Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

1.1

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung unter anderem dann, wenn über rechtserhebliche Umstände keine Beweise erhoben oder solche unzutreffend gewürdigt werden; unvollständig ist sie, wenn nicht alle entscheidungswesentlichen Tatsachen berücksichtigt wurden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 51 N. 2).

1.2

Mit Präsidialverfügung vom 8. Januar 2013 wurde angemerkt, dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben, womit der entsprechende Antrag der Beschwerdeführenden gegenstandslos geworden ist.

2.

2.1

Gemäss Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Da die Beschwerdeführerin mit einem Schweizer Bürger verheiratet ist, hat sie grundsätzlich Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG.

2.2

Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen. Dieser Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs bezieht sich insbesondere auf die sogenannte Schein- bzw. Ausländerrechtsehe, d. h. wenn die Ehe einzig geschlossen wurde, um die ausländerrechtlichen Bestimmungen zu umgehen, ohne dass eine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigt wäre (BGr, 1. Oktober 2012,2C_58/2012, E. 3.1; BGE 128 II 145 E. 2.2), oder wenn ein Ausländer den Behörden zur Sicherung seines Aufenthalts ein intaktes Eheleben mit einem Schweizer Bürger vorspielt, obwohl die Ehe ausschliesslich aus ausländerrechtlichen Motiven geschlossen und zu keinem Zeitpunkt tatsächlich gelebt worden ist (vgl. BGr, 16. Juli 2010,2C_205/2010, E. 3.1). Eine Scheinehe liegt nicht bereits dann vor, wenn ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren. Erforderlich ist zusätzlich, dass der Wille zur Führung einer Lebensgemeinschaft – zumindest bei einem Ehepartner – von Anfang an nicht gegeben ist (BGr, 22. Oktober 2012,2C_22/2012, E. 5; BGr, 29. August 2011,2C_914/2010, E. 2.4; vgl. Martina Caroni in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 51 AuG N. 12).

2.3

Die Verwaltungsbehörde trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinehe. Erforderlich sind konkrete und klare Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht beabsichtigt ist (BGE 128 II 145 E. 2.3). Da sich das Vorliegen einer blossen Scheinehe in der Regel einem direkten Beweis entzieht, kann der Nachweis oft nur anhand von Indizien erbracht werden. Solche Indizien können beispielhaft darin liegen, dass die ausländische Person ohne die Heirat von einer Wegweisung bedroht gewesen wäre, in der kurzen Dauer der Bekanntschaft vor der Heirat, in der Vereinbarung einer Bezahlung für den Fall der Heirat, in mangelhaften Kenntnissen der familiären Verhältnisse des Partners, im Umstand, dass die Ehegatten keine Wohngemeinschaft begründeten oder im grossen Altersunterschied der Eheleute sowie in der Tatsache, dass der niedergelassene oder schweizerische Ehegatte zu einem Personenkreis gehört, aus welchem häufig Partner für Scheinehen stammen (vgl. BGr, 1. Oktober 2012,2C_58/2012, E. 3.2; BVGr, 23. Mai 2012, C-1394/2009, E. 7.3; VGr, 19. September 2012, VB.2012.00313, E. 2.6, nicht auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht). Des Weiteren gilt als Indiz für eine Scheinehe, wenn ein Ehepartner mit einer Drittperson eine feste Partnerschaft führt (Caroni, Art. 51 AuG N. 11; Peter Uebersax in: Alberto Achermann et al., Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, Bern 2006, Der Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts, S. 10). Unerheblich ist, ob es der Ausländer oder der Schweizer Ehepartner ist, der die Fremdbeziehung eingeht (vgl. BGr, 1. Dezember 2000,2A.397/2000, E. 3c). Die einzelnen Umstände müssen für sich allein nicht den Schluss auf eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Ehe bedeuten, indessen sind die gesamten Umstände massgebend.

2.4

Die Vorinstanz erachtete die Drittbeziehung des Beschwerdeführers zu H, aus welcher zwei Kinder hervorgegangen sind, als ausschlaggebendes Indiz für eine nur zum Schein eingegangene Ehe. Noch im Jahr 2003 sei der Beschwerdeführer zu H an deren früheren Wohnort, die L-Strasse 02 in M, gezogen. Diese Wohnadresse habe er mehrmals in verschiedenen Dokumenten als seinen Wohnsitz bezeichnet, so etwa im Arbeitsvertrag mit der N AG vom 12. März 2008. Ebenso sei der Mietvertrag für die am 1. Juni 2009 bezogene Wohnung an der O-Strasse 03 in K vom Beschwerdeführer mitunterzeichnet worden, wobei er als frühere Adresse die L-Strasse in M angegeben habe. Damit habe der Beschwerdeführer klarerweise dort seinen Lebensmittelpunkt gehabt. H habe erstmals im Rahmen der Vaterschaftsanerkennung von I im Oktober 2008 mit Erstaunen zur Kenntnis genommen, dass der Beschwerdeführer mit einer anderen Frau verheiratet sei. Als das Doppelleben aufgeflogen sei, habe H offensichtlich kopflos reagiert und einen Einbruch fingiert, woraufhin die Polizei ausgerückt sei. Kurz darauf habe H ihre Aussagen richtiggestellt. In der Folge habe Letztere den Beschwerdegegner regelmässig über ihre Beziehung zum Beschwerdeführer informiert. Sodann habe die Beschwerdeführerin mit ihrer Aussage, der Beschwerdeführer wohne "nicht wirklich" bei ihr, den Eindruck erweckt, dass dieser in der Regel bei seinen Kindern und H wohne. Der Beschwerdeführer habe denn auch am 5. Mai 2011 – anlässlich einer Polizeikontrolle morgens um 5.10 Uhr – im Doppelbett von H angetroffen werden können.

2.5

Parallel zur Beziehung mit H habe der Beschwerdeführer 2005 den Kontakt mit der Beschwerdeführerin aufgenommen, welche auf sein Kontaktinserat im Zürcher Tagblatt unter der Rubrik "Er sucht Sie" reagiert habe. Wo er sie das erste Mal getroffen habe, habe er in der Befragung aber nicht mehr angeben können. Danach sei die Beschwerdeführerin nach D zurückgekehrt, wobei sie den Kontakt per Messenger/Internet aufrechterhalten hätten. 2007 sei schliesslich die Heirat erfolgt, wobei sich die Beschwerdeführerin bei der Befragung beim Hochzeitsdatum um zwei Tage verrechnet habe. Gemäss Aussagen der Beschwerdeführerin sei die Familie des Beschwerdeführers über die Hochzeit nicht informiert worden, nicht einmal seine Mutter habe davon gewusst. Eine Hochzeitsfeier habe es nicht gegeben; am Nachmittag sei der Beschwerdeführer wieder der Arbeit nachgegangen. Die gesamten Umstände der Heirat würden daher auf das Vorliegen einer Zweckehe hindeuten. Ein weiteres Indiz hierfür sei ein von H eingereichtes undatiertes, nicht unterzeichnetes handschriftliches Schreiben der Beschwerdeführerin, worin diese beteure, der Beschwerdeführer würde nur sie – H – lieben und das Vorliegen einer Scheinehe einräume. H habe sodann darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer stets, und auch heute noch, auf Singlebörsen im Internet registriert gewesen sei, was Internetrecherchen der Sicherheitsdirektion bestätigt hätten. All diese Indizien liessen nur den Schluss zu, dass die Beschwerdeführenden das Bestehen einer ehelichen Gemeinschaft nur vortäuschen würden.

2.6

Die Beschwerdeführenden stellen nicht in Abrede, dass der Beschwerdeführer gleichzeitig mit zwei Frauen liiert war, die vorerst nichts voneinander gewusst hätten. Trotz dieser Dreiecksbeziehung liege keine Scheinehe mit der Beschwerdeführerin vor. So werde bestritten, dass der Beschwerdeführer seinen Lebensmittelpunkt bei H gehabt habe, sei dieser doch bei beiden Frauen ein- und ausgegangen. Primärer Aufenthaltsgrund des Beschwerdeführers in der Wohnung von H seien die Kinder, was sich u. a. aus dem ins Recht gelegten Hüteplan ergebe. Im Übrigen könne zwar von einer emotionalen Verbundenheit H's mit dem Beschwerdeführer ausgegangen werden. Vermutungsweise handle es sich zwischen den Beiden aber wohl nur noch um eine Elternbeziehung. Die Ehe zwischen den Beschwerdeführenden sei hingegen tatsächlich gelebt. Dies zeige sich etwa anhand eines SMS vom 9. Februar 2011, wo der Beschwerdeführer der Beschwerdeführerin auf Anfrage "hope to sleep at home" schreibe, "Seems difficult. […] Kiss B", was darauf schliessen lasse, dass sein Zuhause die F-Strasse sei und die Beschwerdeführenden einen zärtlichen Umgang pflegten. Auch das E-Mail von H würde auf eine echte Beziehung zwischen den Beschwerdeführenden hindeuten, wenn diese schreibe, er habe die Beschwerdeführerin geheiratet, weil sie ihm wichtiger sei als sie. Der Schluss der Vorinstanz, es handle sich bei der Ehe A/B um eine Scheinehe sei nur unter Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen. So würde sich die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht als mangelhaft erweisen: Diese sei einseitig zu Lasten der Beschwerdeführenden ausgefallen; die Vorinstanz habe einzig auf die Aussagen von H abgestellt und ihre eigenen Aussagen als Schutzbehauptungen abgetan. Dabei hätte der Beschwerdegegner H gar nicht befragen dürfen, da nur solche Personen als Auskunftspersonen in Frage kämen, die weder ein schutzwürdiges tatsächliches oder rechtliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hätten. H sei nachweislich und emotional sehr involviert und habe ein gewichtiges Interesse am Ausgang des Verfahrens. Diese sei aktenkundig eifersüchtig auf die Beziehung der Beschwerdeführenden und habe mehrfach falsche Aussagen gemacht, indem sie beispielsweise behauptet habe, sie sei ein drittes Mal vom Beschwerdeführer schwanger.

2.7

In der Tat hat H massgeblich am vorinstanzlichen Verfahren mitgewirkt und das Aktendossier durch Einreichung einer Vielzahl von Unterlagen gespiesen. Fraglich ist, ob sie als Auskunftsperson vom Beschwerdegegner hat einvernommen werden dürfen.

Laut § 7 Abs. 1 VRG untersucht die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen und kann zu diesem Zweck Auskunftspersonen befragen. Als Auskunftspersonen gelten private Dritte, die – im Gegensatz zu Verfahrensbeteiligten – kein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse am Verfahrensausgang besitzen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 20). Ein schutzwürdiges tatsächliches Interesse macht geltend, wer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Das schutzwürdige Interesse besteht damit im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde (vgl. BGE 131 II 587 E. 2.1). Bereits nach diesen Ausführungen dürfte klar sein, dass H zwar ein Interesse am Ausgang des vorliegenden Verfahrens hat, dieses aber nicht schutzwürdig, sondern vielmehr rein affektiver Natur ist. Da subjektive Empfindlichkeiten oder rein affektive Interessen nicht zu berücksichtigen sind (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 21; BGE 123 II 376 E. 4a), durfte H als Auskunftsperson befragt werden und deren Aussagen auch berücksichtigt werden. Verwertbar sind weiter auch die Aussagen von H, welche sie als Auskunftsperson im Sinn von Art. 179 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO) im Rahmen der polizeilichen Befragung unter Strafandrohung gemacht hat (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 15). Jedoch ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen, dass diese augenfällig ein Interesse daran hat, dass ihrer Nebenbuhlerin der weitere Aufenthalt im Land verweigert würde.

2.8

Sodann wenden sich die Beschwerdeführenden dagegen, dass nur eine polizeiliche Untersuchung der Wohnung H stattgefunden habe, nicht aber eine Untersuchung der ehelichen Wohnung an der F-Strasse, nachdem beim ersten Versuch niemand zu Hause gewesen sei. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden konnte eine Untersuchung der mutmasslichen Ehewohnung an der F-Strasse ohne Verletzung der Untersuchungspflicht unterbleiben, liegen doch genügend Indizien für eine Scheinehe zwischen den Beschwerdeführenden vor: Der Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt der Heirat in einem festen Konkubinat mit H. Dieses bestand auch nach der Heirat der Beschwerdeführenden weiter, was insbesondere durch Geburt des zweiten Kinds manifestiert wurde. Die Beschwerdeführenden sehen in der Dreiecksbeziehung keinen Widerspruch zu einer gelebten Ehe zwischen den Beschwerdeführenden. Dabei verkennen die Beschwerdeführenden, dass ein Nebeneinander von zwei gleichberechtigten Lebensgemeinschaften zwar faktisch ungehindert möglich ist, das Rechtsinstitut der Ehe verfassungsrechtlich jedoch als monogame Institution konzipiert ist, was sich auch aus der Strafbarkeit der Bigamie ergibt (vgl. Art. 215 des Strafgesetzbuchs [StGB]; Ruth Reusser in: Ehrenzeller et al., Die schweizerische Bundesverfassung, 2. A., Zürich/St. Gallen 2008, Art. 14 BV N. 8 f.). Gleichsam muss auch im Ausländerrecht von diesem Rechtsverständnis ausgegangen werden, weshalb das Bestehen einer festen Fremdbeziehung – wie vorliegend – auf eine Scheinehe hindeutet. Ein weiterer Hinweis auf eine Scheinehe ist denn auch das undatierte und nicht unterzeichnete Schreiben der Beschwerdeführerin an H, welches Letztere am 22. Oktober 2008 der Kantonspolizei aushändigte. Darin hält die Beschwerdeführerin fest: " […] your B had just lend me a BIG favor & I really owe him a lot […] B will always be there for his real family & that is you & his daughter I. He loves you that dearly & He never thougth of loosing you […] B is yours not mine". Hinzu kommen, wie die Vorinstanz richtig feststellte, die ganzen Umstände der Heirat: In der polizeilichen Einvernahme vom 8. Februar 2011 gab der Beschwerdeführer an, sie – d. h. die Beschwerdeführerin – habe in der Schweiz bleiben wollen und die Heirat sei der einzige Weg gewesen, dass sie bei ihm habe bleiben können. Die Familie des Beschwerdeführers wurde nicht über die Hochzeit informiert; ein Hochzeitsfest fand nicht statt. Die Ehegatten haben weder gemeinsame Ferien miteinander verbracht, noch gemeinsame Bekannte, mit Ausnahme des Onkels und der Mutter der Beschwerdeführerin. Einziges gemeinsames Hobby ist die Informatik. All diese Indizien, allen voran das Vorliegen der Drittbeziehung des Beschwerdeführers zu H im Hochzeitszeitpunkt, lassen nach der allgemeinen Lebenserfahrung nur den Schluss zu, dass die Ehe A/B nur zum Schein eingegangen wurde, um die ausländerrechtlichen Bestimmungen zu umgehen.

Auch aus der Einstellung des Strafverfahrens betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz können die Beschwerdeführenden nichts zu ihren Gunsten ableiten: Zwar kommt eine rechtskräftige Einstellungsverfügung einem freisprechenden Endentscheid gleich (Art. 320 Abs. 4 StPO). Dabei übersehen die Beschwerdeführenden jedoch, dass im Strafrecht aufgrund der Unschuldsvermutung weit höhere Anforderungen an den Beweis gelten als im Zivil- oder Verwaltungsrecht (vgl. Luzia Vetterli/Gabriella d'Addario di Paolo in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Art. 118 AuG N. 10).

Was sodann die von den Beschwerdeführenden mehrfach geltend gemachte unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz betrifft, so ist eine solche nicht ersichtlich, betreffen die Rügen doch allesamt nicht entscheidwesentliche Nebenpunkte: So beanstanden die Beschwerdeführenden, die Schlussfolgerungen der Vorinstanz betreffend eines gemeinsamen Geschäfts des Beschwerdeführers und H seien schlichtwegs falsch und aktenwidrig. Ebenso aktenwidrig sei die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführenden kein gemeinsames Postkonto hätten, da ein solches existiere. Aktenwidrig sei auch die Annahme, der Beschwerdeführer hätte H ein Auto geschenkt und hierfür Fr. 8'000.- bezahlt, da Letztere die Käuferin und Eigentümerin des Wagens gewesen sei. Selbst wenn sich die Ausführungen der Beschwerdeführenden als zutreffend erweisen würden, würden diese Tatsachen als nicht rechtserheblich erscheinen (siehe E. 1.1) und vermöchten das Entscheidergebnis nicht in Frage zu stellen, da vorliegend die Indizien für die Annahme einer Scheinehe überwiegen.

3.

Im Übrigen bestehen keinerlei Anhaltspunkte für eine rechtsverletzende Ermessensausübung durch die Vorinstanz, welche in ihrem Entscheid alle massgeblichen Abwägungskriterien (Art. 96 AuG) berücksichtigt hat. Zwar ist die Beschwerdeführerin seit dem 1. September 2008 als … tätig, wo sie tagtäglich Kontakt zur Schweizer Bevölkerung habe und Deutsch spreche. Doch ist sie erst im Alter von 29 Jahren in die Schweiz eingereist und hat folglich den grössten Teil ihres Lebens in D verbracht. Dort leben auch ihre Mutter und ihr Kind P, geboren am 20. Oktober 2003, die aus einer früheren Beziehung zu einem hier niedergelassenen Ausländer stammt. Es ist daher zu vermuten, dass der Beschwerdeführerin die Wiedereingliederung im Heimatland nicht schwer fallen wird.

Schliesslich bestehen auch keine Hinweise auf Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AuG. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen und steht ihnen keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).