Auslegung von Parteierklärungen, Verhandlungsmaxime

I.

1. Im Jahr 1999 erstellte die X.-AG (Beklagte) als Generalunternehmerin die Wohnbebauung B. in E.. Die beiden Kläger liessen in dieser Überbauung das Ein- familienhaus Nr. 7 erstellen. Sie schlossen mit der beklagten Partei einen Gene- ralunternehmer-Werkvertrag. In diesem Vertrag verpflichtete sich die Beklagte zur Realisierung des Hauses Nr. 7, der Garagenbox Nr. 9 und der dazugehörigen Er- schliessungsanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. [...] im Eigentum der Kläger ent- sprechend dem Baubeschrieb und den Bauplänen.

Im August 2004 entstand bei einem Unwetter an einem benachbarten Ein- familienhaus der Wohnsiedlung ein Wasserschaden. Dieser Vorfall veranlasste die Kläger, das Unterdach an ihrem Haus untersuchen zu lassen. Am 9. Oktober 2004 erhoben sie Mängelrüge mit der Begründung, die für das Dach verwendete Folie sei für ein Unterdach nicht geeignet und entgegen dem Bau- und Raumbe- schrieb sei nicht ein "Pavaroof (0.6 cm)" verwendet worden. Die Beklagte aner- kannte die Mängelrüge nicht. Sie hielt in einem Brief vom 9. November 2004 an die Kläger fest, als Ersteller hätten sie nach dem Generalunternehmer-Werk- vertrag die Möglichkeit, die Konstruktion zu verändern, sofern dadurch die fach- gemässe Ausführung und die Qualität des Bauprojekts keine Einbusse erleide. Entgegen dem Baubeschrieb hätten sie beim Dach folgenden Aufbau ausgeführt: Winddichtung/Dampfbremse, Isolation 14 cm, Schalung, Abdeckfolie, Konterlat- tung 5 cm, Ziegellattung 2.4 cm. In einem weiteren Schreiben vom 14. Dezember 2005 stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Garantiezeit sei abgelau- fen, weshalb ein Garantieanspruch nicht mehr geltend gemacht werden könne.

Gestützt auf eine Offerte verlangten die Kläger in der Folge die Bevorschus- sung der Kosten für die Nachbesserung in der Höhe von Fr. 20'000.–.

2. Mit Urteil vom 21. September 2007 verpflichtete der Einzelrichter für Zivil- und Strafsachen des Bezirks Zürich die Beklagte, den Klägern Fr. 20'000.– zu be- zahlen. Weiter hielt der Einzelrichter die Kläger an, über die Verwendung dieser Vorschusszahlung der Beklagten gegenüber abzurechnen (BG act. 48).

3. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte die II. Zivilkammer des Oberge- richts mit Urteil vom 2. Dezember 2008 den erstinstanzlichen Entscheid. Sie hiess die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, den Klägern Fr. 20'000.– zu bezah- len. Weiter verpflichtete das Obergericht die Kläger, über die Verwendung dieser Vorschusszahlung der Beklagten gegenüber abzurechnen (KG act. 2).

4. Die Beklagte (nachstehend Beschwerdeführerin) erhob mit Eingabe vom 27. Januar 2009 (KG act. 1) gegen das Berufungsurteil fristgemäss kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung (KG act. 1 S. 2). Der Vizepräsident des Kassationsgerichts verlieh der Beschwerde mit Verfügung vom 29. Januar 2009 aufschiebende Wirkung (KG act. 4). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (KG act. 8). Die Beschwerdeführerin leistete die ihr auferleg- te Prozesskaution von Fr. 5'000.– rechtzeitig (KG act. 9). Die Kläger (nachste- hend Beschwerdegegner) erstatteten mit Eingabe vom 4. März 2009 Beschwer- deantwort mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde (KG act. 10 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 5. März 2009 zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 11).

II.

1. Die Beschwerdeführerin umschreibt in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde unter dem Titel "Vorbemerkungen" die von ihr bemängelten Punkte des vorinstanzli- chen Urteils, und erklärt, ob die Aspekte im Verfahren der bundesrechtlichen Be- schwerde in Zivilsachen oder im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwer- de vorzubringen seien (vgl. KG act. 1 S. 5-6). Im daran anschliessenden Teil der Beschwerdebegründung rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze. Die Vorinstanz habe über bestrittene Tatsachenbehaup- tungen nicht Beweis erhoben und unbestritten gebliebene Tatsachenbehauptun- gen ihrem Urteil nicht zugrunde gelegt (vgl. KG act. 1 S. 6-9). Weiter wirft die Be- schwerdeführerin der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht vor, im Rahmen der Beweiswürdigung willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen zu haben (vgl. KG act. 1 S. 9-20). Sie beruft sich somit auf die Nichtigkeitsgründe nach § 281 Ziff. 1 und 2 ZPO.

2. a) Vorauszuschicken ist, dass nach § 285 Abs. 1 und 2 ZPO die kantona- le Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist, soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses mit freier Kognition überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt. Das vorinstanzliche Urteil unterliegt mangels Erreichen des erforderlichen Streitwertes von Fr. 30'000.– nicht der Beschwerde in Zivilsachen (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. a und b BGG). Das bedeutet für das vorliegende Verfahren der kantonalen Nichtigkeits- beschwerde, dass die in § 285 ZPO getroffene Regelung der Kompetenzaus- scheidung zwischen der Beschwerde in Zivilsachen und der kantonalen Nichtig- keitsbeschwerde nicht greift und folglich insbesondere die Rüge der Verletzung von Bundesrecht grundsätzlich zulässig ist. (Allerdings überprüft das Kassations- gericht in solcherart Fällen Bundesrecht nur unter dem eingeschränkten Blickwin- kel von § 281 Ziff. 3 ZPO, d.h. auf die Verletzung von klarem materiellem Recht hin.)

b) Nach § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO muss der Nichtigkeitsgrund in der Be- schwerdebegründung nachgewiesen werden. Dies bedingt, dass sich der Be- schwerdeführer konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthal- tenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinandersetzt und hierbei dar- legt, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und die- ser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt) wird. Das Kassa- tionsgericht darf nur die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüfen und die Beschwerdevorbringen nicht von sich aus ergänzen. Es ist jedoch Sache des Kassationsgerichts, zu untersuchen, unter welchen Nichtigkeitsgrund der geltend gemachte Tatbestand fällt (ZR 81 Nr. 88 E. 6; VON RECHENBERG, a.a.O., S. 16; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar ZPO ZH, Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO).

3. a) Gegenstand der ersten Rüge bildet eine Erwägung auf S. 23 des ange- fochtenen Urteils: "Die Vorbringen der [Beschwerdeführerin] in der Begründung der Berufung und in der Berufungsreplik ändern an dieser Beurteilung nichts. Nachdem die [Beschwerdeführerin] die Behauptung, die [Beschwerdegegner] hät- ten das Dach schon saniert (act. 60 S. 8 f.), in der Replik nicht mehr aufrechter- halten hat (act. 70 S. 6), ist auf diesen Einwand nicht weiter einzugehen."

b) Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, aus ihrer Berufungsreplik (act. 70 S. 6) ergebe sicht nicht, dass sie die Behauptung, die Folie sei zwischen- zeitlich ersetzt worden, nicht mehr aufrechterhalten habe. An der fraglichen Stelle habe sie die anderslautende Erklärung des Gegenanwaltes nur zur Kenntnis ge- nommen, nicht aber ausgeführt, dass die eigene Behauptung zurückgenommen oder an ihr nicht mehr festgehalten werde. Gegenteils sei auch dort ausdrücklich klargestellt worden, dass im vorliegenden Verfahren von den Beschwerdegegnern eben ein Kostenvorschuss und nicht Ersatz der Reparaturkosten gefordert wor- den sei. Von einer Rücknahme der Behauptung in der Berufungsbegründung kön- ne nicht die Rede sein. Über die Tatsachenbehauptung, dass die Folie zwischen- zeitlich ersetzt worden sei, hätte Beweis erhoben werden müssen (vgl. KG act. 1 S. 6-7).

c) Der Sache nach geht es um eine Interpretation des Sinnes und Inhaltes der beschwerdeführerischen Vorbringen in der Berufungsreplik. Dabei ist die Fra- ge nach der richterlichen Auslegung von Parteierklärungen als eine Vorfrage zum Thema, ob der Vorinstanz ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, vom Kassations- gericht in freier Kognition zu prüfen. Vorliegend käme eine Gehörsverletzung oder eine Missachtung der in § 54 Abs. 1 ZPO statuierten Verhandlungsmaxime in Frage. Letztere besagt insbesondere, dass das Gericht in der Urteilsfindung grundsätzlich von den von den Parteien behaupteten Tatsachen auszugehen hat (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 35 und 37 zu § 281, N 2 zu § 54 ZPO; RB 1987 Nr. 47, vgl. zuletzt: Kass.-Nr. AA080182, Beschluss vom 30. Oktober 2009, in Sachen F., E. II/3/b; Kass.-Nr. AA060026, Beschluss vom 25. April 2007, in Sachen A., E. II/3/a, m.w.H.).

In der Berufungsbegründung behauptete die Beschwerdeführerin, die Be- schwerdegegner hätten unterdessen, d.h. nach der erstinstanzlichen Hauptver- handlung, das Dach saniert und die Folie ersetzt. Die Einforderung eines Kosten- vorschusses, damit ein Drittunternehmer auf Kosten der Beschwerdeführerin den Mangel behebe, komme also nicht mehr in Frage. Ein Baufachmann könne dies nach einem Augenschein sofort bestätigen (vgl. OG act. 60 S. 8, Ziff. 27). Dazu führten die Beschwerdegegner in ihrer Berufungsantwort aus, die Behauptung sei ebenso bezeichnend für die Beschwerdeführerin wie falsch. Die Folie sei noch nicht ersetzt. Es sei unklar, wie die Beschwerdeführerin zu dieser Behauptung komme. Die Beschwerdeführerin müsse selbst bei erfolgter Ausführung die effek- tiven Kosten der Beschwerdegegner ersetzen (Art. 366 Abs. 2 OR analog z.B. BGE 107 II 55f.) (vgl. OG act. 65 S. 7). In der Berufungsreplik entgegnete die Be- schwerdeführerin, die effektiven Kosten würden von den Beschwerdegegnern gar nicht geltend gemacht. Ansonsten hätten diese effektiven Kosten belegt werden müssen. Geltend gemacht werde von den Beschwerdegegnern ein Kostenvor- schuss. Im Übrigen werde die Erklärung der Beschwerdegegner, dass per 29. Ja- nuar 2008 mit dem Ersatz der Folie noch nicht begonnen worden sei, zur Kennt- nis genommen (vgl. OG act. 70 S. 6).

Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin an der fraglichen Stelle der Berufungsreplik (OG act. 70 S. 6) die anderslautende Erklärung der Beschwerde- gegner nur zur Kenntnis genommen. Sie führte nicht aus, dass sie an der eigenen Behauptung nicht mehr festhalte oder die gegenteilige Erklärung der Beschwer- degegner anerkenne. Indem die Vorinstanz feststellte, die Beschwerdeführerin habe in der Berufungsreplik ihre Behauptung, das Dach sei schon saniert worden, nicht mehr aufrechterhalten, gab sie die Vorbringen in der Berufungsreplik und damit die nach Ansicht der Beschwerdeführerin massgeblichen Tatsachenbe- hauptungen unzutreffend wieder.

Dass die Vorinstanz die (strittige) Tatsachenfrage, ob das Dach zwischen- zeitlich saniert worden sei, allenfalls auch aus rechtlichen Überlegungen als uner- heblich erachtete, kann dem angefochtenem Entscheid nicht entnommen werden.

Die Rüge ist begründet.

4. Die Begründetheit der Rüge führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbe- schwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Von den weiteren, im vorliegenden Beschwerdeverfahren erhobenen Rügen sind im Hinblick auf die Neubeurteilung durch die Vorinstanz noch die folgenden zu behandeln.

5. a) Auf S. 22 ihres Urteils führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführe- rin habe ihre unbestimmte Behauptung, die geänderte Konstruktion sei teurer, nicht verdeutlicht. Diese Behauptung – so die Vorinstanz – habe deshalb keinen Bestand.

b) Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe die fraglichen Sachverhaltsbehauptungen genügend präzis umschrieben. In ihrer Klageantwort (BG act. 9 S. 3f.) habe sie substanziiert ausgeführt, dass die effektiv ausgeführte Dachkonstruktion "wertvoller" sei als die im Baubeschrieb vorgesehene Dachkon- struktion. Es sei also nicht nur behauptet worden, sie sei teurer gewesen. Es gehe nicht an, die Behauptung der Beschwerdeführerin nur auf das Wort "teurer" zu re- duzieren. Es gehe um mehr Wert, eben um "wertvoller". Den Mehrwert habe die Beschwerdeführerin auf eine dickere Isolation und zusätzliche Holzarbeiten zu- rückgeführt. In Beilage BG act. 11/19 sei die Konstruktion gemäss Baubeschrieb und diejenige gemäss effektiver Ausführung zeichnerisch im Detail festgehalten und verglichen worden. Zusätzlich seien die Vor- und Nachteile der beiden Kon- struktionen einander konkret gegenüberstellt worden. Die ursprünglich vorgese- hene Konstruktion sei im Gegensatz zur effektiven Ausführung nicht begehbar gewesen. Auch biete sie – die effektive Ausführung - einen besseren Schall- schutz. Aus der erwähnten Beilage ergäben sich im Detail die zwei gegenüber dem Baubeschrieb vorgenommenen Änderungen. Statt einem Unterdach Pava- roof von 0.6 cm sei eine Schalung von 2.4 cm ausgeführt worden. Darüber sei zu- sätzlich eine Folie gespannt worden. Bei dieser Folie habe man fälschlicherweise auf Anraten eines Mitarbeiters der G.-AG die G. Abdeckfolie WAR-150 genom- men. Zusätzlich sei die Isolation dicker ausgestaltet worden (14 statt 12 cm). Ausdrücklich sei schliesslich in der Klageantwort eine Expertise angefordert wor- den, welche hätte belegen sollen, dass die effektiv ausgeführte Dachkonstruktion wertvoller sei. In der Duplik (BG act. 21 S. 4f.) seien die Vorteile der effektiven

Ausführung wiederholt worden. Auch sei unter Hinweis auf Beilage BG act. 11/19 der Antrag auf Einholung einer Expertise erneuert worden. Ein Bausachverständi- ger hätte aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführerin entscheiden kön- nen, welche Konstruktion wertvoller sei. Dabei gehe es um ein qualitatives Urteil, d.h. um eine Ordnungsrelation in dem Sinne, dass die ausgeführte Variante wert- voller sei als die geplante. Es gehe nicht um ein quantitatives Urteil in dem Sinne, dass die ausgeführte Variante einen um einen bestimmten Frankenbetrag höhe- ren Wert als die geplante aufweise. Der Vorwurf, die Aussage hätte mit einem konkreten Frankenbetrag belegt werden müssen, gehe ins Leere. Über die Sach- verhaltsbehauptung, die geänderte Dachkonstruktion sei wertvoller, hätte Beweis erhoben werden müssen (vgl. KG act. 1 S. 7-8).

c) Auch hier geht es der Sache nach um die Frage der richtigen Auslegung von Parteierklärungen (vgl. vorstehend E. III/3/c).

In Beilage BG act. 11/19 der Beschwerdeführerin zur Klageantwort heisst es zwar unter dem Titel "Vor- und Nachteile" der ausgeführten Dachkonstruktion: "ganze Konstruktion teurer", und in der erstinstanzlichen Duplik führte die Be- schwerdeführerin aus (BG act. 21 S. 4 unten): "Schliesslich war diese Konstruk- tion auch teurer als die ursprünglich vorgesehene." In der Klageantwort selber er- klärte die Beschwerdeführerin jedoch, die effektiv ausgeführte Dachkonstruktion sei wertvoller als die im Baubeschrieb festgehaltene und wies auf die dickere Iso- lation und zusätzlichen Holzarbeiten hin (vgl. BG act. 9 S. 3/4). Im Anschluss dar- an verlangte sie eine "Expertise über den Mehrwert der ausgeführten Konstrukti- on" und behauptete nochmals, diese Änderung der Dachkonstruktion, nicht der Folie allein, sei als wertvoller im Vergleich zum vertraglichen Zustand zu bezeich- nen (a.a.O.). In Beilage BG act. 11/19 zur Klageantwort heisst es unter dem Titel "Vor- und Nachteile" der ausgeführten Dachkonstruktion weiter: "begehbar, dich- ter, besserer Schallschutz". In der Duplik wiederholt die Beschwerdeführerin, die gewählte Konstruktion führe zu einem besseren Schallschutz, das Dach bzw. Un- terdach sei mit der Änderung begehbar und die ganze Konstruktion sei dichter als ursprünglich vorgesehen (vgl. BG act. 21 S. 4 unten). Auch verlangte sie noch- mals die Einholung einer Expertise durch einen Bausachverständigen (BG act. 21 S. 5 oben).

Indem die Vorinstanz auf S. 22 ihres Urteils die im fraglichen Zusammen- hang gemachten Vorbringen der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfah- ren auf die Behauptung reduzierte, die geänderte Konstruktion sei teurer, gab sie die massgeblichen Einwände verkürzt wieder. Tatsächlich behauptete die Be- schwerdeführerin nicht ausschliesslich, die ausgeführte Dachkonstruktion sei teu- rer, sondern argumentierte auch, dass ein qualitativer Mehrwert geschaffen wor- den sei und stellte einen entsprechenden Beweisantrag.

Dass die Vorinstanz die (strittige) Tatsachenfrage, ob die ausgeführte Dach- konstruktion einen qualitativen Mehrwert aufweise, allenfalls aus rechtlichen Über- legungen als unerheblich erachtete, kann dem angefochtenem Entscheid nicht entnommen werden.

Die Rüge ist begründet.

6. a) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Beschwerdegegner hät- ten bereits in der Klagebegründung selber festgehalten, dass im Zeitpunkt der Ausführung der Baute das Unterdach Pavaroof 0.6 cm gar nicht mehr erhältlich gewesen sei (BG act. 8 S. 5). In der Duplik (BG act. 21 S. 7) sei diese Behaup- tung aufgenommen worden, indem auch die Beschwerdeführerin geltend gemacht habe, dass das Unterdach Pavaroof 0.6 cm im Zeitpunkt der Ausführung der Ar- beiten gar nicht mehr erhältlich gewesen sei. Dieser Teil der versprochenen Baute habe die Beschwerdeführerin also gar nicht mehr erfüllen können und es habe auf jeden Fall eine andere Lösung für das Dach gefunden werden müssen. Dieser unbestrittene Sachverhaltsumstand hätte von der Vorinstanz berücksichtigt wer- den müssen, namentlich unter dem Aspekt des Werkmangels, des Verstosses gegen Treu und Glauben und des absichtlichen Verschweigens (vgl. KG act. 1 S. 8-9).

b) Die Beschwerdegegner behaupteten in der Klagebegründung, beim Un- terdach "Pavaroof 0.6 cm" gemäss Raum- und Baubeschrieb handle es sich um das Produkt "Pavaroof-W" der Herstellerfirma P.-AG. Dieses Produkt sei zur Zeit der Ausführung der fraglichen Arbeit nicht mehr im Sortiment der P.-AG enthalten gewesen. Es sei durch das Nachfolgeprodukt Unterdach "Pavaroof-W plus" er- setzt worden, welches etwa gleich viel kostete wie das "Pavaroof-W" gemäss Raum- und Baubeschrieb (vgl. BG act. 8 S. 5, vgl. weiter BG act. 15 S. 3 und 5).

Die Beschwerdegegner räumten nach dem Gesagten zwar ein, dass im Zeitpunkt der Bauausführung das Produkt "Pavaroof 0,6 cm" bzw. "Pavaroof-W" nicht mehr erhältlich gewesen sei. Sie behaupteten aber, dass ein etwa gleich teures Nachfolgeprodukt der gleichen Herstellerfirma erhältlich gewesen wäre (vgl. a.a.O.). Die Beschwerdeführerin hat diesen Aspekt der beschwerdegegneri- schen Darstellung des Sachverhaltes übersehen und nicht argumentativ in die Beschwerdebegründung miteinbezogen. Sie weist auch nicht nach, dass bzw. wo sie die beschwerdegegnerische Darstellung bestritten habe. Entgegen der im vor- liegenden Verfahren vertretenen Auffassung der Beschwerdeführerin kann jeden- falls nicht gesagt werden, dass eine andere Lösung für das Dach habe gefunden werden müssen. Insofern ist der Rüge der Boden entzogen und die Vorbringen sind bereits aus diesem Grund nicht geeignet, um auf einen Nichtigkeitsgrund schliessen zu können.

Die Rüge ist unbegründet.

7. Es ist möglich, dass die Vorinstanz nach Behebung der aufgezeigten Mängel in tatsächlicher Hinsicht von neuen Entscheidgrundlagen ausgeht. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die Willkürrügen (KG act. 1 S. 9-20) zu behan- deln, da sie auf den ursprünglichen Entscheidgrundlagen beruhen.

III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den mit ihren Anträgen unterliegenden Beschwerdegegnern aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Weiter sind sie zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Pro- zessentschädigung zu bezahlen (§§ 68 Abs. 1, 69 ZPO). Der Streitwert beträgt Fr. 20'000.–.

Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 13 Abs. 1 GGebVO auf Fr. 2'100.– und die Prozessentschädigung in Anwendung von § 3 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 AnwGebVO auf Fr. 2'600.– festzusetzen.