierten Bestreitungslast zu genügen. Da sie dies unterlassen hat, ist davon auszugehen, dass die von der Klage erfassten und gemäss act. 79/2 auf die Beklagte übertragenen Kreditverträge mindestens sechs Monate Bestand hatten. In Bezug auf die übrigen Verträge im Portfolio der D._____ rechtfertigt es sich aufgrund der genannten Unsicherheiten betreffend die sich aus dem Zusammenarbeitsvertrag ergebenden Aufgaben der Beklagten hingegen nicht, der Beklagten eine qualifizierte Bestreitungslast aufzuerlegen.

Zwischenfazit: Die von der Klage erfassten und in act. 79/2 aufgeführten Kredit- verträge hatten mindestens sechs Monate Bestand.

5.5 Fazit

Die Voraussetzungen der Volumenprovision sind in Bezug auf die von der Klage erfassten und in act. 79/2 aufgeführten Kreditverträge erwiesen. Konkret handelt es sich um die Kreditverträge Nrn. 1280015027, 1280016629, 1280013320, 1280017862, 1280016138, 1280016668, 1280014186, 1280013655, 1280017337, 1280017379, 1280017646, 1280016931, 1280016838, 1280017209, 1280018097, 1280017520, 1280016054, 1280016911, 1280017673, 1280016578, 1280014298, 1280015961, 1280017834, 1280013794, 1280016493, 1280015135, 1280017440, 1280015926, 1280014974, 1280016144, 1280014386, 1280016925, 1280016463, 1280013870, 1280013562, 1280013717, 1280017889, 1280014364, 1280016804, 1280016491, 1280017648, 1280017560, 1280018404,

1280017704, 1280016209, 1280016320, 1280016546, 1280013988, 1280015051, 1280015974, 1280015543, 1280014729, 1280016419, 1280014104, 1280014242, 1280014584, 1280017038, 1280016226, 1280015954, 1280017547, 1280017018, 1280015760, 1280013169, 1280017822, 1280016700, 1280017385, 1280017412, 1280013649, 1280017906, 1280015889, 1280016500, 1280015104, 1280015758, 1280016060, 1280015877, 1280018188, 1280017202, 1280013452, 1280014484, 1280017371, 1280016929, 1280018507, 1280018271, 1280014924, 1280017764, 1280015025, 1280015028, 1280017746, 1280016554, 1280016109, 1280017367, 1280017663, 1280017253, 1280016187, 1280017404, 1280017421, 1280017851, 1280015759, 1280016553, 1280019017, 1280017557, 1280016680. Diese Kreditverträge wei- sen ein Kreditvolumen von insgesamt CHF 3'867'700.– auf. Die hierfür geschulde- te Volumenprovision beträgt CHF 58'015.50.

5.6 Verzugszins

5.6.1 Parteistandpunkte

Die Klägerin fordert auf den gesamten eingeklagten Betrag einen Verzugszins von 5% seit 1. Januar 2018 bzw. seit 31. Januar 2018, beruft sich zur Begründung ihrer Zinsforderung auf den Kreditvermittlungsvertrag und macht geltend, die Vo- lumenprovisionen seien am 30. Januar 2018 fällig geworden. Aufgrund der ver- frühten In-Verzug-Setzung habe diese auf den erstmöglichen Termin als ausge- sprochen zu gelten. Die Beklagte, welche die Forderung mit allen Nebenrechten übernommen habe, befinde sich daher seit dem 31. Januar 2018 in Verzug (act. 1 S. 2; act. 42 S. 2, Rz. 18.b). Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe sie mangels Fälligkeit gar nicht in Verzug setzen können (act. 46 Rz. 57).

5.6.2 Rechtliches

Ein Verzugszins kann gefordert werden, wenn der Schuldner mit der Zahlung ei- ner fälligen Geldleistung in Verzug ist, wobei ein Zins von 5% für das Jahr zu be- zahlen ist (Art. 104 Abs. 1 OR). Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuld- ner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Bei einer Mahnung handelt es sich um eine unmissverständliche, an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, mit der die unverzügliche Erfüllung verlangt wird (THIER, in: Honsell [Hrsg.], KUKO OR, 1. Aufl., 2014, Art. 102 N 4).

Die herrschende Lehre und Rechtsprechung lassen die Mahnung auch vorsorg- lich vor der Fälligkeit zu. Die vor Fälligkeit zugehende Mahnung ist wirksam, wenn sie die Leistung zum (dem Schuldner bekannten) Fälligkeitstermin verlangt. Wird die sofortige Leistung vor Fälligkeit gefordert, ist darauf abzustellen, ob der Gläu- biger die Leistung auch am Fälligkeitstermin noch annehmen würde und dies für den Schuldner erkennbar war. Die Mahnung wird dann zu diesem Zeitpunkt wirk- sam, andernfalls ist sie unwirksam (LÜCHINGER/WIEGAND, in: Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Art. 102 N 8 m.H.).

Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung, kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Die Mahnung ist dann entbehrlich, weil sich der Schuldner unter den ge- nannten Voraussetzungen ohne besonderen Hinweis darüber im Klaren sein muss, wann er seine Verbindlichkeit zu erfüllen hat (LÜCHINGER/WIEGAND, a.a.O., Art. 102 N 10). Seiner Funktion entsprechend muss der Verfalltag genau – z.B. durch ein Kalenderdatum – bestimmt sein, damit der Schuldner auf den Tag ge- nau weiss, (bis) wann er zu leisten hat (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, OR AT, Band II, 11. Aufl., 2020, N 2712 f. m.H.).

5.6.3 Würdigung und Fazit

Die unbestrittenermassen vor Fälligkeit erfolgte Betreibung der D._____ durch die Klägerin ist eine unmissverständliche Zahlungsaufforderung, wobei für den Schuldner erkennbar ist, dass die Leistung auch am Fälligkeitstermin noch er- wünscht ist. Die Mahnung wäre demnach im Verhältnis der Klägerin zur D._____ zum Zeitpunkt der Fälligkeit wirksam geworden. Allerdings haben die Klägerin und die Beklagte am 5. September 2017 eine privative Schuldübernahme vereinbart (vgl. Erw. 3). Mit der für die Schuldübernahme gewählten Formulierung («Volu- menprovision wird bezahlt per 31.12.2017 von B._____») haben die Parteien für die übernommene Schuld einen (neuen) Fälligkeitstermin vereinbart. Da es sich hierbei um einen Verfallstag handelt, geriet die Beklagte am 1. Januar 2018 in Verzug. Im Anwendungsbereich der Dispositionsmaxime darf das Gericht einer Partei aber nicht mehr zusprechen als sie verlangt (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Aus die- sem Grund schuldet die Beklagte Verzugszins zu 5% (vgl. Art. 104 Abs. 1 OR) ab dem 31. Januar 2018.

6. Zur Eventualbegründung der Klage

6.1 Parteistandpunkte

Eventualiter macht die Klägerin geltend, sie habe gestützt auf Art. 418u OR An- spruch auf angemessene Entschädigung im Umfang von maximal einem Jahres- verdienst, weil sie durch ihre Tätigkeit den Kundenkreis der D._____ bzw. deren Rechtsnachfolgerin (der Beklagten) wesentlich erweitert habe, so dass der Be- klagten erhebliche Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit der erworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erwachsen seien (act. 42 Rz. 35.c). Bei einer proportionalen Aufteilung des Gesamtumsatzes von CHF 19'127'403.− auf die 229 von der Beklagten übernommenen Kreditverträge ergebe dies ein Kreditvolumen von CHF 8'051'792.−, was für die Beklagte wirt- schaftlich bedeutend gewesen sei, zumal sie vorerst mit einem Kreditportfolio von CHF 34 Mio. begonnen habe (act. 42 Rz. 35.e).

Die Beklagte ist der Auffassung, die Eventualbegründung der Klägerin sei für das vorliegende Prozessverhältnis ohnehin nicht nachvollzieh- und anwendbar, da die Beklagte keinen Vermittlungs-Agenturvertrag von der D._____ übernommen ha- be, was die Klägerin denn auch nicht substantiiert geltend mache (act. 46 Rz. 123). Selbst wenn die Beklagte einen Teil des Kunden-Portfolios von der D._____ übernommen hätte, werde bestritten, dass die Beklagte dadurch einen Kunden- stamm gewonnen habe, welcher ihr treu geblieben sei und ohne erneutes Zutun Kredite aufgestockt habe und künftig wieder neue Kreditverträge abschliesse (act. 46 Rz. 124). Die Berechnung des Kreditvolumens sei rein theoretisch und die Klägerin zeige nicht konkret auf, in welchem wesentlichen Umfang sie als an- gebliche Agentin den Kundenkreis der Beklagten erweitert habe und was die ge- nauen erheblichen Vorteile der Beklagten aus der Geschäftsverbindung (gewe- sen) seien, was Art. 418u Abs. 1 OR voraussetze (act. 46 Rz. 125 f.).

6.2 Rechtliches

Agent ist gemäss Art. 418a Abs. 1 OR, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Na- men und für ihre Rechnung abzuschliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen. Hat der Agent durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert, und erwachsen diesem oder seinem Rechtsnachfolger aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile, so hat der Agent, soweit es nicht unbillig ist, einen unabdingbaren Anspruch auf eine ange- messene Entschädigung (Art. 418u Abs. 1 OR). Dieser Anspruch beträgt gemäss Art. 418u Abs. 2 OR höchstens einen Nettojahresverdienst aus diesem Vertrags- verhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre oder, wenn das Verhältnis nicht so lange gedauert hat, nach demjenigen der ganzen Ver- tragsdauer. Kein Anspruch besteht, wenn das Agenturverhältnis aus einem Grund aufgelöst worden ist, den der Agent zu vertreten hat (Art. 418u Abs. 3 OR).

Ein Kundenkreis im Sinne von Art. 418u Abs. 1 OR setzt voraus, dass der Agent dem Auftraggeber nicht nur Käuferadressen übergibt, sondern einen eigentlichen Kundenstock hinterlässt, der regelmässige Nachbestellungen tätigt (SPOERRI, in: KREN KOSTKIEWICZ/WOLF/AMSTUTZ/FANKHAUSER [Hrsg.], OFK OR, 3. Aufl., 2016,

Ein Vorteil erwächst dem Auftraggeber dann, wenn ihm die geworbenen Kunden treu bleiben und ohne grossen Aufwand seinerseits regelmässig Nachbestellun- gen tätigen. Diese erscheinen dann als Resultat der Bemühungen des Agenten. Unter Vorteilen im Sinne von Art. 418u Abs. 1 OR ist allein Gewinn aus künftigen Vertragsabschlüssen mit der vom Agenten aufgebauten Kundschaft und nicht Vorteile aus während der Vertragsdauer abgeschlossenen Geschäften zu verste- hen (SPOERRI, a.a.O., Art. 418u N 5 m.H.). Erheblich ist der Vorteil, wenn die Ge- schäftsausweitung von einiger Dauer ist. Die Beurteilung, ob die Kunden dem Auftraggeber treu bleiben, erfordert eine Prognose, die naturgemäss mit Unsi- cherheiten behaftet ist. Es ist Sache des Agenten, den erheblichen Vorteil des Auftraggebers zu beweisen (SPOERRI, a.a.O., Art. 418u N 7 m.H. auf BGE 103 II 277 E. 3).

Der Anspruch auf Kundschaftsentschädigung entsteht zudem nur, soweit er nicht unbillig ist. Das Bundesgericht hat nach eingehender Auseinandersetzung mit den Materialien das Billigkeitserfordernis unter die Anspruchsvoraussetzungen einge- reiht (PÄRLI, a.a.O., Art. 418u N 9 m.H. auf BGE 110 II 476).

6.3 Würdigung und Fazit

Zunächst ist festzuhalten, dass die Klägerin einen Agenturvertrag mit der D._____ abgeschlossen hatte. Zwar ist erwiesen, dass die Beklagte einen Teil der vermit- telten Kreditverträge übernommen hat. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Klägerin allfällige Ansprüche aus Art. 418u OR automatisch gegenüber der Be- klagten geltend machen könnte. Die Beklagte hat keinen Agenturvertrag von der D._____ übernommen, was die Klägerin auch nicht geltend macht. Sie ist diesbe- züglich nicht Rechtsnachfolgerin der D._____. Ohnehin kommt die Klägerin im Rahmen der Eventualbegründung ihrer Substantiierungslast nicht nach. Sie ver- mag trotz entsprechender Bestreitung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines allfälligen Anspruchs gestützt auf Art. 418 u OR nicht substantiiert darzutun. Insbesondere legt sie nicht hinreichend dar, dass und inwiefern sie durch ihre Tä- tigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat und diesem bzw. dem Rechtsnachfolger aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft erhebliche Vorteile erwachsen. Ferner fehlen Ausführungen zur Billig- keit der Entschädigung. In dieser Hinsicht kommt die Klägerin nicht einmal ihrer Behauptungslast nach. Aus diesen Gründen vermag die Klägerin mit ihrer Even- tualbegründung nicht durchzudringen.

7. Beseitigung des Rechtsvorschlags

Die Klägerin verlangt gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 die Beseitigung des Rechts- vorschlags und Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 8 (act. 1 S. 2; act. 42 S. 2).

Mit dem Rechtsvorschlag bringt der Schuldner die Betreibung zum Stillstand (Art. 78 SchKG), und die Betreibung bleibt solange gehemmt, als die Wirksamkeit des Rechtsvorschlages nicht durch gerichtlichen Entscheid – Rechtsöffnung oder Anerkennungsklage – aufgehoben wird (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuld- betreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl., 2013, § 18 Rz. 38). Die mit der vorlie- genden Klage beantragte Beseitigung des Rechtsvorschlags – für die zusätzlich verlangte Erteilung der definitiven Rechtsöffnung ist das Handelsgericht nicht zu- ständig – ermöglicht im Fall einer gutheissenden Entscheidung die Fortsetzung der angehobenen Betreibung. Dementsprechend muss – wie im Rechtsöffnungs- verfahren – der gemäss Urteil Berechtigte mit dem betreibenden Gläubiger iden- tisch sein, zwischen der in Betreibung gesetzten und der eingeklagten Forderung muss Identität bestehen, und der im Urteil Verpflichtete muss mit dem Betriebe- nen identisch sein. Das ist als Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen (dazu sowie zu den «drei Identitäten» im Rechtsöffnungsverfahren BACHOFNER, Neues und Bewährtes zum Rechtsöffnungsverfahren, BJM 2020 S. 1 ff., 14, m.H.; statt vieler BGer Urteil 5A_860/2016 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2.1; vgl. ferner STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, SchKG, 3.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Gläubigerin und Schuldnerin ge- mäss Zahlungsbefehl vom 18. April 2018 sind die Klägerin und die Beklagte; bei der in Betreibung gesetzten Forderung handelt es sich um die anschliessend ein- geklagten Volumenprovisionen gemäss Vereinbarung vom 5. September 2017 (vgl. act. 3/30). Der Rechtsvorschlag ist folglich in dem Umfang, in welchem die Klage gutgeheissen wird, aufzuheben.

8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen

Die Voraussetzungen der Volumenprovision sind in Bezug auf die von der Klage erfassten und in act. 79/2 aufgeführten Kreditverträge erfüllt. Die entsprechenden Kreditverträge weisen ein Kreditvolumen von insgesamt CHF 3'867'700.– auf. Die hierfür geschuldete Volumenprovision beträgt CHF 58'015.50.

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen

9.1 Gerichtskosten und Kosten des Beweisverfahrens

Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG ZH) und richtet sich nach dem Streitwert, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 GebV OG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 287'032.80. In Anwendung von § 4 GebV OG, unter Berücksichtigung des erheblichen Zeitaufwandes, der umfangreichen Akten, der zweiten Vergleichsverhandlung und in Anbetracht des durchgeführten Beweisverfahrens (Einvernahme zahlreicher Zeugen sowie Abnahme weiterer Beweismittel mittels Edition und schriftlicher Auskunft) rechtfertigt es sich, die Ge- richtsgebühr auf CHF 30'000.– festzusetzen. Die weiteren Kosten betragen CHF 2'918.– (Dolmetscherkosten: CHF 630.–/Zeugenentschädigungen: CHF 2'288.–).

Die Gerichtskosten werden von Amtes wegen festgesetzt und verteilt (Art. 105 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Pro- zesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Art. 107 Abs. 1 ZPO enthält indessen einen Katalog von Konstellationen, in welchen das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann. Insbesondere kann das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Vertei- lung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Klägerin obsiegt im Umfang von rund einem Fünftel. Aller- dings hat die Beklagte im vorliegenden Verfahren ihre Mitwirkungspflicht nach Art.

160 Abs. 1 ZPO sowie das Gebot, im Prozess nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 52 ZPO), verletzt, indem sie mutwillig unwahre Tatsachenbehauptungen auf- gestellt bzw. wahre Tatsachen wissentlich bestritten hat. Insbesondere ihre Be- hauptung, sie habe von der D._____ keine Kreditverträge übernommen und es liege auch kein entsprechender Vertrag zwischen ihr und der D._____ vor, der ediert werden könnte (act. 74 Rz. 1; vgl. auch act. 11 Rz. 53; act. 46 Rz. 77 f.), hat sich im Rahmen des Beweisverfahrens aufgrund der von der D._____ edier- ten Unterlagen (vgl. act. 78 und act. 79/2) als wahrheitswidrig herausgestellt. Auch die mehrfach wiederholte Behauptung der Beklagten, sie habe keinerlei Kenntnis von sämtlichen Vorgängen rund um das Vertragsverhältnis zwischen der D._____ und der Klägerin (vgl. act. 11 Rz. 6; act. 46 Rz. 8) erwies sich als wahr- heitswidrig. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten den Parteien nicht nach Ausgang des Verfahrens (d.h. zu einem Fünftel der Beklagten und zu vier Fünfteln der Klägerin), sondern je zur Hälfte aufzuerlegen. Die Kläge- rin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO Vorschüsse für die Gerichtskosten. Die Gerichtskosten sind aus diesem Vorschuss zu beziehen. Für die der Beklagten auferlegten Kosten ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzu- räumen.

9.2 Parteientschädigungen

Vorliegend haben sowohl die Kläger als auch die Beklagte eine Parteientschädi- gung beantragt (act. 1 S. 2; act. 11 S. 2; act. 42 S. 2; act. 46 S. 2; Art. 105 Abs. 2; vgl. dazu JENNY, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommen- tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., 2016, Art. 105 N. 6).

Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädi- gung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Grundlage für die Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung bildet in erster Linie der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), aufgrund dessen die Grundgebühr berechnet wird (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Die gestützt auf den vorliegenden Streitwert von CHF 287'032.80 er- mittelte Grundgebühr von rund CHF 18'950.– deckt den Aufwand für die Erarbei- tung einer Rechtsschrift und die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die beiden Vergleichsverhandlungen, den zweiten Schrif- tenwechsel, die Teilnahme an den beiden Instruktionsverhandlungen (Beweisab- nahme) sowie die Stellungnahme zum Beweisergebnis ist gestützt auf § 11 Abs. 2 AnwGebV ein Zuschlag von insgesamt rund 40% der Grundgebühr zu berechnen. Dies ergibt eine Parteientschädigung von CHF 26'500.‒.

Bei teilweisem Obsiegen erfolgt gleichermassen die Zusprechung einer Parteient- schädigung nach den Regeln von Art. 106 Abs. 2 ZPO, d.h. die gegenseitigen Entschädigungspflichten sind einander in Bruchteilen gegenüberzustellen und bis zum kleineren Bruchteil zu verrechnen. Die Obsiegensquoten sind dabei auch zu verrechnen, wenn nur eine der Parteien anwaltlich vertreten ist (SCHMID/JENT- SØRENSEN, in: OBERHAMMER/DOMEJ/HAAS [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., 2021, Art. 106 N 4). Dies bedeutet, dass – unabhängig von der effektiv zuzuspre- chenden Parteientschädigung – vorab die Quoten des Obsiegens zu verrechnen sind und nur dort effektiv die Zusprechung einer Parteientschädigung in Betracht kommt, wo nach Verrechnung ein Überschuss vorhanden ist. Da den Parteien die Gerichtskosten je zur Hälfte auferlegt werden, sind die Parteientschädigungen analog wettzuschlagen.