bedingte Entlassung aus der Verwahrung etc.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Beurteilung fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).

1.2

Der Beschwerdeführer vertritt in seiner Beschwerde die Auffassung, dass aufgrund von fortlaufenden Verletzungen von Art. 5 Ziff. 4 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) gegen Verfügungen des Amtes für Justizvollzug, welche das Recht auf persönliche Freiheit einschränken, direkt das Verwaltungsgericht angerufen werden können muss. Wie dem Beschwerdeführer bereits mit Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 9. November 2016 (VB.2016.00681) mitgeteilt wurde, kann ohne eine Gesetzesänderung – trotz des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 10. Mai 2016 (Beschwerde Nr. 52089/09, Derungs c. Suisse) – keine Instanz übersprungen werden. Auf diesen Antrag ist deshalb nicht einzutreten.

1.3

Der Beschwerdeführer beantragt sodann gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK eine Entschädigung von Fr. 5'000.- wegen Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK, da das Haftprüfungsverfahren nunmehr bereits seit dem 23. Juli 2016 und damit länger als die vom EGMR im Fall Derungs verlangten drei Monate bis zur gerichtlichen Prüfung dauere.

Gemäss § 2 Abs. 1 VRG und § 19 Abs. 1 lit. a des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 entscheiden über Ansprüche Dritter gegen den Kanton (in der Regel) die Zivilgerichte. Nach § 22 Abs. 1 Haftungsgesetz sind Begehren auf Feststellung, Schadenersatz und Genugtuung bei Ansprüchen gegen den Kanton schriftlich beim Regierungsrat einzureichen. Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Antrag 1 der Beschwerde nicht zuständig; insofern ist auf dieselbe ebenfalls nicht einzutreten. Die Haftung des Kantons bei Ansprüchen Dritter nach § 24 Abs. 1 Haftungsgesetz erlischt, wenn der Geschädigte sein Begehren nicht innert zwei Jahren seit Kenntnis der haftungsbegründenden Tatsachen beim Kanton einreicht.

2.

In Bezug auf die vom Beschwerdeführer sinngemäss gerügte Missachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips ist darauf hinzuweisen, dass die Verwahrung keine Strafe ist, sondern eine sichernde Massnahme, die den Schutz der Allgemeinheit vor einem gefährlichen Straftäter bezweckt. Dementsprechend steht die Dauer der Verwahrung nicht in einem bestimmten Verhältnis zur ausgefällten Strafe, sondern hängt in erster Linie von der Zeit ab, die zur Besserung des Täters, namentlich zur Verringerung seiner Gefährlichkeit, notwendig ist (BGr, 25. Januar 2010,6B_796/2009, E. 2.4; VGr, 19. September 2013, VB.2013.00518, E. 5.4; 5. Mai 2011, VB.2011.00045, E. 4). Auch wird kein Bundesrecht verletzt, wenn sich der Verwahrte im Normalvollzug in Strafhaft befindet (VGr, 13. September 2016, VB.2015.00781, E. 3.5). Artikel 64 Abs. 4 StGB in Verbindung mit Art. 76 Abs. 2 StGB erlaubt gerade die Unterbringung von verwahrten Gewaltdelinquenten und gemeingefährlichen Straftätern in geschlossenen Anstalten. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Versetzung in eine für Verwahrte "konventionskonforme" Anstalt ist deshalb abzulehnen.

3.

3.1

Gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB ordnet das Gericht eine Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn a) aufgrund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht, oder b) aufgrund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht.

3.2

Der Täter wird aus der Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in der Freiheit bewährt. Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre. Für die Dauer der Probezeit kann Bewährungshilfe angeordnet und können Weisungen erteilt werden (Art. 64a Abs. 1 StGB).

Die bedingte Entlassung aus einer Verwahrung ist mit einer günstigen Prognose verbunden. Der Prognosemassstab ist dabei ein strenger: Es muss erwartet werden, dass sich der Betroffene in Freiheit bewährt, wobei dafür eine hohe Wahrscheinlichkeit bestehen muss (BBl 1999 2098; BGr, 18. Mai 2016,6B_90/2016, E. 3.2). Die in Art. 64a Abs. 1 StGB vorausgesetzte Erwartung der Bewährung bezieht sich auf Straftaten im Sinn von Art. 64 Abs. 1 StGB: Nach Sinn und Zweck der Bestimmung ist die Bewährung nach Art. 64a Abs. 1 StGB so auszulegen, dass die Gefahr von weiteren Delikten gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB zu verneinen ist (BGr, 3. Juni 2013,6B_212/2013, E. 3; BGE 135 IV 49 E. 1.1).
Die Richterin kann eine Entlassung nur verantworten, wenn sie von der Tatsache der Erwartung künftigen Wohlverhaltens überzeugt ist. Verbleibende Zweifel wirken nicht zugunsten des Täters. Der Grundsatz "in dubio pro reo" kommt bei der Prognoseentscheidung nicht zum Tragen (BGE 127 IV 1 E. 2a). Es besteht vielmehr eine Vermutung für ein Fortbestehen der Gefährlichkeit. Die Entlassung unmittelbar aus einer Verwahrung in die
Freiheit ist praktisch kaum denkbar. Zu berücksichtigen sind für den Entscheid darüber Erfahrungen aus der Behandlung des Betroffenen und aus gewährten Vollzugslockerungen, Auffälligkeiten während des Vollzugs, die Verarbeitung der Straftat sowie die zukünftige Lebenssituation (Marianne Heer in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Strafrecht, Bd. I, 3. A., 2013, Art. 64a N. 12 f., 19 ff.).

3.3

Nach Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB prüft die Behörde auf Gesuch hin oder von Amtes wegen mindestens einmal jährlich, erstmals nach Ablauf von zwei Jahren, ob und wann der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen werden kann. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung stützt sich die Behörde dabei auf einen Bericht der Anstaltsleitung, eine unabhängige fachkundige Begutachtung im Sinn von Art. 56 Abs. 4 StGB, die Anhörung einer Kommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB und die Anhörung des Täters. Die Fachkommission nach Art. 75a Abs. 1 StGB ist (nur) dann beizuziehen, wenn der Täter ein Verbrechen nach Art. 64 Abs. 1 StGB begangen hat und (kumulativ) die Vollzugsbehörde die Frage der Gemeingefährlichkeit des Gefangenen nicht eindeutig beantworten kann (VGr, 14. Dezember 2016, VB.2016.00298, E. 1.3 mit Hinweisen). Entlassungsentscheide sind immer auf ein Gutachten zu stützen, denn es stehen gewichtige Interessen des Betroffenen einerseits und der Öffentlichkeit anderseits auf dem Spiel, die umfassend zu würdigen sind (Heer, Art. 64b, N. 12). Zu prüfen ist, ob die Massnahmen weiterhin erforderlich sind.

3.4

3.4.1

Die Vorinstanzen stützten ihre Entscheide im Wesentlichen auf das im Strafverfahren im Hinblick auf die Verwahrungsüberprüfung erstellte Gutachten von Dr. med. D vom 4. Januar 2010, den Vollzugsbericht der JVA B vom 5. Juli 2016 und den Behandlungsbericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes des Justizvollzugs (PPD) vom 5. Juni 2014 über den Verlauf einer im Herbst 2008 begonnenen und seit Frühjahr 2014 unterbrochenen Therapie ab. Letzterer erachtete den Verlauf in inhaltlicher und legalprognostisch-rückfallpräventiver Hinsicht als nicht zufriedenstellend. Der Beschwerdeführer zeige zwar vordergründig die Bereitschaft, sich mit seinen Störungsproblematiken auseinanderzusetzen, gleichzeitig sei aber offensichtlich geworden, dass den entsprechenden therapeutischen Aktivitäten keine Nachhaltigkeit attestiert werden konnte. Der PPD geht deshalb aufgrund des Therapieverlaufs sowie dessen Evaluation anhand des Therapie-Risiko-Evaluationssystems FORTRES beim Beschwerdeführer von einem deutlichen Rückfallrisiko für schwere sadistische Sexualdelikte bei einer nur gering ausgeprägten Beeinflussbarkeit aus.

3.4.2

Der Beschwerdeführer bestreitet den Therapiemisserfolg. Er verlangt eine Überprüfung seiner Therapiefortschritte durch einen unabhängigen Gutachter. Der PPD sei befangen und es mangle ihm an Fachkompetenz. Er nehme seit neun Jahren das triebdämpfende Medikament F ein und habe über drei Jahre eine deliktorientierte Therapie beim PPD absolviert, bis diese entgegen seinem Willen vom PPD gestoppt worden sei. Das Gutachten von Dr. med. D sei nunmehr sieben Jahre alt. Es dränge sich aufgrund seiner Therapiefortschritte die Einholung eines neuen Gutachtens betreffend seine Legalprognose auf.

3.5

3.5.1

Dem Wortlaut von Art. 64b Abs. 1 StGB würde es wohl entsprechen, jedes Jahr ein Gutachten zu erstellen, was jedoch nicht Sinn dieser Regelung sein kann. In welchen Zeitintervallen ein neuer Sachverständiger bei der Überprüfung der bedingten Entlassung beizuziehen ist, beurteilt sich deshalb danach, ob und inwiefern frühere gutachterliche Feststellungen noch aktuell sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bezüglich der Aktualität eines früheren Gutachtens nicht auf das formelle Kriterium von dessen Alter abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die formelle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse oder Fragestellungen an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen jedoch unabdingbar (BGE 134 IV 246 E. 4.3; VGr, 20. Januar 2017, VB.2016.00557, E. 4.3.2; 23. Oktober 2014, VB.2014.00350, E. 6.1.3).

3.5.2

Der Gutachter Dr. D ging aufgrund seines verwendeten Prognoseinstrumentes SORAG von einer mittelschweren Wiederholungsgefahr aus und erachtete eine stationäre Behandlung des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 59 StGB als aussichtsreich "trotz nach wie vor fehlender Einsicht in den Mechanismus der Delikte". Eine bedingte Entlassung hat er nicht empfohlen. Vielmehr konnte sich der Gutachter Dr. D lediglich Vollzugslockerungen entsprechend dem Therapiefortschritt für die Zukunft vorstellen, da er davon ausging, dass der Beschwerdeführer therapiewillig, gewissenhaft und verantwortungsvoll sei. Die II. Strafkammer des Obergerichts lehnte mit Urteil vom 5. Juni 2012 entgegen dieser Empfehlung die Einweisung des Beschwerdeführers in eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB ab und beschloss, die Verwahrung unter neuem Recht fortzuführen. Der Standpunkt des Gutachters Dr. D sei durch den realen Therapieverlauf widerlegt worden. Der Beschwerdeführer habe nicht die wahre Absicht, sich einer Psychotherapie zu unterziehen. Diese Sichtweise beurteilte die III. Strafkammer des Obergerichts auf Nichtigkeitsbeschwerde hin mit Beschluss vom 3. Juli 2013 als nicht willkürlich. Der Beschwerdeführer werde sowohl in Therapieberichten als auch in den Gutachten als grundsätzlich massnahmefähig und -willig erachtet. Hingegen ergebe sich aus keinem dieser Fachberichte oder Gutachten eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass sich die Gefahr von weiteren mit seiner psychischen Störung im Zusammenhang stehenden schweren Straftaten innerhalb der von Art. 59 StGB verlangten fünf Jahre deutlich verringern lasse. Alle involvierten Sachverständigen seien hinsichtlich des Zeitaspekts wie auch der Erwartung einer massgeblichen Besserung der Störungen durch eine Therapie äusserst vage; es sei wiederholt die Rede von "Jahren", wenn ein derartiger Fortschritt nicht gar grundsätzlich infrage gestellt würde. Das Bundesgericht hat diese Urteile am 3. Februar 2014 bestätigt. Es hat insbesondere festgehalten, dass die Experten sich einig seien, dass der Behandlungsverlauf langwierig sei und sogar Zweifel bestehen würden, ob die sexuelle Devianz des Beschwerdeführers überhaupt "angehbar" sei. Sodann könne nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer nicht alle hinters Licht führe und raffiniert über seine wahren Absichten hinwegtäuschen könne. Schliesslich habe er trotz Beteuerungen, dass er – insbesondere wegen der Einnahme des triebdämpfenden Medikaments F – keine sadistischen Fantasien mehr habe, im Februar 2010 nach einjähriger Therapie versucht, die Kontaktanzeige "Achtung! Liebes Monster sucht Unschuldslamm für scheussliche Sachen auf Papier; vorerst!", in einer Zeitung zu schalten.

Die Einzelrichterin des Verwaltungsgerichts lehnte am 18. Januar 2011, VB.2010.00621, begleiteten Urlaub für den Beschwerdeführer ab, da sie ebenfalls davon ausging, dass das Gutachten Frei zu optimistisch betreffend Therapieverlauf und Verlässlichkeit des Beschwerdeführers sei, da es sich in der Zwischenzeit herausgestellt habe, dass der Beschwerdeführer manipuliere.

3.5.3

Der Therapiebericht des PPD vom 5. Juni 2014 steht damit nicht in Widerspruch zu den Einschätzungen der von den Strafgerichten bei der Überführung der altrechtlichen Verwahrung beigezogenen Experten, indem ausgeführt wird, dass der Beschwerdeführer sich zwar einer Behandlung unterzogen habe, jedoch nicht bereit gewesen sei, sich mit seinen Störungsproblematiken auseinanderzusetzen und kein vertieftes Deliktbewusstsein gezeigt habe. Angesichts der Vorgeschichte scheinen die Aussagen in dem als Amtsbericht zu beweiswürdigenden Therapiebericht des PPD als plausibel. Sodann stellten auch das Obergericht und das Bundesgericht anlässlich der Verwahrungsüberprüfung auf die Therapieberichte des PPD ab. Der Therapieverlauf braucht deshalb nicht durch ein Gutachten verifiziert zu werden. Dass der Beschwerdeführer – wie er entgegen dem PPD geltend macht – heute ungefährlich sei, ist schon deshalb infrage zu stellen, weil das Bundesgericht mit erst vor drei Jahren ergangenem Urteil im Rahmen der umfassenden Überprüfung der Weiterführung der Verwahrung ausgeschlossen hat, dass sich die Legalprognose des Beschwerdeführers innerhalb von nur fünf Jahren Therapie massiv verbessern könnte. Kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer seit dem Therapie-Time-out im Frühjahr 2014 gar keine Therapie mehr besucht. Er hat sich auch nicht ernsthaft um eine Wiederaufnahme der Therapie bemüht. Zwar hat er eine Fortführung beantragt, diese jedoch von der Bedingung abhängig gemacht, dass zuerst ein neues psychiatrisches Gutachten zwecks Definition der Therapieziele eingeholt werde. Dass Therapieziele deliktrelevant sein sollten, verneint der Beschwerdeführer. Es ist damit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nur eine vorgeschobene Therapiemotivation zeigt, um Vollzugslockerungen zu erwirken. Es ist dem PPD deshalb nicht vorzuwerfen, dass er die Wiederaufnahme der Therapie von einer ernsthaften Bereitschaft des Beschwerdeführers, sich mit seinen Störungen auseinanderzusetzen, abhängig macht.

Für die nicht ausschlaggebende Relevanz der Behandlung mit dem Medikament F im Vollzug für eine Beurteilung der Rückfallgefahr nach einer Entlassung aus der Verwahrung kann auf die Ausführungen in die den Beschwerdeführer betreffenden Urteile des Verwaltungsgerichts vom 18. Januar 2011 (VB.2010.00621, E. 4.5) sowie des Obergerichts vom 3. Juli 2013 verwiesen werden. Dort wird ausführlich dargelegt, dass keine Gewähr dafür bestehe, dass der Beschwerdeführer das Medikament nach seiner Entlassung nicht einfach absetze. Die Verhältnisse haben sich damit gerade nicht geändert. Es ist folglich für diese Überprüfung nicht notwendig, ein neues Gutachten einzuholen. Aufgrund der mässigen Therapieerfolge besteht weiterhin eine Wiederholungsgefahr von einschlägigen Delikten. Eine günstige Prognose ist daher zu verneinen, weshalb die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers zu Recht verweigert wurde.

4.

Gemäss Art. 64 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 76 Abs. 2 StGB kann die Verwahrung nicht im offenen Vollzug durchgeführt werden, wenn die Gefahr besteht, dass die verwahrte Person flieht oder zu erwarten ist, dass sie weitere Straftaten begeht. Aufgrund der ungünstigen Legalprognose ist der Eventualantrag auf Versetzung in den offenen Massnahmenvollzug ebenfalls abzuweisen. Auf den Antrag, es seien im Rahmen eines Vollzugsplans Vollzugslockerungen zu konkretisieren, ist die Vorinstanz zu Recht nicht eingetreten, da dieser Antrag nicht Streitgegenstand vor dem Amt für Vollzug war. Prozessthema kann nur sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (VGr, 21. Dezember 2016, VB.2016.00579, E. 1.2, mit Hinweisen; 26. August 2015, VB.2015.00325, E. 2.1; 12. September 2012, VB.2012.00394, E. 1.2; RB 1963 Nr. 19; RB 1983 Nr. 5).

5.

5.1

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Damit unterliegt der Beschwerdeführer, weshalb ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Bei diesem Ausgang steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2

Der Beschwerdeführer hat die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren verlangt. Gemäss § 16 VRG wird Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). In Anbetracht der langen Haftdauer ist von seiner Mittellosigkeit auszugehen und die Beschwerde ist nicht als offensichtlich aussichtslos einzustufen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher gutzuheissen.