kurzfristige Festhaltung

1.1

Gemäss § 43 Abs. 1 lit. b VRG ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht unzulässig gegen Entscheide der erstinstanzlichen Zivil- und Strafgerichte, ausgenommen Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG. Das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich stellte mit Verfügung vom 1. Februar 2016 fest, dass die Verhaftungen der Beschwerdeführerinnen 1–4 vom 9. Dezember 2015 rechtmässig waren. Zur Begründung stützte es sich auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AuG. Damit fällt die angefochtene Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts unter den Ausnahmetatbestand von § 43 Abs. 1 lit. b VRG. Die Beschwerde fällt folglich in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.

1.2

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung. Die Erledigung erfolgt durch den Einzelrichter.

1.3

Mit Eingabe vom 7. Juni 2016 ersuchte der Rechtsvertreter um Aktenzustellung und Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zu den Eingaben von Migrationsamt und Zwangsmassnahmenrichter. Eine entsprechende Fristansetzung zur Stellungnahme erging am 26. Mai 2016, nämlich bis zum 6. Juni 2016. Das am 7. Juni 2016 gestellte Gesuch um Fristansetzung bzw. sinngemäss um Fristerstreckung erfolgte damit verspätet. Eine weitere Frist zur Stellungnahme ist den Beschwerdeführenden nicht einzuräumen.

2.

2.1

Bei den Beschwerdeführenden handelt es sich um eine Mutter und ihre drei minderjährigen Kinder. Die Mutter (Beschwerdeführerin 1) reichte am 1. November 2012 zusammen mit ihren zwei älteren Kindern (Beschwerdeführerinnen 2 und 3; geb. 2006 resp. 2010) sowie dem Vater der Kinder ein Asylgesuch ein. Am … 2013 wurde ihre jüngste Tochter (Beschwerdeführerin 4) geboren. Am 1. November 2013 lehnte das ehemalige Bundesamt für Migration (BFM) das Asylgesuch der Beschwerdeführerin 1 und ihrer Kinder ab und verfügte ihre Wegweisung. Es verpflichtete die Beschwerdeführerin 1 und ihre Kinder zum Verlassen der Schweiz bis am 3. Januar 2014, ansonsten sie in Haft genommen und unter Zwang in ihren Heimatstaat zurückgeführt würden. Im Übrigen beauftragte es den Kanton Zürich mit dem Vollzug der Wegweisung. Das Bundesverwaltungsgericht wies am 24. Februar 2014 eine Beschwerde gegen den Vollzug der Wegweisung ab. Das BFM bzw. heutige Staatssekretariat für Migration (SEM) trat auf vier Wiedererwägungsgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein oder wies diese ab. Auf eine Beschwerde gegen den zweiten Wiedererwägungsentscheid des BFM trat das Bundesverwaltungsgericht am 11. November 2014 nicht ein. Eine Beschwerde gegen den letzten Wiedererwägungsentscheid des SEM vom 7. Mai 2015 wies das Bundesverwaltungsgericht am 9. Juni 2015 ab.

2.2

Mit Zuführungsauftrag für Familien (Sonderflug Frauen und Kinder) vom 23. November 2015 informierte die Beschwerdegegnerin die Kantonspolizei Zürich, dass für die Familie am 9. Dezember 2015 ein Flug Zürich–F, Abflug 07:00 Uhr, reserviert wurde. Sie ersuchte die Kantonspolizei Zürich um Verhaftung der Familie am Abflugtag, Erstellen der Reisebereitschaft und direkte Zuführung an den Flughafen Zürich-Kloten. Zudem empfahl sie eine medizinische Begleitung ab Anhaltung. Am 9. Dezember 2015 um 03:15 Uhr erfolgte die Verhaftung im Beisein eines Arztes sowie einer Vertreterin der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter (NKVF). Direkt im Anschluss wurde die Familie zum Flughafen Zürich gefahren, von wo sie nach F abflog. Der Beschwerdeführerin 1 wurde vor dem Abflug das rechtliche Gehör betreffend Wegweisung/Einreiseverbot gewährt. Mit Vollzugs- und Erledigungsmeldung vom 17. Dezember 2015 informierte die Beschwerdegegnerin das SEM, dass die Beschwerdeführenden am 9. Dezember 2015 nach F ausgeschafft wurden.

2.3

Am 1. Februar 2016 stellte die Vorinstanz fest, dass die Verhaftungen der Beschwerdeführerinnen 1–4 vom 9. Dezember 2015 rechtmässig waren. Mit Urteil vom 30. März 2016 (E-1/2016) trat das Bundesverwaltungsgericht auf eine von der Beschwerdeführerin 2 erhobene Beschwerde wegen Rechtsverzögerung/Rechtsverweigerung in Zusammenhang mit einem von ihr gestellten (Erst-)Asylgesuch nicht ein.

3.

3.1

Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Ausschaffungshaft sei unrechtsmässig gewesen. Zur Begründung führen sie im Wesentlichen an, für die Beschwerdeführerin 2 habe nie eine vollziehbare Wegweisungsverfügung vorgelegen, zumal sie ein eigenes Asylverfahren angestrengt habe.

3.2

Lehnt das Staatssekretariat für Migration (SEM) das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie. Im Übrigen finden für die Anordnung des Vollzugs der Wegweisung die Art. 83 und 84 des AuG Anwendung (Art. 44 AsylG). Der Zuweisungskanton ist verpflichtet, die Wegweisungs­verfügung zu vollziehen (Art. 46 Abs. 1 AsylG). Erfordert die Durchsetzung der Wegweisung die Anwendung von polizeilichen Zwangsmitteln, so richtet sich deren Anordnung nach dem ZAG und der ZAV sowie den kantonalen Ermächtigungsgrundlagen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist zu respektieren (vgl. SEM, Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG] vom 25. Oktober 2013, aktualisiert am 6. Januar 2016, S. 332; SEM, Weisung zum Asylgesetz vom 1. Januar 2008, 2. Wegweisung und Vollzug, aktualisiert am 1. Juli 2015, S. 6; Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH (Hrsg.), Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2. A., Bern 2009, S. 410). Das ZAG gilt für alle kantonalen Behörden, die im Bereich der Ausländer- und der Asylgesetzgebung polizeilichen Zwang oder polizeiliche Massnahmen anwenden müssen (Art. 2 Abs. 1 lit. b ZAG; siehe auch Art. 98a AuG). Nach Art. 19 ZAG kann eine Person kurzfristig festgehalten werden. Das kurzfristige Festhalten gemäss Art. 19 ZAG wird unter anderem für die polizeiliche Zuführung im Ausländerrecht bzw. bei ausländerrechtlichen Strafverfahren angewandt und darf die Dauer von 24 Stunden nicht überschreiten (SEM, Weisungen AuG, S. 336). Die in die Zuständigkeit des Kantons Zürich fallenden Rückführungen von ausreisepflichtigen Ausländerinnen und Ausländern vollzieht die Polizei (§ 31 Abs. 1 PolG). Die Polizei darf eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn dies zur Sicherstellung einer Vor-, Zu- oder Rückführung notwendig ist (§ 25 lit. d PolG).

3.3

Vorliegend wurden die Beschwerdeführenden von der Kantonspolizei Zürich am 9. Dezember 2015 um 03:15 Uhr verhaftet und direkt an den Flughafen Zürich-Kloten zugeführt, von wo sie um 07:00 Uhr nach F abflogen. Die Beschwerdeführenden wurden demnach nicht in eine Haftanstalt überführt. Ihre Zuführung an den Flughafen Zürich-Kloten bildet die eigentliche Ausschaffung bzw. die zwangsweise Durchsetzung des Wegweisungsentscheids. Davon zu unterscheiden ist die Ausschaffungshaft nach Art. 76 AuG: Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft nehmen, wenn einer der in Art. 76 Abs. 1 lit. b AuG genannten Haftgründe gegeben ist. Die Ausschaffungshaft dient der Sicherstellung des Vollzugs der Ausschaffung und geht der eigentlichen Ausschaffung voran (vgl. AGVE 2002 Nr. 128 S. 515 f.). Die Anordnung der Ausschaffungshaft ist gegenüber Kindern und Jugendlichen, die das 15. Altersjahr noch nicht zurückgelegt haben – wie es bei den Beschwerdeführenden 2–4 der Fall ist – ausgeschlossen (Art. 80 Abs. 4 AuG). Die administrative Festhaltung ganzer Familien ist in der Regel auch unverhältnismässig. Die meisten Kantone nehmen in solchen Fällen den Vater in Haft und lassen die Kinder unter der Obhut der Mutter; am Tag der Ausreise werden Mutter und Kinder dann polizeilich abgeholt und zum Flughafen gebracht, wohin der Vater direkt aus der Haft überführt wird (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII. 2. A., Basel 2009, Rz. 10.157; siehe auch BGr, 24. April 2007,2C_83/2007, E. 2.3.2). Nach dem Gesagten liegt keine Ausschaffungshaft vor. Die Zuführung an den Flughafen Zürich-Kloten stellt die eigentliche Ausschaffung bzw. den Vollzug der Wegweisung dar.

4.

4.1

Die rechtliche Qualifikation der strittigen Handlungen hat Auswirkungen auf das nach kantonalem Recht einzuschlagende Verfahren. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zur Prüfung des Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführenden zuständig war.

4.2

Nach § 33 Abs. 3 lit. a GOG entscheidet das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich, wenn das Bundesrecht die richterliche Anordnung oder Überprüfung ausländerrechtlicher Zwangsmassnahmen vorsieht.

4.2.1

Das AuG regelt in seinem 5. Abschnitt (Art. 73 ff.) die Zwangsmassnahmen (vgl. Art. 73–78 AuG) und deren Überprüfung (vgl. Art. 80 Abs. 2–5, Art. 73 Abs. 5 und Art. 74 Abs. 3 AuG). Die Ausschaffung ist im 4. Abschnitt des AuG geregelt, wobei das AuG diesbezüglich keine Bestimmung zum Rechtsschutz enthält. In der Kommentierung zu § 33 Abs. 3 lit. a GOG wird denn auch einzig auf die ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen gemäss 5. Abschnitt des AuG eingegangen (siehe Robert Hauser/Erhard Schweri/Viktor Lieber, GOG Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010, Zürich 2012, § 33 N. 27 und N. 41 f.). Die erstinstanzliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Bezirksgericht ist mit der besonderen Dringlichkeit bei Zwangsmassnahmen nach Art. 73–78 AuG zu begründen (vgl. Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 43 N. 5). Sie hat Vorteile beim äusseren Ablauf der Verhandlung, weil das Gericht bereits über geeignete sichere Räumlichkeiten und wegen der Dringlichkeit der Haftfälle auch über einen Pikettdienst verfügen dürfte (vgl. Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 228 f.).

4.2.2

Die Ausschaffung ist eine Vollstreckungsmassnahme bzw. ein Realakt. Sie stellt die zwangsweise Durchsetzung eines Weg- oder Ausweisungsentscheids dar und zählt zu den exekutorischen verwaltungsrechtlichen Sanktionen (vgl. Thomas Gächter/Matthias Kradolfer in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 69 N. 2 und 5; Martina Caroni/Tobias Grasdorf-Meyer/Lisa Ott/Nicole Schreiber, Migrationsrecht, 3. A., Bern 2014, S. 172 f.; Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, 2. A. Zürich 2015, S. 338; Andreas Kind/Jörg Künzli, Teil A: Referate/Menschenrechtliche Vorgaben bei der Zwangsausschaffung ausländischer Staatsangehöriger/V.-VIII. in: Alberto Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2010/2011, Bern 2011, S. 59 ff., 63; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1442 f. und 1478 f.). Der Umstand, dass es sich bei der Ausschaffung um einen Realakt handelt, ist beim Rechtsschutz zu beachten (siehe Kind/Künzli, S. 63). Die ausländerrechtliche Administrativhaft bildet aufgrund ihrer Funktion (Sicherung des Vollzugs einer Weg- oder Ausweisung) zwar ebenfalls eine Vollzugsmassnahme. Aufgrund des eigenständigen schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen handelt es sich bei der ausländerrechtlichen Administrativhaft jedoch nicht um eine bloss untergeordnete Vollzugsmassnahme, d. h. um eine mehr oder weniger zwingende Folge der ursprünglichen Wegweisungsverfügung. Der schwere Eingriff in die persönliche Freiheit wirkt sich auch auf den Rechtsweg ans Bundesgericht aus: Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG kommt nicht zur Anwendung (siehe Thomas Hugi Yar, a. a. O., Rz. 10.181; BGE 125 II 369 E. 2.b).

4.2.3

Aufgrund der Systematik des AuG sowie Sinn und Zweck der Überprüfung der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen durch das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich kann sich die Vorinstanz zur Überprüfung der eigentlichen Ausschaffung bzw. des Vollzugs der Wegweisung nicht auf § 33 Abs. 3 lit. a GOG berufen. Die Ausschaffung ist ein Realakt, dessen Überprüfung nicht im AuG geregelt ist.

4.3

Das Verwaltungsgericht kann unabhängig von den Anträgen des Beschwerdeführers den Entscheid der Vorinstanz aufheben, wenn diese in schwerwiegender Weise wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt hat, zum Beispiel indem sie zu Unrecht auf den Rekurs eingetreten ist (VGr, 7. März 2007, VB.2006.00313, E. 1.2.3). Vorliegend ist die Vorinstanz zu Unrecht gestützt auf § 33 Abs. 3 lit. a GOG in Verbindung mit Art. 76 ff. AuG auf die Beschwerde eingetreten. Trotz fehlender sachlicher Zuständigkeit ist die Verfügung vom 1. Februar 2016 nicht als nichtig, sondern bloss als anfechtbar zu qualifizieren. Nach der sogenannten Evidenztheorie kann bloss eine qualifizierte sachliche Unzuständigkeit zur Nichtigkeit führen (VGr, 20. März 2013, VB.2012.00629, E. 2.5 mit Hinweis auf BGE 136 II 489 E. 3.3; VGr, 10. Juli 2014, VB.2014.00067, E. 2.10). Von einem leicht erkennbaren oder offensichtlichen Mangel kann vorliegend nicht gesprochen werden. Die Verfügung vom 1. Februar 2016 ist demnach als anfechtbar zu qualifizieren und aufzuheben.

5.

5.1

Die Beschwerdeführenden hatten ihr Begehren beim Bezirksgericht G geltend gemacht; dieses leitete die Eingabe formlos an den Zwangsmassnahmenrichter am Bezirksgericht Zürich weiter. Wie gesehen ist dessen Zuständigkeit nach § 33 Abs. 3 lit. a GOG in Verbindung mit Art. 76 ff. AuG vorliegend zu verneinen. Gemäss § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG leitet die unzuständige Behörde Eingaben an die zuständige Behörde weiter. Nachdem sich die Unzuständigkeit des Zwangmassnahmengerichts am Bezirksgericht Zürich ergibt, wird sich für dieses die Frage der Weiterleitung stellen.

5.2

Für die Frage, welche Behörde für die Beurteilung des Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführenden erstinstanzlich zuständig ist, fällt Folgendes in Betracht: Wenn etwa das Vorliegen eines Polizeigewahrsams gemäss § 25 lit. d PolG bejaht würde, könnte die Sache allenfalls gestützt auf § 33 Abs. 1 GOG in die Zuständigkeit des Haftrichters am Bezirksgericht G fallen. Für die Beurteilung steht im Übrigen der verwaltungsrechtliche Weg infrage. Dabei ist hinsichtlich des Feststellungsbegehrens auch auf § 10c Abs. 1 lit. c VRG hinzuweisen: Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. Mit Blick auf das Bundesrecht sind schliesslich die Bestimmungen des ZAG und der ZAV sowie Art. 25a Abs. 1 lit. c VwVG zu erwähnen.

5.3

Angesichts der Unsicherheit über die anstatt dem Zwangsmassnahmengericht Zürich zuständige Behörde, liegt es nahe, dass die Vorinstanz vor einer Überweisung dem Vertreter der Beschwerdeführenden Gelegenheit gibt, einen Überweisungsantrag zu stellen. Bei einem Verzicht des Rechtsvertreters könnte es sich – zumal keine derzeit drohenden Fristversäumnisse ersichtlich sind (vgl. etwa VGr, 23. März 2016, VB.2016.00021, E. 1.2) – auch rechtfertigen, von einer Weiterleitung abzusehen und es mit einem Nichteintretensentscheid bewenden zu lassen.

5.4

Nach dem Gesagten ist die vorinstanzliche Verfügung vom 1. Februar 2016 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6.

6.1

Hebt eine obere Behörde den Entscheid einer unteren Behörde infolge von deren Unzuständigkeit auf, sind die Verfahrenskosten für beide Instanzen in der Regel auf die Staatskasse zu nehmen (VGr, 20. März 2013, VB.2012.00629, E. 3.1; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 5 N. 37). Die Vorinstanz hat für ihr Verfahren keine Kosten erhoben. Die Kosten für das Verfahren vor Verwaltungsgericht sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Antrag der Beschwerdeführenden auf unentgeltliche Prozessführung erweist sich damit als gegenstandslos.

6.2

Die Beschwerdeführenden beantragen eine Parteientschädigung und unentgeltliche Rechtsvertretung.

6.2.1

Vor Verwaltungsgericht haben die Beschwerdeführenden lediglich die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Ausschaffungshaft beantragt. Mit diesem Antrag sind sie nicht durchgedrungen. Da die Aufhebung der Verfügung vom 1. Februar 2016 daher nicht als überwiegendes Obsiegen der Beschwerdeführenden gedeutet werden kann, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.2.2

Mittellosen Privaten, deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, haben Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG). Nachdem der angefochtene Entscheid aufgehoben wird, lässt sich die Beschwerde – auch wenn sie mit ihrem Feststellungsantrag von vornherein erfolglos war – nicht in ihrer Gesamtheit als aussichtslos bezeichnen. Zudem erscheinen die Beschwerdeführenden als mittellos und sind sie zur Prozessführung auf einen Rechtsbeistand angewiesen. Es ist ihnen deshalb für das Beschwerdeverfahren RA E als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Er ist aufzufordern, dem Gericht die Rechnung einzureichen. Bereits an dieser Stelle ist allerdings darauf hinzuweisen, dass eine Entschädigung seiner Aufwendungen betreffend die materielle Rechtmässigkeit im vorliegenden Verfahren, in welchem diese Fragen mangels Zuständigkeit von vornherein nicht zu beurteilen waren, wohl nur begrenzt erfolgen dürfte.

6.2.3

Sodann werden die Beschwerdeführenden auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

7.

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (BGE 134 II 137, E. 1.3.2).