Erlass vorsorgliche Mass­nahmen für die Dauer des Eheschutzverfahrens

I.

1. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2008 erhob der Kläger (Beschwerdegegner) ein Eheschutzbegehren mit dem Antrag, es sei das Getrenntleben der Parteien zu regeln (ER act. 1). Anlässlich der Hauptverhandlung vor der Eheschutzrichterin am Bezirksgericht E vom 18. März 2010 schlossen die Parteien folgende Verein- barung bezüglich vorsorglicher Massnahmen (ER Prot. S. 19 unten):

„1. Der Kläger verpflichtet sich, für die Dauer des Verfahrens der Beklagten für sich persönlich einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 5'400.00 (inkl. Krankenkasse) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. April 2010.

2. Die Kosten werden dem Endentscheid vorbehalten.“

Die Eheschutzrichterin merkte diese Vereinbarung mit Verfügung vom 24. März 2010 vor (ER act. 54).

Mit Verfügung vom 21. Juli 2010 erklärte die Eheschutzrichterin die Parteien ge- stützt auf Art. 175 ZGB zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts berechtigt und merkte vor, dass die Parteien bereits getrennt leben. Weiter verpflichtete die Eheschutzrichterin den Kläger, der Beklagten für sich persönlich monatliche Un- terhaltsbeiträge von Fr. 6'700.-- zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, „erstmals ab Rechtskraft der vorliegenden Verfü- gung.“ (Dispositiv-Ziffer 3). Zudem ordnete die Eheschutzrichterin die Gütertren- nung zwischen den Parteien per 5. November 2009 an und verpflichtete den Klä- ger, der Beklagten einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 5'000.-- zu bezahlen (ER act. 73 = OG act. 3 S. 17, Dispositiv-Ziffern 2 - 5).

Gegen diesen Beschluss erhoben beide Parteien Rekurs beim Obergericht. Der Kläger stellte Antrag, es seien der Unterhaltsbeitrag gemäss Dispositiv-Ziffer 3 der eheschutzrichterlichen Verfügung auf Fr. 5'400.-- pro Monat (inklusive Kran- kenkassenprämien) zu reduzieren und Dispositiv-Ziffer 5 (Zusprechung eines Pro- zesskostenbeitrags) ersatzlos aufzuheben (OG act. 2 S. 2). Die Beklagte bean- tragte, es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3 der Kläger zu verpflichten, die monatlich im Voraus zu zahlenden Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 6'700.-- erstmals ab 1. Januar 2010 zu bezahlen (OG act. 20/2 S. 2).

Das Obergericht (I. Zivilkammer) vereinigte mit Beschluss vom 30. November 2010 die beiden Rekursverfahren und ersetzte in Abweisung des Rekurses der Beklagten und teilweiser Gutheissung des Rekurses des Klägers Dispositiv-Ziffer 3 der eheschutzrichterlichen Verfügung durch folgende Fassung:

„3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für sie persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 6'375.-- zu bezahlen, zahlbar im Voraus je- weils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab Rechtskraft des vorliegenden Beschlusses.“

Im Übrigen wies das Obergericht den Rekurs des Klägers ab und bestätigte die eheschutzrichterliche Verfügung, insbesondere deren Dispositiv-Ziffer 5. Weiter wies das Obergericht einen Antrag der Beklagten um Zusprechung eines Pro- zesskostenbeitrags für das vereinigte Rekursverfahren ab (OG act. 21 = KG act. 2 S. 20 f.)

2. Die Beklagte erhob mit Eingabe vom 21. Dezember 2010 Nichtigkeitsbe- schwerde beim Kassationsgericht mit dem Begehren, es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1 des genannten obergerichtlichen Beschlusses der Kläger zu verpflichten, der Beklagten rückwirkend auf den 1. April 2010 für sie persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 6'375.-- zu bezahlen. Weiter seien Disposi- tiv Ziffern 4 und 5 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und die Kosten- und Entschädigungsregelung des Rekursverfahrens gemäss nunmehrigem Aus- gang des Verfahren neu festzulegen oder eventuell zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).

Der Kläger und das Obergericht verzichten auf eine Beantwortung der Nichtig- keitsbeschwerde bzw. Vernehmlassung (KG act. 10 und 12). Die Beschwerdefüh- rerin leistete die ihr auferlegte Prozesskaution fristgemäss (KG act. 11).

3. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorliegende Be- schwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezem- ber 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (altAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).

II.

1. Das Obergericht hält fest, während eines Eheschutzverfahrens könnten vor- sorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens im Sinne von § 110 ZPO ZH getroffen werden. Vorliegend beträfen sowohl das Massnahmebegehren wie auch das Hauptbegehren teilweise persönliche Unterhaltsbeiträge der Beschwerde- gegnerin an die Beschwerdeführerin ab 1. Januar 2010 bzw. ab 1. April 2010 bis zur Rechtskraft des Eheschutzentscheids. Der Wortlaut bzw. die der Vereinba- rung durch die Parteien beigemessene Bedeutung bestimmten deren Geltung. Das Obergericht gibt die in der eheschutzrichterlichen Verhandlung vom 18. März 2010 geschlossene Vereinbarung wieder (Wortlaut siehe oben Erw. I/1). Es hält dafür, ein Antrag um Erlass vorsorglicher Massnahmen lasse sich weder den erst- instanzlichen Plädoyernotizen (ER act. 52) noch dem Protokoll der Verhandlung vom 18. März 2010 entnehmen. Dieses enthalte lediglich die Notiz, die Parteien hätten im Rahmen der Vergleichsgespräche unter Mitwirkung des Gerichts die zi- tierte Vereinbarung bezüglich vorsorglicher Massnahmen geschlossen (ER Prot. S. 19). Dementsprechend könne vorliegend nicht der Wortlaut eines entspre- chenden Antrags zur Auslegung der Vereinbarung herangezogen werden. Der Beschwerdegegner habe mit Eingabe vom 31. Mai 2010, also nach Abschluss der Vereinbarung betreffend vorsorgliche Massnahmen beantragt, er sei zu verpflich- ten, der Beschwerdeführerin ab 1. April 2010 für die weitere Dauer des Getrennt- lebens monatliche Unterhaltsbeiträge von maximal Fr. 5'366.-- inklusive Kranken- kassenkosten zu bezahlen (ER act. 68 S. 5). Er habe sodann in derselben Einga- be ausgeführt, er habe seit der Verhandlung im März 2010 monatlich Fr. 5'000.-- zuzüglich Krankenkasse, gerundet Fr. 5'400.-- bezahlt. Diese Zahlungen seien selbstverständlich an die Unterhaltspflicht anzurechnen (ER act. 68 S. 17). Der Beschwerdegegner sei damit im Ergebnis davon ausgegangen, dass er mit sei- nen monatlichen Zahlungen fortlaufend seiner Unterhaltspflicht nachkomme. Dar- aus lasse sich nicht ableiten, er habe die Vereinbarung lediglich als eine Festle- gung von Akontozahlungen verstanden. Vielmehr sei aufgrund des Wortlautes des Vereinbarungstextes davon auszugehen, dass die Parteien im Sinne üblicher vorsorglicher Massnahmen die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners gegen-

über der Beschwerdeführerin bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Eheschut- zentscheids abschliessend vereinbart hätten. Die Eheschutzrichterin habe sodann die Vereinbarung mit einer eigenen Verfügung vom 24. März 2010 vorgemerkt. Angesichts des Wortlauts der Vereinbarung sei von einer abschliessenden Rege- lung der Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Zahlung von Fr. 5'400.-- (in- klusive Krankenkasse) während der Dauer des Eheschutzverfahrens bis zu des- sen rechtskräftigem Abschluss auszugehen. Dementsprechend sei der Ehe- schutzrichterin die Überprüfung der Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners erst ab dem mutmasslichen Zeitpunkt der Rechtskraft ihres Entscheids oblegen (KG act. 2 S. 7-9 Erw. 3.3 und 3.5).

2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, vorsorgliche Massnahmen fielen ge- stützt auf § 110 Abs. 3 ZPO mit der Rechtskraft des Endentscheids dahin, wenn das Gericht nichts Abweichendes anordne. Im vorliegenden Fall habe die Ehe- schutzrichterin weder anlässlich der Verhandlung vom 18. März 2010 etwas Ab- weichendes angeordnet, noch sei etwas Abweichendes unter den Parteien ver- einbart worden. Mit Eingabe vom 31. Mai 2010 habe der Beschwerdegegner zu den Noven in der Klageantwort der Beschwerdeführerin vom 18. März 2010 Stel- lung genommen und unter dem Titel „Unterhalt“ den Antrag gestellt: „Er sei zu verpflichten, der Beklagten ab 1. April 2010 für die weitere Dauer des Getrenntle- bens monatliche Unterhaltsbeiträge von maximal CHF 5'366.00 (inkl. Kranken- kasse) zu bezahlen (ER act. 68 S. 5 Mitte). Auf Seite 20 derselben Eingabe habe der Beschwerdegegner nochmals ausdrücklich festgehalten, „… dass der Unter- haltsbeitrag für die Klägerin ab 1. April 2010 für die weitere Dauer des Getrennt- lebens auf maximal CHF 5'400.00 festzulegen ist.“ Der Beschwerdegegner sei demnach nicht davon ausgegangen, dass der Unterhaltsbeitrag bereits festgelegt worden sei.

Die Beschwerdeführerin fährt fort, sowohl die Verfügung der Eheschutzrichterin vom 21. Juli 2010 als auch das Protokoll der Verhandlung bezeichneten die an- lässlich der Hauptverhandlung getroffene Vereinbarung über Unterhaltszahlungen immer als Vereinbarung bezüglich vorsorglicher Massnahmen. Das Obergericht beurteile hingegen die klare Vereinbarung über vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren als eine „abschliessende Vereinbarung“ über den Unterhalts- beitrag während des laufenden Eheschutzverfahrens. Damit missachte das Ober- gericht die Vorläufigkeit und Vorsorglichkeit solcher vorsorglicher Massnahmen und verletze eine wesentliche Vorschrift des Verfahrensrechts. Das Obergericht lasse ausser Acht, dass die Parteien an ihren Anträgen bezüglich des Beginns der Unterhaltszahlungen immer festgehalten hätten. Schliesse das Obergericht aus dem Umstand, dass kein expliziter Antrag auf vorsorgliche Massnahmen pro- tokolliert worden sei, dass überhaupt keine vorsorglichen Massnahmen getroffen worden seien, so verhalte es sich widersprüchlich und überspitzt formalistisch. Das Thema vorsorgliche Massnahmen sei zumindest in einer Form in den Pro- zess eingebracht worden, die dazu geführt habe, dass es behandelt worden sei. Zudem halte das Obergericht in Erwägung 3.3 seines Beschlusses selbst fest, dass die Vereinbarung unter dem Titel vorsorgliche Massnahmen getroffen wor- den seien. Weiter halte das Obergericht fest (KG act. 2 S 7 unten) fest, dass der

Beschwerdegegner mit Eingabe vom 312. Mai 2010, also nach Abschluss der Vereinbarung betreffend vorsorgliche Massnahmen, beantragt habe, der Be- schwerdeführerin ab 1. April 2010 für die weitere Dauer des Getrenntlebens mo- natliche Unterhaltsbeiträge von maximal Fr. 5'366.-- inklusive Krankenkassenkos- ten zu zahlen, und es seien die erfolgten Zahlungen selbstverständlich an die Un- terhaltspflicht anzurechnen. daraus zu schliessen, dass die geleisteten Unter- haltszahlungen nicht im Sinne der vereinbarten vorsorglichen Massnahmen, son- dern als abschliessend vereinbarte Unterhaltszahlungen mit eine damit geänder- ten Antrag erfolgt seien, sei nicht vertretbar und zudem eine aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahme (KG act. 1 S. 4 - 6 Ziff. 3 - 7).

3. Es trifft zu, dass in den Plädoyernotizen (ER act. 52) und in der protokollierten Klageantwort der Beschwerdeführerin anlässlich der Verhandlung vom 18. März 2010 (ER Prot. S. 4 - 10) kein ausdrücklicher Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen in Form der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Eheschutzverfahrens angeführt ist. Die Parteien schlossen aber im Rahmen der Vergleichsgespräche anlässlich der genannten Verhandlung ausdrücklich eine „Vereinbarung bezüglich vorsorglicher Massnahmen“ (ER Prot. S. 19). Die Ehe- schutzrichterin ging in der Verfügung vom 24. März 2010 davon aus, die Parteien hätten die getroffene Vereinbarung als solche betreffend vorsorgliche Massnah- men verstanden (“Übereinstimmende Schlussanträge der Parteien: Vormerknah- me der Konvention betreffend vorsorglicher Massnahmen.“; ER act. 54 S. 2 oben), ohne dass die Eheschutzrichterin diesem Verständnis der Parteien wider- sprochen hat. Insbesondere hält die Einzelrichterin in der genannten Verfügung nicht fest, diese bilde einen Teilentscheid über das Eheschutzbegehren im Sinne von Art. 189 ZPO ZH. In seiner Eingabe vom 31. Mai 2010 an die Eheschutzrich- terin stellt der Beschwerdegegner den Antrag, der monatliche Unterhaltsbeitrag für die Beschwerdeführerin sei ab 1. April 2010 für die weitere Dauer des Ge- trenntlebens auf maximal Fr. 5'400.-- festzusetzen (ER act. 68 S. 20). Er stellte somit einen Antrag auch für die Zeitspanne zwischen dem 1. April 2010 und der rechtskräftigen Erledigung des Eheschutzverfahrens, also für eine Zeitspanne, welche von der Vereinbarung der Parteien vom 18. März 2010 mit umfasst ist. Der Beschwerdegegner ging also auch davon aus, dass über die Höhe der Unter- haltsbeiträge für die Dauer des Eheschutzverfahrens mit der Vormerknahme der Vereinbarung vom 18. März 2010 durch die Einzelrichterin am 24. März 2010 noch nicht endgültig entschieden war.

Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass das Thema der vorsorg- lichen Massnahmen in einer Form in den Prozess eingebracht wurde, die dazu führte, dass es behandelt wurde. Mindestens sinngemäss wurde also ein Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen gestellt. Die Vereinbarung vom 18. März 2010 ist also eine solche betreffend vorsorgliche Massnahmen zu verstehen und die Verfügung der Eheschutzrichterin vom 24. März 2010 ebenso also ein Mass- nahmeentscheid.

Gemäss § 110 Abs. 3 ZPO ZH fallen vorsorgliche Massnahmen mit der Rechts- kraft des Endentscheids dahin, sofern das Gericht nichts Abweichendes anordnet. Das bedeutet, dass über die definitive Höhe der vom Beschwerdegegner der Be- schwerdeführerin zu leistenden Unterhaltsbeiträge auch für die Dauer des Ehe- schutzverfahrens im Erledigungsentscheid zu befinden ist, sofern ein entspre- chender Antrag vorliegt. Diesbezüglich ist ein Eheschutzverfahren nicht mit einem Ehescheidungsverfahren gleichzusetzen. Die im Scheidungsurteil festgesetzten Unterhaltsbeiträge betreffen der Natur der Ehescheidung entsprechend Unter- haltsbeiträge nach Auflösung der Ehe und damit auch nach grundsätzlichem Da- hinfallen der ehelichen Beistandspflicht, weshalb die Regelung der Unterhaltsbei- träge während des Ehescheidungsverfahrens und damit während noch bestehen- der Ehe nicht mit dem Endentscheid, sondern mit einem gesonderten Massnah- meentscheid gemäss Art. 137 ZGB getroffen werden muss. Im Eheschutzverfah- ren sind die Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Getrenntlebens während sowohl vor wie nach dem Erledigungsentscheid bestehender Ehe festzusetzen. Der Ent- scheid über die Unterhaltsbeiträge für die Zeit des Getrenntlebens vor dem Erle- digungsentscheid kann allenfalls durch Verweis auf die Erwägungen des voran- gegangenen Massnahmeentscheids und Bestätigung der in jenem festgesetzten Höhe erfolgen, was allerdings vorliegend offensichtlich nicht genügen würde, da die Verfügung der Eheschutzrichterin vom 24. März 2010 lediglich eine Vormerk- nahme der Vereinbarung der Parteien betreffend vorsorgliche Massnahmen, je- doch keine inhaltlichen Erwägungen zur Höhe der Unterhaltsbeiträge aufweist und die definitive Höhe im nachfolgenden Verfahren streitig war.

Indem das Obergericht festhält, der Eheschutzrichterin sei die Überprüfung der Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners erst ab dem mutmasslichen Zeitpunkt der Rechtskraft ihres Entscheids oblegen (KG act. 2 S. 9 Erw. 3.5) und es im Re- kursverfahren ebenfalls nicht über die Unterhaltsbeiträge während des laufenden Eheschutzverfahrens befindet, verkennt das Obergericht den Charakter der Vor- läufigkeit vorsorglicher Massnahmen und verweigert der Beschwerdeführerin das Recht auf einen entsprechenden Entscheid. Damit verletzt der angefochtene Be- schluss wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Beschluss aufzuheben.

4. Die Beschwerdeführerin hält dafür, da der Beschwerdegegner anerkenne, Un- terhaltsbeiträge ab 1. April 2010 zu schulden und die Beschwerdeführerin darauf verzichte, an ihrem Antrag auf Unterhaltsbeiträge ab 1. Januar 2010 festzuhalten, sondern mit der Ausrichtung von Unterhaltsbeiträgen im Rahmen des Eheschutz- verfahrens ab 1. April 2010 einverstanden sei, sei der Prozess spruchreif. Eine Rückweisung an das Obergericht sei nicht erforderlich (KG act. 1 S. 6 Ziff. 8).

Gemäss § 291 Satz 2 ZPO ZH kann die Kassationsinstanz einen neuen Ent- scheid in der Sache selbst fällen. Sie muss dies jedoch nicht. Nachdem sowohl die Einzelrichterin wie auch das Obergericht nicht einen fehlerhaften, sondern keinen Entscheid zur definitiven Höhe der Unterhaltsbeiträge während des lau- fenden Eheschutzverfahrens trafen, erscheint es unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des Instanzenzugs nicht als geboten, wenn das Kassationsgericht als dritte Instanz erstmals im vorliegenden Rechtsstreit einen solchen Entscheid fäl- len würde. Die Sache ist somit an das Obergericht zurückzuweisen.

III.

Die Beschwerdeführerin obsiegt im Kassationsverfahren. Da der Beschwerde- gegner im Kassationsverfahren keine Anträge stellt und sich nicht mit dem ange- fochtenen Entscheid identifiziert, ist er nicht als unterliegende Partei zu behandeln und wird demnach für das Kassationsverfahren nicht kosten- und entschädi- gungspflichtig im Sinne von § 64 Abs. 2 ZPO ZH und § 68 Abs. 1 ZPO ZH. Die Kosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO ZH). Bei dieser Kostenregelung sind den Parteien keine Prozessentschädigungen zuzusprechen bzw. aufzuerlegen.

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bundesgericht.