bedingte Entlassung nach Art. 86 StGB

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, sofern kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Andernfalls ist die Entscheidung der Kammer zu übertragen (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG), was hier gerechtfertigt erscheint. Da im Übrigen sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Hat ein Strafgefangener – wie vorliegend – zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate, verbüsst, ist er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs [StGB]). Die zuständige Behörde prüft von Amts wegen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB).

2.2

Der Beschwerdeführer rügt, dass das Amt für Justizvollzug ihn nicht angehört habe, bevor es die Abweisung der bedingten Entlassung verfügte. Er habe sich aktiv um die Anhörung bemüht; sein Rechtsvertreter habe die zuständige Behörde ersucht, ihm die Fragen vorab zukommen zu lassen. Erst als klar wurde, dass keine Fragen vorgesehen waren und er lediglich zum negativen Entscheid eine Stellungnahme würde abgeben können, habe er auf diese "Anhörung" verzichtet.

2.3

Die Vorinstanz entgegnete, wenn die entscheidende Behörde ihren Standpunkt vorab darlege, diene dies gerade der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs. Es sei verfehlt, daraus auf Voreingenommenheit zu schliessen oder anzunehmen, der Entscheid sei schon gefällt. Indem der Beschwerdeführer mitgeteilt habe, er werde nicht zur geplanten Anhörung erscheinen, habe er auf das Recht auf Äusserung verzichtet; eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege mithin nicht vor.

2.4

Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) beinhaltet insbesondere das Recht auf Äusserung und Anhörung des Einzelnen, das heisst das Recht, vorgängig zu den ihn betreffenden hoheitlichen Anordnungen Stellung zu nehmen, sowie den Anspruch, in seinen Vorbringen auch tatsächlich gehört und ernst genommen zu werden. Um dem Äusserungs- und Anhörungsrecht Nachachtung zu verschaffen, haben die verantwortlichen Behörden demnach den Gehörsberechtigten nicht nur anzuhören, sondern sie haben sich mit seinen Vorbringen auch auseinanderzusetzen (BGE 135 II 286 E. 5.1; VGr, 8. Juni 2012, VB.2012.00210, E. 3.3). Das Äusserungsrecht bewirkt einerseits, dass der Betroffene seinen Standpunkt ausdrücken und somit Einfluss auf den Entscheidfindungsprozess ausüben kann und dient andererseits der Abklärung des massgebenden Sachverhalts (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 259). Die Anhörung gemäss Art. 86 Abs. 2 StGB erfordert die Gewährung des rechtlichen Gehörs in qualifizierter Form; der Betroffene ist persönlich und mündlich anzuhören (Andrea Baechtold, Basler Kommentar zum Strafrecht I, 2. A., 2007, Art. 86 Rz. 85).

2.5

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wandte sich mit E-Mail vom 13. Januar 2012 an das Amt für Justizvollzug und bat um Zustellung der für die Anhörung vom 8. Februar 2012 vorgesehenen Fragen. Die zuständige Fallverantwortliche der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Amts für Justizvollzug antwortete gleichentags, dass es am 8. Februar 2012 um die Anhörung des Beschwerdeführers hinsichtlich der beabsichtigten Abweisung der bedingten Entlassung gehe. Es würden ihm somit keine Fragen gestellt werden. Der Rechtsvertreter teilte darauf per E-Mail mit, dass der Beschwerdeführer der Meinung sei, die Stellungnahme zu einem schon pfannenfertigen Entscheid sei eine juristische Angelegenheit, für die der Rechtsvertreter zuständig sei. Der Vertreter selbst benötige jedoch keine Vorankündigung der Überlegungen, sondern könne diese in der Verfügung nachlesen. Die Fallverantwortliche forderte den Rechtsvertreter darauf mit Schreiben vom 25. Januar 2012 auf, schriftlich und per Post zu bestätigen, dass er und der Beschwerdeführer auf das rechtliche Gehör am 8. Februar 2012 bezüglich der geplanten Abweisung der bedingten Entlassung verzichten. Der Rechtsvertreter teilte am 26. Januar 2012 mit, dass sein Mandant und er selbst auf diese "Anhörung" verzichten, an der dem Mandanten keine Fragen gestellt würden.

2.6

Der Gehörsanspruch ist grundsätzlich zu gewähren, bevor die Behörde einen Entscheid fällt (BGE 128 V 272 E. 5b/bb; Baechtold, Art. 86 Rz. 25; Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S. 869; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 18). Zwar ist es nicht unbedingt erforderlich, dass dem Strafgefangenen vor dem Anhörungstermin ein Fragebogen zugestellt wird. Entscheidend ist jedoch, dass dem Betroffenen die Möglichkeit gegeben wird, vorerst zur Frage der beantragten bedingten Entlassung Stellung zu nehmen und nicht zur Abweisung der bedingten Entlassung. Ansonsten würde der Entscheid bereits vorweggenommen, ohne dass sich die Behörde mit den Aussagen des Betroffenen zuvor auseinandergesetzt hätte. Vorliegend hätte der Beschwerdeführer beispielsweise vorbringen können, dass er eine Teilzeitstelle gefunden habe, die er allenfalls nach einer Entlassung antreten könne. Auf solche Argumente hätte der Beschwerdegegner immerhin in seiner Verfügung vom 13. April 2012 eingehen müssen. Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Vollzugsbehörde habe dem Betroffenen den voraussichtlichen Inhalt oder zumindest die wesentlichen Elemente der zu treffenden Anordnung im Voraus bekannt zu geben, um ihm eine Stellungnahme zu ermöglichen. Diese Pflicht bezieht sich jedoch grundsätzlich auf Sachverhalte, bei denen die Betroffenen die Anhörung nicht selbst beantragt haben oder deren Inhalt nicht voraussehen konnten (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1681). Stellt ein Gefangener ein Gesuch um bedingte Entlassung oder wird dieses von Amts wegen geprüft, ist es für den Betroffenen jedoch ersichtlich, auf welche Frage sich die Stellungnahme bezieht. Die Möglichkeit, sich vorgängig zu den Grundlagen dieser Frage, insbesondere zum Sachverhalt, zu äussern, genügt. Die Behörden haben daher ihre Begründung den Parteien in aller Regel nicht vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.4; 132 II 257 E. 4.2).

Somit darf der Betroffene nicht bloss noch über ein bereits feststehendes Ergebnis informiert werden. Selbst wenn die Aussagen des Beschwerdeführers oder seines Rechtsvertreters schliesslich nicht zu einem anderen Entscheid geführt hätten, wäre es Sache des Beschwerdegegners gewesen, den Beschwerdeführer zu einer Anhörung vorzuladen, anlässlich derer sich der Beschwerdeführer hätte zu den Voraussetzungen der bedingten Entlassung äussern können und dazu, inwiefern er sie erfülle. Die persönliche Anhörung soll nicht zu reiner Routine verkommen (vgl. Günther Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. A., Bern 2009, Art. 62d N. 1). Die Behörden haben den Verfahrensbeteiligten fair zu begegnen. Die Parteien sind in ihrer Subjektstellung ernst zu nehmen und dürfen nicht zum blossen Verfahrensobjekt herabgewürdigt werden (vgl. dazu Benjamin Schindler, Die formelle Natur von Verfahrensgrundrechten, ZBl 106/2005 S. 169, 182). Zur Wahrung des Gehörsanspruchs hätte der Beschwerdeführer daher grundsätzlich vor dem Entscheid angehört werden müssen.

2.7

Die Vorinstanzen gehen allerdings davon aus, dass der Beschwerdeführer auf das Anhörungsrecht verzichtet habe. Auf den Anspruch auf rechtliches Gehör als solchen kann nicht verzichtet werden, jedoch auf dessen Ausübung im konkreten Einzelfall (BGE 101 Ia 309 E. 2b). Prinzipiell hätte der Beschwerdeführer daher auf die Anhörung am 8. Februar 2012 verzichten können, was eine Rüge der Gehörsverletzung im Nachhinein ausgeschlossen hätte. Ein Verzicht auf die Gehörsausübung darf allerdings nicht leichthin angenommen werden (vgl. dazu Albertini, S. 334). Im Schreiben des Rechtvertreters vom 26. Januar 2012, mit welchem er dem Beschwerdegegner mitteilte, dass weder er noch der Beschwerdeführer an der Anhörung teilnehmen werde, da dem Beschwerdeführer dabei ohnehin keine Fragen gestellt werden, kann kein Verzicht auf die Ausübung des Anhörungsrechts gesehen werden. Vielmehr wird deutlich, dass gerade ein Gespräch vor Fällung des Entscheids gewünscht gewesen wäre. Da der Beschwerdeführer jedoch aufgrund der Mitteilungen vom 13. und 25. Januar 2012 davon ausgehen musste, dass die Abweisung der bedingten Entlassung bereits beschlossen war, kann ihm zumindest daraus keine fehlende Kooperation mit den Vollzugsbehörden vorgeworfen werden. Zwar hat die Fallverantwortliche den Rechtsvertreter mit Schreiben vom 3. Februar 2012 noch darauf hingewiesen, dass er auch mit schriftlicher Eingabe Stellung nehmen könne, jedoch wird damit die Voraussetzung einer mündlichen Anhörung gemäss Art. 86 Abs. 2 StGB ebenfalls nicht erfüllt (vgl. Baechtold, Art. 86 Rz. 25). Da der Verurteilte vor dem Entscheid über die bedingte Entlassung zwingend angehört werden muss, die Vollzugsbehörde die Verfügung vom 13. April 2012 jedoch ohne vorgängige persönliche Anhörung erlassen hat, liegt folglich eine Gehörsverletzung vor.

2.8

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur und setzt keinen Nachweis eines materiellen Interesses voraus; eine Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen Anordnung nach sich, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst (BGE 137 I 195 E. 2.2). Gemäss der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2). Für den Entscheid über eine Rückweisung oder Heilung im Einzelfall ist die konkrete Interessenlage zu berücksichtigen.

Die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers wurde zum ersten Mal geprüft. Eine mündliche Anhörung wäre daher umso wichtiger gewesen. Die Aufhebung des unter Verletzung von Verfahrensgrundrechten zustande gekommenen Entscheids ist daher allein wegen der Schwere des Verfahrensfehlers gerechtfertigt, wobei es unbeachtlich ist, ob eine Durchführung der Anhörung Einfluss auf den Sachentscheid gehabt hätte (vgl. dazu Schindler, S. 182 f.). Die Gewährung des rechtlichen Gehörs erhöht auch die Chance der Akzeptanz der Entscheidung. Folglich ist die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit dieser eine persönliche Anhörung des Beschwerdeführers vornehmen kann.

3.

3.1

Zusammenfassend ergibt sich, dass das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers mangels vorgängiger mündlicher Anhörung verletzt worden ist. Die Gehörsverletzung wiegt schwer und kann im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden. Demzufolge ist eine Rückweisung der Sache an die Erstinstanz angezeigt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 6), die nach entsprechender Anhörung des Beschwerdeführers über die Sache neu zu befinden hat. Dies führt zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

3.2

Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens sind aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Beschwerdegegner diesem aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Da der Beschwerdeführer aber nur teilweise und nicht überwiegend obsiegt – er beantragt die bedingte Entlassung –, ist ihm nach § 17 Abs. 2 VRG für das vorliegende Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).

3.3

Entsprechend dem Verfahrensausgang sind auch die Kosten der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz neu zu verlegen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28). Die Rekurskosten in Höhe von Fr. 841.- sind dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Aus dem in Erwägung 3.2 genannten Grund ist bezüglich Nichtzusprechens einer Parteientschädigung im vorinstanzlichen Verfahren keine Anpassung vorzunehmen.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer stellte im Rekurs- und im Beschwerdeverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person von Rechtsanwalt B. Während sich mit dem vorliegenden Entscheid das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos erweist (vgl. E. 3.2 und 3.3), ist über das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung nachfolgend zu entscheiden.

4.2

Für die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist vorausgesetzt, dass der Gesuchsteller mittellos ist und die Beschwerde nicht offensichtlich aussichtlos erscheint (§ 16 Abs. 1 VRG). Aufgrund des langjährigen Strafvollzugs ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Die Vorinstanz hat den Rekurs als aussichtslos eingestuft. Angesichts der teilweisen Gutheissung der Beschwerde kann jedoch auch der Rekurs an die Direktion der Justiz und des Innern nicht als aussichtslos bezeichnet werden, umso weniger, als der Beschwerdeführer auch schon im Rekursverfahren die ungenügende Anhörung beanstandet hatte. Als weitere Voraussetzung für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands darf der Mittellose gemäss §16 Abs. 2 VRG nicht in der Lage sein, seine Rechte selbst zu wahren. Die Bestimmung konkretisiert den verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsvertreter, der stets dann zum Tragen kommt, soweit es zur Wahrung der Rechte einer Verfahrenspartei notwendig ist (Art. 29 Abs. 3 BV). Falls das infrage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person eingreift, beispielsweise wenn ihr eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme droht, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten (vgl. BGE 130 I 180 E. 2.2; 128 I 225 E. 2.5.2). Wenn keine derart schwerwiegende Anordnung vorliegt, ist die Notwendigkeit eines Rechtsbeistands stets anhand des konkreten Einzelfalls zu prüfen. Dabei muss beachtet werden, inwieweit das Verfahren tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten beinhaltet. Die Verweigerung der Entlassung nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe, hier sechs Jahre vor dem ordentlichen Strafende, ist als schwerer Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen zu werten. Der Beschwerdeführer befindet sich seit dem Jahr 1991 ununterbrochen in Haft, was überdies für die Notwendigkeit einer Rechtsvertretung spricht. Somit ist dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt B zu bestellen.

Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass gemäss § 16 Abs. 4 VRG eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

5.

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Als Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG lässt sich ein Rückweisungsentscheid dann einstufen, wenn der unteren Instanz kein Beurteilungsspielraum mehr verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3).