Aufhebung ambulante Massnahme (Fristwiederherstellung)

1.1

Der Rekursentscheid der Justizdirektion vom 4. März 2009, welcher die Aufhebung der ambulanten Massnahme bestätigte, hätte mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden können (§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Der Beschwerdeführer unterliess dies jedoch (vorn II.). Im Verfahren vor dem Bezirksgericht D, wo auf Antrag des Amts für Justizvollzug zu prüfen war, ob die mit Urteil des Bezirksgerichts D vom 20. Juni 2007 ausgefällte Freiheitsstrafe von 12 Monaten und die vom Statthalteramt E am 30. Mai 2007 verfügte Haftstrafe von zwei Tagen zu vollziehen seien, stellte der Beschwerdeführer den Eventualantrag, dass seine Eingabe als Fristwiederherstellungsgesuch und Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht zu überweisen sei. Diesem Antrag gab das Bezirksgericht D Folge und überwies die Akten an das Verwaltungsgericht.

Ein Fristwiederherstellungsgesuch ist durch die Behörde zu beurteilen, die bei Gewährung der Wiederherstellung über die nachgeholte Rechtshandlung zu entscheiden hat (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 12 N. 24; vgl. nunmehr auch Niccolò Gozzi, in: Basler ZPO-Kommentar, 2010, Art. 149 N. 2 f.). Da das Verwaltungsgericht über die Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Justizdirektion vom 4. März 2009 zu entscheiden hätte, ist es auch zum Entscheid über das Fristwiederherstellungsgesuch zuständig.

1.2

Die Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, sofern kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Andernfalls ist die Entscheidung der Kammer zu übertragen (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG), was vorliegend gerechtfertigt erscheint.

1.3

Der Beschwerdeführer stützt sein eventualiter gestelltes Fristwiederherstellungsgesuch darauf ab, dass der Beschwerdegegner lediglich den Vollzug einer ambulanten Massnahme aufheben könne, dagegen nur das zuständige Gericht über die Aufhebung der Massnahme im Sinn von Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB entscheiden dürfe. Falls es anders wäre, hätte ihm ein amtlicher Verteidiger für jenes Verfahren bestellt werden müssen. Die Frage der Bestellung eines amtlichen Verteidigers stellt sich demnach erst dann, wenn der Beschwerdegegner die ambulante Massnahme als solche tatsächlich aufheben durfte, was vorab zu prüfen ist.

1.4

Die Anordnung ambulanter Massnahmen erfolgt durch das urteilende Gericht. Hingegen liegen alle den Vollzug betreffenden Fragen in der Kompetenz der Vollzugsbehörde. Demnach ist die Strafvollzugsbehörde regelmässig zuständig, eine ambulante Massnahme aufzuheben, wie schon dem Gesetzestext zu entnehmen ist (dazu auch Marianne Heer, in: Basler Kommentar zum Strafrecht, Bd. I, 2. A. 2007, Art. 63a N. 30; Stefan Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 63a N. 2). Einzig wenn die Aufhebung der Massnahme wegen Begehung neuer Straftaten zu prüfen ist, entscheidet darüber das Gericht anstelle der Strafvollzugsbehörde (Art. 63a Abs. 3 StGB). Die grundsätzliche Zuständigkeit der Vollzugsbehörde ist neben anderem auch deshalb sachgerecht, weil diese in der Regel besser in der Lage ist zu beurteilen, ob sich eine Modifikation des Vollzugs aufdrängt oder nicht (BGE 130 IV 49 E. 3.1, 3.3).

Erachtet die Vollzugsbehörde die Fortführung der ambulanten Behandlung als aussichtslos, so stellt sie deren Scheitern mittels anfechtbarer Verfügung fest. Erwächst die Verfügung in Rechtskraft, obliegt dem Gericht zu entscheiden, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59–61 StGB anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5 StGB). Für das Aussprechen einer anderen ambulanten Massnahme besteht kein Raum (BGE 134 IV 246 E. 3.4; BGr, 4. Juli 2008,6B_556/2007, E. 3.2 und 3.4; BGr, 21. Oktober 2008,6B_375/2008, E. 3.1; BGr, 27. August 2010,6B_644/2010, E. 4.2; Heer, Art. 63b N. 27). Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Reaktionen auf ein Scheitern der ambulanten Behandlung durch ein Gericht auszusprechen sind (Heer, Art. 63b N. 31), denn damit ist gerade nicht die Modifikation des Vollzugs gemeint (dazu BGE 130 IV 49 E. 3.3), sondern erst die notwendige Folge daraus in Form eines nachträglichen richterlichen Entscheids, so etwa über den Vollzug bereits ausgesprochener Strafen.

1.5

Nachdem der Beschwerdegegner zur Aufhebung der ambulanten Massnahme zuständig war, ist nunmehr das Fristwiederherstellungsgesuch zu prüfen.

2.

2.1

Nach § 12 Abs. 2 VRG kann eine versäumte Frist wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt und er innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung einreicht. Eine Wiederherstellung rechtfertigen können Gründe, die es dem Säumigen trotz Anwendung der üblichen Sorgfalt verunmöglicht oder unzumutbar erschwert haben, die fristgebundene Rechtshandlung rechtzeitig vorzunehmen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 15).

2.2

Der Beschwerdeführer begründet das Fristwiederherstellungsgesuch im Wesentlichen damit, dass ihm im Verfahren betreffend Aufhebung der ambulanten Massnahme zu Unrecht kein amtlicher Verteidiger bestellt worden sei. Denn nach Aufhebung einer ambulanten Massnahme wegen Aussichtslosigkeit könne das Gericht anschliessend nur noch zwischen verschiedenen einschneidenden Eingriffen in die persönliche Freiheit (Vollzug der Freiheitsstrafe oder Anordnung einer stationären Massnahme) entscheiden (Art. 63b Abs. 2 und 5 StGB). Der Rekursentscheid der Justizdirektion datiert vom 4. März 2009. Im damaligen Zeitpunkt war die kantonale Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 in Kraft (fortan StPO ZH), die per 1. Januar 2011 durch die schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO) ersetzt worden ist.

2.3

Nach § 11 Abs. 2 StPO ZH muss der Angeschuldigte in gewissen Fällen durch einen Verteidiger verbeiständet sein (notwendige Verteidigung). Bestellt ein Angeschuldigter in Fällen notwendiger Verteidigung keinen Beistand, wird ihm ein amtlicher Verteidiger beigegeben und aus der Staatskasse entschädigt (§ 12 Abs. 2 StPO ZH). Der Beschwerdeführer beruft sich auf einen amtlichen Verteidiger, der ihm im Verfahren betreffend Aufhebung der ambulanten Massnahme zugestanden hätte. Er erachtet demnach die Voraussetzungen für eine notwendige unentgeltliche Verteidigung in jenem Verfahren als gegeben.

2.4

Das Verfahren um Aufhebung der ambulanten Massnahme ist jedoch kein Strafprozess. Das Amt für Justizvollzug ist eine Verwaltungsbehörde, die sich zwar im Rahmen der Vollzugsabwicklung auch mit strafrechtlichen Aspekten zu befassen hat, dadurch aber weder zu einer Institution des Strafprozesses wird noch ein strafprozessuales Verfahren führt. Der in der Strafprozessordnung vorgezeichnete Weg ist grundsätzlich der einzige, der zur Verhängung von Strafen führen kann. Demgegenüber schliesst sich der Strafvollzug erst an eine rechtskräftige Verurteilung an (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. A., Zürich etc. 2004, N. 1, 7, 21; vorn E. 1.4).

Die Kantone haben die Strafurteile zu vollstrecken (Art. 372 Abs. 1 StGB). Im Kanton Zürich wird der Strafvollzug durch das Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 (StJVG) und die Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) geregelt. Der Justizdirektion obliegen alle im Zusammenhang mit dem Vollzug strafrechtlicher Sanktionen anfallenden Aufgaben und Entscheide, die nicht ausdrücklich anderen Instanzen übertragen sind (§ 14 Abs. 1 StJVG). Die Justizvollzugsverordnung regelt neben anderem den Vollzug strafrechtlicher Sanktionen (§ 1, § 5 lit. a und b, § 7 lit. b und § 8 JVV). Dem Amt für Justizvollzug steht die Durchführung der ambulanten Behandlung mit Strafaufschub zu (§ 71 Abs. 1 JVV). Seine Anordnungen und diejenigen seiner Hauptabteilungen (etwa die Bewährungs- und Vollzugsdienste; § 2 Abs. 2 lit. a JVV) können mit Rekurs nach §§ 19 ff. VRG angefochten werden (§ 167 JVV). Demnach ist das Verfahren um Aufhebung einer ambulanten Massnahme nach Art. 63a Abs. 2 StGB ein Verfahren vor Verwaltungs- und nicht vor Strafbehörden, weshalb kein Anspruch auf eine amtliche Verteidigung besteht.

2.5

Daran änderte sich durch die per 1. Januar 2011 in Kraft getretene Strafprozessordnung nichts. Gemäss Art. 363 Abs. 3 StPO bestimmen Bund und Kantone die zuständigen Behörden für nachträgliche Entscheide, die nicht dem Gericht zustehen. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um Entscheide im Bereich des Strafvollzugs, für welche primär von den Kantonen zu benennende Verwaltungsbehörden zuständig sind (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, Art. 363 N. 5; Peter Goldschmid/Thomas Maurer/Jürg Sollberger [Hrsg.], Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, S. 359; BBl 1999, 2109). Nach Art. 439 Abs. 1 StPO bestimmen Bund und Kantone die für den Vollzug von Strafen und Massnahmen zuständigen Behörden sowie das entsprechende Verfahren; besondere Regelungen in der Strafprozessordnung und im Strafgesetzbuch bleiben vorbehalten. Das kantonale Recht regelt diesen Vollzug näher und bestimmt das Verfahren, in aller Regel ein Verwaltungsverfahren (Schmid, Art. 439 N. 2; Goldschmid/Maurer/Sollberger, S. 438).

3.

3.1

Der Beschwerdeführer macht grundsätzlich zutreffend geltend, dass eine bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung habe, sofern ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen seien und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten biete, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machten. Nachdem eine amtliche Verteidigung ausser Betracht fällt, ist der Vollständigkeit halber zu prüfen, ob der Beschwerdeführer sich auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung hätte berufen können.

3.2

Im Gegensatz zur amtlichen Verteidigung wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung auf Gesuch hin gewährt. Ein solches Gesuch stellte der Beschwerdeführer im Verfahren um Aufhebung der ambulanten Massnahme nicht. Immerhin schliesst § 16 Abs. 2 VRG nicht aus, dass ein unentgeltlicher Rechtsbeistand von Amtes wegen bestellt wird. Sind zum einen die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt und ist zum andern ein Verfahrensbeteiligter offensichtlich nicht in der Lage, seinen Standpunkt selber zu vertreten, kann die in der Hauptsache zuständige Behörde dem Unbeholfenen einen unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 40).

3.3

In diesem Zusammenhang ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Frage über die Aufhebung oder Anpassung einer ambulanten Massnahme weniger rechtliche als vielmehr tatsächliche Aspekte beschlägt, indem der Meinung des Therapeuten und des Verurteilten das Hauptgewicht zukommt. Der Beschwerdeführer legte in der Rekursschrift vom 12. Dezember 2008 seinen Standpunkt zur Weiterführung der ambulanten Massnahme deutlich dar, indem er eine positive Veränderung seiner Situation erkannte, hingegen eine mangelhafte Kommunikation mit dem zuständigen Betreuer angab und den Ausfall von Terminen mit seinem Unfall rechtfertigte. Er war somit ohne Weiteres in der Lage, seinen Standpunkt zu vertreten; die Vorinstanz ging im Entscheid vom 4. März 2009 auch ausführlich darauf ein. Er hält dem nun entgegen, aus verschiedenen, im neuerlichen Strafverfahren vor Bezirksgericht D eingeholten Berichten gehe hervor, dass er ohne Bewährungshilfe seinen Alltag nicht zu meistern vermöge und im Zeitpunkt des Entscheids der Justizdirektion vom 4. März 2009 eine Bewährungshilfe gerade nicht bestanden habe. Somit habe er seine Rechte mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht wahrnehmen können. Indessen hatte der Beschwerdeführer schon im Rekurs auf seine veränderte Wohnsituation hingewiesen ("konnte mir kaum besseres passieren") sowie darauf, dass er bei seiner Phobie, den Briefkasten zu leeren und die Post zu öffnen, endlich Unterstützung erhalte und ihm auch anderweitig eine gewisse soziale Kontrolle nicht schlecht bekomme, was seine Vorbringen widerlegt.

Demnach war er schon im Zeitpunkt des Rekurs- als auch eines allfälligen Beschwerdeverfahrens in der Lage, seinen Standpunkt zu vertreten, weshalb ihm zuzumuten gewesen wäre, bei Bedarf um einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu ersuchen. Von Amtes wegen war ihm ein solcher jedenfalls nicht zu bestellen.

3.4

Es ist daher nicht zu beanstanden, dass dem Beschwerdeführer im Verfahren um Aufhebung der ambulanten Massnahme kein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wurde. Entsprechend bestehen keine Gründe für eine Wiederherstellung der Beschwerdefrist. Das Fristwiederherstellungsgesuch ist daher abzuweisen. Auf die materiellen Ausführungen zur Aufhebung der ambulanten Massnahme braucht somit nicht eingegangen zu werden. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.

4.

Der Beschwerdeführer stützte sein Fristwiederherstellungsgesuch im Wesentlichen darauf, dass der Beschwerdegegner zur Aufhebung der ambulanten Massnahme nicht berechtigt sei und ihm im Verfahren um Aufhebung der ambulanten Massnahme ein amtlicher Verteidiger hätte beigegeben werden müssen. Dass es sich anders verhält, hatte das Bundesgericht im Zeitpunkt der Beschwerde längst entschieden (BGE 134 IV 246). Der Standpunkt des Beschwerdeführers erweist sich damit als von Anfang an aussichtslos. Der Antrag auf Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist deshalb abzuweisen. Nachdem sich der Beschwerdeführer darin auf seine Mittellosigkeit berufen hatte, ist davon auszugehen, dass er für den Fall des Unterliegens auch die unentgeltliche Prozessführung beantragt hätte; auch diese ist nach dem eben Ausgeführten nicht zu gewähren (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG). Entsprechend sind ihm die Kosten des Verfahrens zu auferlegen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Entschädigung wurde von keiner Partei verlangt und stünde dem Beschwerdeführer auch nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der vorliegende Entscheid kommt schliesslich einem Endentscheid gleich (Kölz/Bosshart/ Röhl, § 12 N. 25).