Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils (Rekurs)

1.

Das Verwaltungsgericht vermochte bislang offen zu lassen, ob es für Streitigkeiten über die Anwendung von Art. 23 Abs. 3 DNAPG und § 4 DNAV sachlich zuständig sei (unveröffentlichte Entscheide vom 2. und 20. Dezember 2005, VB.2005.00552+00594). Nun muss es diese Frage indes beantworten. Jedenfalls deshalb kann der Beschwerde im Sinn von § 38 Abs. 3 Satz 1 des Verwaltungsrechtpflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prinzipielle Bedeutung zugesprochen und das Rechtsmittel kraft der gleichen Bestimmung – unabhängig von der Einordnung des vorliegenden Geschäfts unter § 38 Abs. 1 oder 2 VRG – gerichtsintern in Dreierbesetzung erledigt werden (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 38 N. 8). Das darf gestützt auf § 56 Abs. 2 f. VRG ohne abermalige Weiterungen geschehen.

2.

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als solchen ist vermöge § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amts wegen zu prüfen.

2.1

Laut Art. 23 Abs. 3 des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen DNA-Profil-Gesetzes lässt sich von Personen, gegenüber denen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes etwa eine freiheitsentziehende Massnahme nach Art. 43 StGB angeordnet worden ist, eine Probe nehmen sowie ein DNA-Profil erstellen, solange die freiheitsentziehende Massnahme andauert, jedoch längstens bis ein Jahr nach Inkrafttreten des Gesetzes. Nach § 4 DNAV entscheidet hierüber im Kanton Zürich die Oberstaatsanwaltschaft. In der oben 1 erwähnten verwaltungsgerichtlichen Verfügung vom 2. Dezember 2005 heisst es, alsdann gestatte § 402 Ziff. 4 der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO, LS 321), dawider bei der für das Justizwesen zuständigen Direktion zu rekurrieren (VB.2005.00552, E. 3 Abs. 1). Beim Fall des vorn 1 ebenso genannten Beschlusses der Kammer vom 20. Dezember 2005 ging die Beschwerdegegnerin insofern allerdings von einem Rekurs gemäss § 27 Abs. 2 des Kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (StVG, LS 331) bzw. von einem solchen im Sinn der §§ 19 ff. VRG aus (VB.2005.00594, E. 1 Abs. 2 und 2 Abs. 1).

Des Weiteren können in Strafverfahren zum einen Polizei, Strafuntersuchungsbehörden und Strafgerichte die nicht invasive Probenahme sowie die Analyse der Probe zum Erstellen eines DNA-Profils anordnen (Art. 7 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 DNAPG). Im Kanton Zürich gelten als Polizei die Kantonspolizei Zürich sowie die Stadtpolizeien Zürich und Winterthur (§ 2 Abs. 1 DNAV). Die eine Probenahme anordnende Polizei informiert die betreffende Person über deren Recht, diesen Entscheid bei der Strafuntersuchungsbehörde anzufechten; bei einer Anfechtung erfolgt die Entnahme nur, wenn die Strafuntersuchungsbehörde den Entscheid bestätigt (Art. 7 Abs. 2 DNAPG). Dazu führt die schon zitierte Verfügung vom 2. Dezember 2005 aus, gegen eine solche wohl staatsanwaltschaftliche Bestätigung sei nach § 402 Ziff. 1 StPO der Rekurs an die Oberstaatsanwaltschaft zulässig (VB.2005.00552, E. 3 Abs. 2).

Zum andern entscheiden richterliche Behörden – im Kanton Zürich die Präsidentin oder der Präsident der Anklagekammer (§ 3 DNAV) – über die Durchführung von Massenuntersuchungen und die invasive Probenahme sowie die urteilende Behörde über die Probenahme und Analyse zur Erstellung eines DNA-Profils von verurteilten Personen (Art. 7 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 5 DNAPG). Soweit hier von Interesse, regelt das DNA-Profil-Gesetz, unter welchen Voraussetzungen DNA-Profile in Strafverfahren verwendet und in einem Informationssystem des Bundes bearbeitet werden können, und bezweckt es insbesondere, die Effizienz der Strafverfolgung zu verbessern (Art. 1 Abs. 1 f. DNAPG). Laut der einschlägigen Botschaft des Bundesrats hat es sich darum gehandelt, einen weiteren Ausschnitt der als Ganzer noch zu schaffenden eidgenössischen Strafprozessordnung vorweg zu vereinheitlichen (BBl 2001, S. 29 ff., 41).

2.2

§ 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG erlaubt die Beschwerde gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen einschliesslich Vollzugs von Strafen sowie Massnahmen nur, soweit darauf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht oder wenn es sich um Angelegenheiten gemäss Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) handelt (vgl. auch § 19b Abs. 1 VRG, § 27 Abs. 2 StVG, § 147 der Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 [LS 331.1]).

§ 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG bedeutet freilich insofern eine unechte Ausnahme, als es um materielles Strafrecht sowie um Strafverfolgung sowie -verhängung im Sinn der Strafprozessordnung geht; denn dann dreht es sich vorab um keine in § 1 VRG gemeinte öffentlichrechtliche Angelegenheiten, welche als Einzige in verwaltungsgerichtli­che Zuständigkeit fallen können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 1 N. 25 f., § 43 N. 21). Spezialgesetzlich ausdrücklich anders verhält es sich allein beim Steuerstrafverfahren (vgl. Kölz/ Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 32–86 N. 9, § 72 N. 6, § 73 N. 3).

Das heisst umgewendet, dass das Verwaltungsgericht bzw. auf Grund von § 38 Abs. 2 lit. b VRG einer seiner Einzelrichter auf dem Gebiet des Strafrechts im weitesten Sinn unter gewissen Bedingungen sachlich nur zuständig sind für Straf- und Massnahmenvollzug (Kölz/Bosshart/Röhl, § 38 N. 7, § 43 N. 23–25).

2.3

Nun setzt die Übergangsbestimmung von Art. 23 Abs. 3 DNAPG zwar voraus, dass die betroffenen Personen noch Strafen oder Massnahmen erstehen. Sie bildet jedoch kein Vollzugsrecht (so andeutungsweise schon der Beschluss der Kammer vom 20. Dezember 2005, VB.2005.00594, E. 1 Abs. 2). Vielmehr soll sich für eine kurze Dauer nachholen lassen, was vor Inkrafttreten des DNA-Profil-Gesetzes in einem früheren Strafverfahren nicht geschehen konnte. Damit handelt es sich der Sache nach um Strafprozess sowie Strafverfolgung, stellt der vorinstanzlich erledigte Rekurs einen solchen gemäss § 402 Ziff. 4 StPO dar und kann mit dem angefochtenen Entscheid nicht an das Verwaltungsgericht gelangt werden (in dieser Richtung ebenso bereits E. 2 Abs. 2 des gerade angeführten Kammerbeschlusses). Also ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.

Laut § 409 Abs. 1 StPO wäre der vorinstanzliche Rekursentscheid endgültig. Der Beschwerdeführer könnte alsdann binnen zehn Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses beim Bundesgericht nur noch staatsrechtliche Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung erheben; zugleich müsste er um Fristwiederherstellung ersuchen (siehe Art. 86+89 je Abs. 1 in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 lit. c und 35 Abs. 1 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG, SR 173.110]; Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, Bern 1990, Art. 35 N. 2.7 S. 247 Ziff. 4).

Freilich träte das Bundesgericht auf eine staatsrechtliche Beschwerde wohl nicht ein. Es hat nämlich eine solche als Verwaltungsgerichtsbeschwerde trotz deren Unstatthaftigkeit auf dem Gebiet der Strafverfolgung an die Hand genommen in einem Fall, der ein DNA-Profil vor Inkrafttreten des einschlägigen Bundesgesetzes – aber durchaus schon mit Seitenblick darauf – betraf, und zwar wegen der datenschutzrechtlichen Implikationen (BGE 128 II 259 E. 1.1+3 mit Hinweis auf Art. 84 Abs. 2 sowie 100 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 lit. a OG). Das dürfte auch heute gelten (immerhin scheint die bundesrätliche Botschaft im hier interessierenden Zusammenhang kaum an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu denken [BBl 2001, S. 29 ff., 46 f.]; insofern hätte es bei der vorinstanzlichen Verfügung mit ordentlichen Rechtsmitteln selbst unter dem Gesichtswinkel von § 27 Abs. 2 StVG und § 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG sein Bewenden).

Mithin muss über vorliegende Sache wegen Art. 98a Abs. 1 OG kantonsintern zunächst eine bislang unbezeichnete – welcher Mangel allerdings nichts schadet (vgl. BGE 123 II 231 E. 7 f. und dazu Tomas Poledna, Entwicklungen im Verwaltungsrecht, SJZ 94/1998, S. 385 ff., 387) – richterliche Behörde befinden. Nach der Logik von § 402 StPO kommt dafür wohl nur das Obergericht in Frage. Die Beschwerde gilt es deshalb dorthin zu überweisen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG). Trotzdem sei mit Blick auf den in Art. 12 Abs. 1 und Art. 15 ff. DNAPG ausdrücklich angesprochenen Datenschutz noch auf eine zusätzliche Komplikation aufmerksam gemacht: Wenn dieser im Vordergrund steht, können letztinstanzliche kantonale – nicht zwingend gerichtliche – Entscheide an die Eidgenössische Datenschutzkommission weitergezogen werden (vgl. BGE 126 II 126 E. 4, 128 II 311 E. 8.2+4; VGr, 9. November 2005, VB.2005.00342, E. 6 Abs. 2, www.vgrzh.ch [alles mit Hinweisen]).

4.

Die angefochtene Verfügung hat irrtümlich die Beschwerde beim Verwaltungsgericht als Rechtsmittel angegeben. Deshalb lassen sich die Gerichtskosten vorab nicht dem Beschwerdeführer belasten, geschweige denn der Beschwerdegegnerin. Ein Vorwurf trifft aber auch nicht die Vorinstanz, sodass diese zu Lasten der Staatskasse ebenso wenig kostenpflichtig erklärt werden darf. Mithin gilt es die Gerichtskosten auf die eigene Kasse zu nehmen (zum Ganzen VGr, 16. Januar 2006, VB.2006.00003, E. 3 und 3.1, www.vgrzh.ch, mit Hinweis).

5.

Sollte geltend gemacht werden wollen, willkürliche Handhabung kantonalen Verfahrensrechts beim vorliegenden Nichteintreten könnte die sonstige Anwendbarkeit von öffentlichem Recht des Bundes in der Sache vereiteln und zudem sei ein nicht wieder gutzumachender Nachteil abzuwenden, liesse sich gegen diesen Beschluss Verwaltungsgerichts­beschwerde beim Bundesgericht erheben (BGE 123 I 275 E. 2c).